REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 02 de mayo de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia No. 050 Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Ejecutante: José Daniel Giraldo Rendón Ejecutada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil Expediente: 17001-3333-002-2015-00155-03 Acta de discusión: 043 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte ejecutada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, que declaró no probada la excepción de pago total de la obligación y ordenó seguir adelante con la ejecución en la forma dispuesta en el mandamiento ejecutivo de pago.
II.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA EJECUTIVA1 El señor José Daniel Giraldo León, a través de apoderado, presentó demanda ejecutiva contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se le ordene cumplir la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales el 28 de abril de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se ordenó reliquidar su asignación de retiro con base en el salario mínimo vigente para el año 2014 (año de retiro) incrementado en un 60%, sin afectar doblemente la prima de antigüedad y con la inclusión como partida computable del 74% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro.
Para fundamentar lo anterior indicó que, mediante Resolución No. 8084 del 04 de octubre de 2017, Cremil ordenó dar cumplimiento a la Sentencia de 28 de abril de 2017 liquidando la asignación mensual de retiro en cuantía de $1.797.079, afectando el subsidio familiar en un 62.50% cuando la sentencia ordenó su inclusión en un 74% en la asignación de retiro, por lo que el valor correcto era de $2.154.133.
Por lo expuesto, solicitó librar mandamiento de pago por la suma de $19.769.702, por concepto de la obligación causada hasta el 31 de octubre de 2017, por los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre el capital liquidado, 1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2ED02DEMANDAPDF. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 2 de 14 y por la suma de $357.057 causados mensualmente a partir del 01 de junio de 2017 y hasta que se produzca el reajuste a que tiene derecho, incluidas las mesadas adicionales, las cuales se debe aumentar anualmente con base en el IPC.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad ejecutada se opuso a las pretensiones señalando que el actor pretende la reliquidación de la partida computable del subsidio familiar en un porcentaje del 74% y no sobre el devengado al momento del retiro, que según hoja de servicios y corroborado mediante operación matemática equivale al 62.5% (4% SB + 58.5% PA= 62.5% SB), Aseguró que dio estricto cumplimiento al fallo proferido a través de la Resolución No. 8084 del 04 de octubre de 2017, por lo que el reajuste y pago que solicita el actor no tiene asidero alguno al haber sido liquidada conforme a la normativa ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales.
En vista de lo anterior, propuso como excepción pago total de la obligación cobrada.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Segundo Administrativo de Manizales declaró no probada la excepción de pago total de la obligación alegada y ordenó seguir adelante la ejecución en la forma dispuesta en el mandamiento ejecutivo de pago al considerar que, el porcentaje del subsidio familiar quedó expresamente definido en la sentencia como equivalente al 74%, de modo que no era potestad de Cremil reliquidar la asignación de retiro aplicando un porcentaje diferente al señalado en la orden judicial.
Señaló que no se probó la excepción de pago total de la obligación alegada lo cual imponía ordenar seguir adelante con la ejecución y precisó que las diferencias de mesadas fueron calculadas por el Tribunal Administrativo de Caldas a través de auto del 09 de diciembre de 2022, por lo que no era dable al Juzgado modificar la misma. Finalmente aclaró que el Juzgado al librar el mandamiento ejecutivo de pago sí descontó los porcentajes de sostenimiento a la Caja y para el servicio de salud, e imputó el pago realizado por Cremil en el mes de octubre de 2017, de modo que no le asistía razón al apoderado en sus alegatos.
4. RECURSOS DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte ejecutada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y declarar probada la excepción de pago total de la obligación cobrada. Como sustentó de su solicitud indicó que cumplir la sentencia en los términos señalados por el juzgado conllevaba un imposible jurídico y un desequilibrio económico del sistema.
