República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO TOLIMA Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349 – 2023 CUESTIÓN PREVIA La Sala deja constancia, que la presente providencia se profiere por el Magistrado ponente José Aleth Ruiz Castro, Presidente de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, a través del cual se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y lo designó como Magistrado encargado del Despacho 003 del Tribunal Administrativo del Tolima.
ANTECEDENTES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué en audiencia inicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
La señora LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia del acto ficto producto de la ausencia de respuesta a la petición radicada el 4 de septiembre de 2021, mediante la cual la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción por mora y se decrete la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de contestación a la solicitud Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 referida.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 21 de octubre de 2019 y 13 de marzo de 2020.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a la demandada. Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que la señora LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ, se desempeñó como docente con régimen de cesantías anualizadas en vigencia del Decreto 812 de 2003 de forma continua, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Sede Barreto” del municipio de Fresno – Tolima. Que mediante petición elevada el día 19 de julio de 2019, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Departamento del Tolima.
Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 4968 de 22 de agosto de 2019. Que el pago de las cesantías parciales solicitado se puso a disposición de la docente el 13 de marzo de 2020 efectuado mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA.
Que, el 04 de junio de 2021, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual no fue contestada. El 23 de agosto de 2021, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG realizó un pago parcial por concepto de sanción moratoria, por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, esto es, 74 días de mora equivalentes a la suma dineraria de $3.999.806, quedando pendiente la liquidación y pago de la mora generada durante el año 2020, por valor de $3.729.549.
Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que negó su solicitud y obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria adeudada a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado trasgrede esas normas porque, durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 70 días para reconocerlas y pagarlas, y que transcurrido dicho término se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante su apoderada judicial, el Departamento del Tolima contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, comoquiera que no corresponde al ente territorial departamental sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retardo en el pago de las cesantías.
Indicó, que la docente presentó su solicitud para el pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, el 9 de julio de 2019, y se expidió la Resolución No. 4968 de 22 de agosto de 2019 por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para por valor de $10.769.789, lo que demuestra que el Departamento del Tolima cumplió con sus atribuciones legales al expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales.
Como sustento de sus argumentos de defensa, formuló las excepciones de mérito denominadas “el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del FOMAG – cobro de lo no debido, prescripción, declaratoria oficiosa de excepciones. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2022, declaró que se configuro el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, realizada el 04 de junio de 2021, declaró la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada el 04 de junio de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A título de restablecimiento del derecho condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Diego Alejandro Cardona hurtado desde el 26 de agosto de 2021 hasta el 21 de septiembre de 2021, por un término de 27 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba para el año 2021.
Asimismo, condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006 a favor de la señora Luz Nelly Giraldo González, desde el 16 de octubre de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, por un término de 105 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba para el año 2019, aclarando que al valor que resulte se le deberán descontar los valores reconocidos y efectivamente pagados por vía administrativa.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consiste en determinar si la señora Luz Nelly Giraldo González tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o el Departamento del Tolima, les reconozca y pague la sanción moratoria por concepto de no expedición oportuna del acto administrativo que reconocía las cesantías y la consecuente tardanza en el pago de las mismas.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre los términos en los que se reconoce la sanción moratoria a los docentes, indicó respecto a qué entidad debe asumir el pago de la sanción moratoria, que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, señala que la entidad territorial respectiva es la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Precisó, que con la expedición de dicha norma las entidades territoriales asumen la sanción por mora de las cesantías, pues antes de la vigencia de la misma quien respondía por esa sanción era el fondo de prestaciones sociales del magisterio y que el parágrafo transitorio establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio financiará la sanción por mora causadas a diciembre de 2019, siendo claro que, a partir de enero de 2020, si la mora la genera la entidad territorial, es esta la que debe entrar a responder.
Manifestó, que el señor Diego Alejandro Cardona Hurtado solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía el día 9 de julio de 2019, por lo que el día siguiente empiezan a contabilizarse los 15 días para expedir el acto administrativo que las reconoce, los cuales vencieron el 15 de octubre de 2019. Indicó, que los 70 días para pagar las cesantías solicitadas precluyeron el 15 de octubre de 2019, por lo tanto, la mora se generó a partir del 16 de octubre de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, toda vez que el pago se efectuó el 13 de marzo de 2020, para un total de 149 días de mora.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 Especificó en relación con la responsabilidad frente a la mora, que la Ley 1955 de 2019 rige a partir de su publicación, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, de tal suerte que se concluye que la imputación a la entidad territorial certificada en educación, solamente podrá hacerse si se trata de sanción moratoria por períodos posteriores a la entrada en vigencia de esta norma y en el caso concreto, el período en el que esta se causó, es anterior a dicha fecha, por lo que la llamada a responder es la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Advirtió, que a la suma que resulte de la liquidación de este periodo, se le debe descontar los valores reconocidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la resolución No. VADMSXM496 del 22 de agosto de 2019 y efectivamente pagados el 23 de agosto de 2019. IMPUGNACIÓN La apoderada del FOMAG interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la carga impuesta al Fondo.