De igual forma, señaló que de conformidad con la hoja de servicios No. 3-94273709 de enero 30 de 2014, el ejecutante estando en servicio activo devengó como partida computable de subsidio familiar un porcentaje equivalente al 4% del salario básico + 58,5% de la prima de antigüedad para un total del 62,5%, por lo que, al dar cumplimiento al fallo tuvieron como base de liquidación un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, el 70% del salario básico adicionando en un 38.5% la prima de antigüedad e incluyendo el subsidio familiar en el mismo 2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 19ED19ESCRITOCONTESTACIONDEMANDAPDF. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 29ED29SENTENCIAPDF. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 32ED31RECURSOAPELACIONPDF.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 3 de 14 porcentaje que devengaba al momento de retiro del servicio activo, esto es, en un 62.5% afectado por el porcentaje de asignación de retiro. Reiteró que el militar nunca devengó un porcentaje de subsidio familiar superior al 62,5% ya aludido, conclusión errada a la que llegó el despacho judicial en la parte motiva de la sentencia de fecha 28 de abril de 2017.
Así mismo, argumentó que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, citado por el Juzgado al momento de establecer el porcentaje de la partida fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01, por lo que, para el 28 de abril de 2017, fecha en la que el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales profirió sentencia, la disposición normativa ya había sido excluida del ordenamiento jurídico, por lo que no le es aplicable al caso concreto.
Respecto de la liquidación del ejecutante, señaló que plantea el cálculo de la partida del subsidio familiar teniendo en cuenta el 74% del sueldo básico, valor que supera el devengado en servicio activo, certificado en la hoja de servicios. Asimismo, en el cálculo del capital indexado y diferencias posteriores no tienen en cuenta los descuentos de ley (1%), salud (4%) y el aporte por aumento.
En cuanto a la liquidación mediante la cual el despacho libró mandamiento de pago, indicó que plantea el cálculo de la partida del subsidio familiar teniendo en cuenta el 74% del sueldo básico, valor que supera el devengado en servicio activo, certificado en la hoja de servicios. De igual manera, realiza de forma errada la proyección de las asignaciones de retiro de los años 2018 a 2023, incrementándolas en el porcentaje de IPC y no teniendo en cuenta el incremento anual del salario mínimo legal vigente.
Además, para el periodo objeto de la sentencia no descuenta los valores pagados por la Entidad mediante Resolución 8084 del 04 de octubre de 2017.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 03 de mayo de 20245, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE EJECUTANTE Conforme con constancia secretarial del 20 de mayo de 2024, la parte ejecutante no se pronunció dentro de esta etapa6. 5.1.2 PARTE EJECUTADA Conforme con constancia secretarial del 20 de mayo de 2024, la parte ejecutada no se pronunció dentro de esta etapa7. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio8. 5 SAMAI archivo 3AUTOADMITEREC_ADMITEAPE_00003ADMITEAPELACION. 6 SAMAI archivo 5AL DESPACHO PAR_Para fallo_006ConstanciaSecreta. 7 Ibidem. 8 Ibidem.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 4 de 14 III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo tanto, en el presente proceso no hay inconveniente en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1539 del CPACA.
La capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte ejecutante como de la ejecutada; ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos; en cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 5 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación 10; la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y se observa que el proceso fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.
En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso11, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en cuanto a los reparos concretos formulados por el apelante único. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:
2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, corresponde a la Sala establecer si ya fue pagado en su integridad por la entidad ejecutada el título ejecutivo base de recaudo, constituido por la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales. 3.
TESIS El Tribunal a través de la Sala Cuarta de Decisión modificará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, al establecerse que hay lugar a seguir adelante con la ejecución con modificación de la providencia que dispuso librar el mandamiento de pago, en virtud del control de legalidad que sobre éste debe efectuar el juez al resolver la excepción de pago propuesta que se declarará probada parcialmente. 9 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 10 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 1ED01CORREORECIBEEJECUTIVOPDF. 11 “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 5 de 14
4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Sostiene el apoderado de la parte ejecutada que dieron cumplimiento a la Sentencia de 28 de abril de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales a través de la Resolución 8084 del 04 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que en actividad el porcentaje devengado de subsidio familiar por el ejecutante fue de 62,5%, y que no le era aplicable el numeral 14.2 del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, al haber sido anulado con anterioridad a la expedición del fallo de primera instancia. Así las cosas, la controversia en este caso radica sobre la forma en la que fue liquidada la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro de la parte ejecutante, al considerar Cremil que liquidó y pago en su totalidad la obligación reclamada.
Al respecto, la Sala advierte que, a través de la Sentencia del 23 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales ordenó seguir adelante con la ejecución “en la forma dispuesta en el mandamiento ejecutivo de pago”, al declarar no probada la excepción de pago total presentada por la parte ejecutada. Por lo que procede la Sala a verificar la legalidad del mandamiento de pago, atendiendo que el Consejo de Estado12 ha explicado que el juez debe revisar los requisitos del título y la legalidad del mandamiento de pago, una vez agotada cada etapa del proceso.
Con mayor razón cuando la parte recurrente, como ocurrió en este caso, plantea la excepción de pago y opone la Resolución de ejecución expedida para el cumplimiento del título judicial. Así consideró la Alta Corporación: “A su turno, el Consejo de Estado en diversas oportunidades ha analizado la anterior disposición [artículo 446 del CGP], en consonancia con el artículo 430 del Código General del Proceso y la facultad de saneamiento prevista en el artículo 42 ibídem, concluyendo que el mandamiento de pago no se convierte en una situación inamovible para el juez, pues con posterioridad a la expedición de esta providencia es posible variar el monto de las sumas adeudadas con el fin de adoptar una decisión que se ajuste a la realidad procesal de cara al título ejecutivo, así como a los demás elementos de juicio que obren en el expediente.
Esta conclusión se ha fundado en los siguientes razonamientos: i) El juez no se encuentra facultado para abstenerse de tramitar los procesos ejecutivos, por considerar que lo pretendido excede lo ordenado en la sentencia judicial objeto de cumplimiento, sin haber realizado el estudio jurídico correspondiente, pues tal apreciación debe ser objeto de debate a través de los mecanismos de contradicción y defensa establecidos para esta clase de procesos.
En efecto, «la ley procesal solamente exige que con la demanda se acompañen los documentos que constituyan el título ejecutivo y que el mandamiento de pago debe librarse en la forma pedida por el actor, o, dado el caso, en la que el juez lo considere, de tal manera que cualquier reparo sobre las sumas cobradas debe ser objeto de debate durante el trámite procesal»13. ii) En la etapa de revisión de la liquidación del crédito que presenten las partes (artículo 446 del Código General del Proceso), el juez puede aprobarla o 12 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 27 de mano de 2003, Expediente 23332 C.P. María Elena Giraldo Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 25 de junio de 2014, radicado: 68001 23 33 000 2013 01043 01 (1739-2014), actor: Hair Alberto Ossa Arias. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 6 de 14 modificarla.
A su vez, «este trámite no puede llevarse a cabo antes de que se surtan los pasos que la ley ha previsto para el proceso ejecutivo»14. iii) La estimación de la suma que el ejecutante considera adeudada no hace parte del título de recaudo que se pretende hacer valer en los procesos ejecutivos, sino que se trata de una tasación estimativa de los valores que a su juicio se deben pagar, razón por la que estas cuantías pueden ser controvertidas por el ejecutado a través de la presentación del recurso de reposición, la presentación de excepciones o en la etapa de liquidación del crédito8. iv) Si con posterioridad a librar el mandamiento de pago, el juez se percata que aquél se profirió por mayor valor al que correspondía de conformidad con la sentencia judicial cuyo cobro se pretendía, está facultado para subsanar la inconsistencia advertida, pues los artículos 42 del Código General del Proceso y 207 del CPACA le imponen el deber de realizar el control de legalidad de la actuación procesal, una vez agotada cada etapa del proceso15. v) En consonancia con lo anterior, en un caso en que se libró mandamiento de pago con inclusión de prestaciones sociales que no fueron reconocidos en la sentencia objeto de ejecución, esta Corporación sostuvo que «los autos ilegales16, como lo es aquel que libró el mandamiento por una suma superior a la que correspondía, no atan al juez ni a las partes pues carecen de ejecutoria»17, por lo cual la autoridad judicial puede hacer un control de legalidad posterior y subsanar las imprecisiones que evidencie.