Indicó, que la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, evidencia la intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual, sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.
Explicó, que si bien es cierto la demandante presentó la solicitud para reconocimiento y pago de cesantías el 09 de julio de 2019, el ente territorial emitió el acto administrativo N° 4968 solo hasta el 22 de agosto de 2019, y lo notificó de manera personal solo hasta el 29 de agosto de 2019; el ente territorial envió el acto administrativo para pago solo hasta el 04 de septiembre de 2019 y emitió acto administrativo aclaratorio N° 8264 el 04 de diciembre de 2019, aclarando que no digitó el valor correcto a reconocer en las cesantías parciales, el cual fue notificado el 05 de diciembre de 2019.
Agregó, que el ente territorial envió el acto administrativo aclaratorio para pago solo hasta el 24 de febrero de 2020, razón por la que el FOMAG puso a disposición el dinero el 13 de marzo de 2020. Afirmó, que el FOMAG mediante acto administrativo No. VADMSXM496 de 22 de agosto de 2019 realizó el pago de la sanción moratoria que le correspondía por vía administrativo el 23 de agosto de 2021, por un valor de $3.999.806 por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019.
En ese sentido, indicó que la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad del ente territorial, dado que envió el acto administrativo aclaratorio para pago solo hasta el 24 de diciembre de 2020, incumpliendo los términos señalados en la Ley 1071 de 2006. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 5 de junio de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, el 05 de diciembre de 2022.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 31 de marzo de 2023, la providencia de 13 de marzo de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 29 de marzo de 2023, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Por medio de auto de 18 de abril de 2024, atendiendo a lo establecido en el artículo 212 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 213 ibidem y teniendo en cuenta que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se impuso la obligación de determinar en asuntos como el que se estudia, sobre quien recae la responsabilidad de la sanción moratoria causada ante el pago inoportuno de cesantías, se requirió a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, para que allegue al proceso copia íntegra del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución No. 8264 de 4 de diciembre de 2019, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ.
Asimismo, se dispuso oficiar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, para que allegue a este proceso copia íntegra del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución VADMSXM496 de 22 de agosto de 2019, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una sanción moratoria a favor de la señora LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ, por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, por un valor de $3.999.806.oo y la forma en la que se acordó dicho pago, para lo cual se concede un plazo de cinco (5) días contados a partir del recibo de la comunicación, a cada una de las entidades requeridas.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el 5 de diciembre de 2022, en la que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si como lo considera el apelante, la mora reconocida en primera instancia no debe recaer únicamente en cabeza del FOMAG, sino que conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, le corresponde al Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA por incumplimiento de los términos en las obligaciones a su cargo, o si como lo expuso el A quo, de conformidad con la Ley 1955 de 2019 y teniendo en cuenta que la mora se causó antes del 31 de diciembre de 2019, la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es el FOMAG.
TESIS DE LA SALA La tesis de la Sala, consiste en afirmar que con la modificación instituidas en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (vigente a partir del 25 de mayo de 2019) se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG, por lo tanto, advertido que el ente territorial demandado incumplió los términos de la obligación a su cargo, la mora en el presente asunto le es imputable.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la Ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, existe claridad que con la modificación instituidas en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.
CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, en los términos del artículo 328 del CGP, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones: La señora LUZ NELLY GIRALDO GONZALEZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con la intención que se declare la existencia del acto ficto producto de la ausencia de respuesta a la petición radicada el 4 de septiembre de 2021, mediante la cual la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción por mora y se decrete la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de contestación a la solicitud referida.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 21 de octubre de 2019 y 13 de marzo de 2020.
Surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada en audiencia inicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2022, declaró que se configuro el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, realizada el 04 de junio de 2021, declaró la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada el 04 de junio de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 a favor de la señora Luz Nelly Giraldo González, desde el 16 de octubre de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, por un término de 105 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba para el año 2019, aclarando que al valor que resulte se le deberán descontar los valores reconocidos y efectivamente pagados por vía administrativa.
Inconforme con la determinación del A - quo, el FOMAG, interpuso recurso de apelación, alegando que teniendo en cuenta que el ente territorial inobservó los términos de expedición de la Resolución de Reconocimiento de Cesantía y su correspondiente envío a la Fiduprevisora, le corresponde asumir el pago de sanción moratoria causada en el año 2020, de conformidad con lo establecido en la Ley 1955 de 2019, como quiera que Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 la configurada durante el año 209, fue cancelada a la demandante, por un valor de $3.999.806 equivalente a 74 días de mora.