Además, «el papel del juez ordinario en el Estado Social de Derecho es el del funcionario activo, vigilante y garante de los derechos materiales que consulta la realidad subyacente de cada caso para lograr la aplicación del derecho sustancial, la búsqueda de la verdad y, por ende, la justicia material, por lo que al advertir un error debe proceder a subsanarlo para no seguir incurriendo en el mismo, más aún, cuando pueden estar comprometidos recursos públicos»18.”19 En ese orden de ideas se procede al estudio respectivo, observando que, mediante providencia del 08 de mayo de 2023, el juzgado de primera instancia libró mandamiento de pago en contra de Cremil, en los siguientes términos: “PRIMERO: LIBRAR MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO en favor del sr JOSÉ DANIEL GIRALDO LEÓN y en contra de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, por las siguientes sumas de dinero: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de agosto de 2015, expediente: 130012331000 200800669 02 (0663 - 2014), actor: Juan Alfonso Fierro Manrique. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 4 de octubre de 2017, expediente: 41001-23-33-000-2017-00161-01(AC), actor: María Nayibe Gutiérrez Castro.
En igual sentido puede consultarse la sentencia de 15 de junio de 2018, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, consejero ponente: Dr. Hernando Sánchez Sánchez, expediente: 11001-03-15-000-2017-03370- 01(AC), actor: Olinto Torres Vega. 16 Ver al respecto, fallo de tutela del 30 de agosto de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-00117-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se reiteró: “En ese orden de ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada.
En el sub lite, (…) es un auto ilegal que, no ata al juez ni a las partes ni tiene ejecutoria. (…). Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en el sentido de que, "el auto ilegal no vincula procesalmente al juez en cuanto es inexistente"; y en consecuencia, “la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores” (Negrilla fuera del texto) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 4 de octubre de 2017, expediente: 41001-23-33-000-2017-00161-01(AC), actor: María Nayibe Gutiérrez Castro. 18 Ibídem. 19 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, d. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00136-01(1509-16). Actor: Argemiro Antonio Álvarez Mora. Demandado: Municipio de Chinú (Córdoba) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 7 de 14 CAPITAL $80.711.935 INTERESES $43.308.535 Y por las diferencias de mesadas y los intereses que se sigan causando hasta la fecha de pago total de la obligación”.
Para ello, la funcionaria judicial de primera instancia tuvo en cuenta la siguiente liquidación: La cual, acogió el valor de la mesada calculada en la demanda ejecutiva20 para el año 2017: “El valor que corresponde al pago de esta asignación de retiro es de $2.154.133 y no la suma de $1.797.079. En efecto en la reliquidación de la asignación de retiro, la entidad ejecutada está afectando el subsidio de familia en un 62.50%, cuando la sentencia referida ordeno su inclusión en un 74% en la asignación de retiro21.
Liquidación: SUELDO BÁSICO AÑO 2017: 1.180.347 (SMMLV + 60%) (X 70%) = $826.243 - PRIMA DE ANTIGÜEDAD: (38.50% X SB) = $454.433 - SUBSIDIO DE FAMILIA: (74% SB) = $873.457 TOTAL: $2.154.133”. Sin embargo, y aunque el juzgado de primera instancia al momento de emitir el mandamiento de pago tuvo en cuenta la decisión adoptada por esta Corporación el 09 de diciembre de 202222, por medio de la cual se revocó el auto que decidió negar el mandamiento de pago solicitado: “En consecuencia, CREMIL únicamente debía aplicar el 70% a la asignación básica, integrada por el salario mínimo aumentado en un 60%, sin incluir dentro de esta operación el subsidio familiar, que debía computarse aparte, y de tal forma, la entidad accionada se separó de lo ordenado en el título base de recaudo, como acertadamente lo plantea el demandante en la liquidación presentada con la demanda.
Adicionalmente, también en contravía de la orden judicial dictada en el proceso declarativo, CREMIL solo tomó el subsidio familiar 20 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2ED02DEMANDAPDF Fl. 3. 21 Sentencia Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales del 28 de abril de 2017. 22 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 37ED003AUTORESUELVEAPELACIONPDF.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 8 de 14 en un 62.5%, el porcentaje correcto era el 74% de su valor, preceptiva que también emerge diáfana de la redacción de la sentencia”. La Sala advierte que las diferencias de mesadas calculadas en esa oportunidad y, en consecuencia, el mandamiento de pago librado, en realidad no se corresponden con el título judicial base de ejecución en el proceso de la referencia, esto es, la Sentencia de 28 de abril de 201723, la cual textualmente ordenó: “PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones denominadas "Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes", "Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar" y "No configuración de violación al derecho a la igualdad" y "Prescripción del derecho", formuladas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
SEGUNDO: INAPLICAR PARCIALMENTE el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en lo que se refiere a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No 1482 del 07 de marzo de 2014 y la NULIDAD TOTAL del Oficio No. 211 del 21 de enero de 2015, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reliquidar la asignación de retiro del demandante con base en el salario mínimo vigente para el año 2014 (año de retiro) incrementado en un 60%, así mismo, reajustará del derecho pensional sin afectar doblemente la prima de antigüedad y con la inclusión como partida computable del 74% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro.
Las sumas que resulten de la condena anterior, deberán indexarse conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A, es decir, actualizarse mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que por parte de la entidad accionada se efectúen los descuentos necesarios que por cotizaciones debió haber efectuado el demandante. (…)”. (Subrayas de la Sala). De lo anterior es claro que, si bien, Cremil únicamente debía aplicar la tasa de reemplazo del 70% a la asignación básica integrada por el salario mínimo aumentado en un 60%, y adicionar el cómputo del subsidio familiar y de la prima de antigüedad; lo cierto es que la sentencia es clara en señalar que la inclusión del subsidio familiar es por el 74% de la partida reconocida a la fecha de retiro.
Esto significa que para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada o mesada inicial, no se debía computar el 74% del sueldo básico como lo pretende la parte ejecutante, como tampoco el 70% del subsidio familiar (equivalente al 62.5% del sueldo básico), sino que debía calcularse era el 74% del subsidio familiar, según el título judicial.
Lo anterior se confirma con la parte considerativa de la plurimencionada sentencia de 28 de abril de 2017, en la cual se establece que: 23 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3ED03PODERYABEXOSPDF Fls. 11-29. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 9 de 14 “Bajo esta premisa, es claro que la imposibilidad legal para incluir como partida computable el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales infringe directamente los mandatos del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, si se tiene en cuenta que al tener este emolumento un carácter de prestación social que contribuye al sostenimiento de las personas que se encuentran a cargo del trabajador debe ser percibido por todos los servidores de una misma institución, y en caso concreto, más aún para los soldados profesionales, quienes tienen una remuneración mensual menor y por tanto, es más difícil solventar las necesidades económicas de sus familias.
En estos términos, se torna obligatorio inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con el artículo 4o de la Constitución Política de Colombia, y en consecuencia se ordenará a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del actor con la inclusión como partida computable del 74%24 del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro”25.