Revisado el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 09 de julio de 2019 Expedición de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 22 de agosto de 2019 Notificación de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías y de las resoluciones aclaratorias 29 de agosto de 2019 Remisión del acto administrativo No. 4968 de 22 de agosto de 2019 a la Fiduprevisora S.A. 2 de septiembre de 2019 Resolución aclaratoria de la resolución 8264, por medio de la cual aclara el monto a reconocer. 4 de diciembre de 2019 Notificación de la Resolución aclaratoria No. 8264 5 de diciembre de 2019 Remisión Resolución aclaratoria No. 8264 de 4 de diciembre de2019 a la Fiduprevisora S.A., según aplicativo ON BASE 24 de febrero de 2020 Pago del valor de las cesantías 13 de marzo de 2020 Así, mismo se observa en el documento 002 Cuaderno principal digitalizado, folios 49 a 52, que la parte accionante realizó a través de apoderado reclamación administrativa directamente a la entidad Territorial en los siguientes términos: “ 1.
Se reconozca y pague a mi mandante la SANCION POR MORA, establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días, hábiles, desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, 01 a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando, ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Que sobre monto de la SANCIÓN POR MORA se de aplicación al inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., artículo 192 del mismo estatuto y al numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.” Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, advierte la Sala que la demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 09 de julio de 2019, por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 18 de octubre de 2019, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 13 de marzo de 2020, se concluye que se causaron 146 días de mora.
Desde Hasta Días de Mora 19 de octubre de 2019 12 de marzo de 2020 146 días Contextualizado lo anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 20193, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”.
En ese orden, con la entrada en vigencia de la ley en mención, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación Territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG, fecha a partir de la cual, corresponde diferenciar los tiempos de mora, según la inobservancia en los términos por parte de las entidades territoriales y el FOMAG, según las obligaciones a su cargo.
Se advierte que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago sus cesantías parciales el 09 de julio de 2019 y la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución No. 4968, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor hasta el 22 de agosto de 2019, cuando el plazo límite vencía el 30 de julio de 2019 y sólo hasta el 02 de septiembre de 2019 remitió el acto administrativo a la Fiduprevisora, según se evidencia en oficio visible en documento 017 en respuesta allegada por el Departamento del Tolima, previo requerimiento realizado por esta Corporación. Se observa a su vez, que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, expidió la Resolución No. 8264 de 4 de diciembre de 2019, por medio de la cual aclaró la Resolución No. 4968 de 22 de agosto de 2019, en el sentido de corregir que el valor correcto a reconocer por concepto de las cesantías parciales pretendidas, es de $10.769.769.oo., acto administrativo que según contestación del FOMAG, fue remitido hasta el 24 de febrero de 2020, según la validación realizada en el aplicativo On Base 3 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 (radicación y digitalización de las prestaciones sociales de los docentes), visible en el Documento 014.
Además, de acuerdo con la información expuesta en el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG, según validación efectuada en el aplicativo del Fondo, dicha entidad reconoció a favor de la señora LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ, por concepto de sanción moratoria por vía administrativa, la suma de dinero de $3.999.806.oo por la mora generada entre el 19 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, es decir, 74 días de mora.
Al respecto se extrae la anotación consignada en la plataforma, la cual indicó: “CONFORME AL OFICIO 2020EE120934 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE PROCEDE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA POR VIA ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORANEO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES RECONOCIDAS MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 4968 DEL 22/08/2019.
PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 74 DIAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 19/10/2019 Y EL 31/12/2019 Y UN SALARIO MENSUAL DE $ 1621543.0. EN CONSECUENCIA EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $ 3999806.0, QUE SE CANCELARÁN CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019.” Contextualizado lo que antecede, tal y como se expuso en precedencia el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.
En ese sentido, como quiera que la mora generada entre el 19 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, equivalente a 74 días, fue asumida y cancelada vía administrativa por el FOMAG, queda pendiente la mora configurada entre el 1 de enero de 2020 y 12 de marzo de 2020, equivalente a 72 días, es atribuible al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, comoquiera que superó los 25 días con los que contaba para proferir, notificar y remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales pretendidas por la demandante.
En ese orden, advierte la Sala que en el sub examine el ente territorial superó los términos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por la demandante al FOMAG, generando una mora en el caso examinado de 72 días, comprendida entre el 1 de enero de 2020 al 12 de marzo de 2020, y como la regla en cuanto a la responsabilidad del mora estatuida en el articulo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, el 25 de mayo de 2019, es dable aplicar dicho parámetro y en consecuencia, se concluye de conformidad con lo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 expuesto, que la mora reconocida es responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 5 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 5 de diciembre de 2022, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena al Departamento del Tolima a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006 a favor de la señora Luz Nelly Giraldo González, desde el 01 de enero de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, por un término de 72 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: LUZ NELLY GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00006-01 Interno: 0349/2023 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba para el año 2019, conforme las consideraciones realizadas en la parte motiva.”
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado (E)