Así, al inaplicar por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 que excluye el subsidio familiar de la base de cómputo de la asignación de retiro, en el proceso declarativo el Juzgado ordenó reajustar la asignación de retiro del actor con inclusión del 74% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro de conformidad con la tasa de reemplazo establecida para la asignación de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siguiendo el numeral 13.1.7 y el numeral 14.2 del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los cuales contemplaban que: “ARTÍCULO 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.
(…) Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%)”.
(Negrita de la Sala). 24 De conformidad con el numeral 14.2 del artículo del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el actor contaba con un tiempo de servicio de 21 años, 4 meses y 18 días. 25 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3ED03PODERYABEXOSPDF Fls. 11-29. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 10 de 14 Ahora bien, según se señaló en la sentencia declarativa, el demandante prestó sus servicios por el término de 21 años, 4 meses y 18 días, por lo que, por los primeros 18 años tenía derecho a una tasa de reemplazo del 62%, y por los 3 años adicionales se debía sumar un 12% (4% por cada año), lo que arrojó el total del 74% como tasa de reemplazo.
Ahora bien, denota este Tribunal que la norma citada por el Juzgado de primera instancia había sido declarada nula por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 23 de octubre de 201426, como acertadamente lo señaló la parte ejecutada en su recurso, lo cual resulta ser en principio una irregularidad constitutiva de defecto sustantivo del título judicial respecto de las normas que aplicó; lo cierto es que aplicada la norma vigente, para el caso, para calcular la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 163 del Decreto 1211 de 1990), quienes sí tenían como partida computable el subsidio de familia lo que vulneraba el derecho a la igualdad, según consideraciones del juzgado, el resultado en cuanto a la tasa de reemplazo sigue siendo el mismo: “ARTICULO 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.” Ya que se toma el 50% por los primeros 15 años de servicio y un 24% por los 6 años adicionales (4% por cada año), para un total de 74% de tasa de reemplazo.
Superado lo anterior, y recabando en el punto objeto de cuestionamiento del fallo ejecutivo sobre cómo se computa el subsidio familiar para la liquidación de la mesada, en el presente caso se encuentra acreditado que, a la fecha de retiro, el señor José Daniel Giraldo León devengaba por concepto de subsidio familiar la suma de $515.812,50, lo cual equivalía al 62.5% del salario básico (esto es, 4% del sueldo básico más el 58,5% del sueldo básico que era el monto de la prima de antigüedad), de conformidad con hoja de servicios No. 3-94273709 del 30 de enero de 201427.
En consecuencia, la liquidación de la mesada para el año 2017 en el presente caso corresponde a la sumatoria de: 70% del sueldo básico 826.243,04 Es el resultado de: $737.717 (Salario mínimo legal mensual vigente año 2017) + 60% = $1.180.347,2 x 70% (Tasa de remplazo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 200428) 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 23 de octubre de 2014. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07). 27 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 19ED19ESCRITOCONTESTACIONDEMANDAPDF Fls. 17-18. 28 “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 11 de 14 100% de la Prima de antigüedad 454.433,67 Correspondiente al 38,5% de la prima de antigüedad la cual fue liquidada sobre el sueldo básico $1.180.347,2. 74% del Subsidio familiar 545.910,58 Es el resultado de: $1.826.587,29 (subsidio familiar devengado en actividad -62.5% del salario básico) x 74% (tasa de reemplazo establecida en el título ejecutivo) Total asignación de retiro a 2017 $1.826.587,29 Por lo expuesto, no tiene razón la parte ejecutante cuando señala que la partida de subsidio familiar debe ser adicionada en un 74% del salario básico, ya que, como se explicó, el título ejecutivo explícitamente señaló que era el 74% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro, no el 74% del salario básico como concepto de subsidio familiar.
Y aunque Cremil hizo bien en tener en cuenta el valor del subsidio familiar devengado por el ejecutante al momento del retiro en 62,5% del sueldo básico, se equivocó al aplicarle como tasa de reemplazo el 70% sobre dicha suma, toda vez que la sentencia de 28 de abril de 2017, claramente estableció que debía computarse en un 74%, de conformidad con la tasa de reemplazo establecida para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, lo que arroja una mesada de $1.826.587,29 y no de $1.797.079 como lo estableció en la Resolución No. 8084 de 04 de octubre de 2017, como tampoco de $2.154.133 según lo estableció el juzgado en el mandamiento de pago.
En consecuencia, es necesario modificar el mandamiento de pago al acreditarse que la asignación de retiro fue liquidada a partir del 2014 con un valor superior al establecido en el título ejecutivo. Precisamente, a modo ilustrativo las diferencias que han debido liquidarse entre los años 2014 y 2017 de acuerdo con el título ejecutivo, son: Ingreso base de liquidación: Año Salario mínimo legal vigente 70% del sueldo básico (s.m.l.v. +60%) 100% de la Prima de antigüedad (38,5% Sueldo básico) 74% del Subsidio familiar (62,5% Sueldo básico) 2014 616000 689.920,00 379.456,00 455.840 2015 644350 721.672,00 396.919,60 476.819 2016 689455 772.189,60 424.704,28 510.196,7 2017 737717 826.243,04 454.433,67 545.910,58 Mayores diferencias a favor sin descuentos ni indexación: Año Mesada Cremil Resolución 8084 Reajuste ordenado título judicial Diferencia sin descuentos ni indexación 2014 1.500.576 1.525.216,00 24.640,00 2015 1.569.637 1.595.410,60 25.773,60 2016 1.679.512 1.707.090,58 27.578,58 2017 1.797.079 1.826.587,29 29.508,29 Así las cosas, se deben calcular las diferencias entre las mesadas percibidas y las ordenadas en el título ejecutivo objeto de esta actuación hasta su pago total, sin (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 12 de 14 perjuicio de los descuentos de ley que proceden como el cuatro por ciento (4%) con destino al pago de servicios médicos asistenciales y el uno por ciento (1%), para sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (artículo 38 del Decreto 4433 de 2004).
Además, se deberá calcular la respectiva indexación de las diferencias conforme lo ordenado en el título ejecutivo y la fórmula allí descrita respecto de aquellas diferencias causadas hasta la ejecutoria de la sentencia que sirve de título judicial. Así mismo, en relación con los intereses moratorios pretendidos, para su tasación posterior, se dará aplicación a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA, desde el día siguiente a su ejecutoria hasta el pago total de la obligación. Precisando que en este caso hay lugar a aplicar la cesación de intereses de que trata el artículo 192 del CPACA, como quiera que la ejecutoria de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales se presentó el 08 de mayo de 2017 y la solicitud de cobro sólo se elevó el 31 de agosto de 201729.
En ese orden de ideas, no se declarará la extinción de la obligación por cuanto la misma no fue saldada en su totalidad con el pago efectuado por la ejecutada, ya que, entre la liquidación realizada por la entidad en la Resolución No. 8084 de 2017, y la establecida en esta providencia existe una diferencia por ejemplo de $29.508,29 en el monto de la mesada calculada para el año 2017, conforme el cuadro previamente reseñado a modo ilustrativo.
Respecto de los demás cargos expuestos por la parte ejecutada referentes a la imposibilidad jurídica de ejecutar la sentencia del 28 de abril de 2017, la Sala establece que obedecen a argumentos propios del proceso declarativo, por lo que debieron ser presentados al momento de ser notificado el fallo, y no en estas instancias en las que la decisión ya se encuentra ejecutoriada.
La condena en costas y agencias en derecho de primera instancia se confirmará toda vez que, más allá de citar las normas, no se señalan argumentos que desvirtúen lo considerado por la Jueza de primera instancia en el sentido de reconocer que el ejecutante acudió a los servicios de un abogado para adelantar el proceso. 5. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal modificará la sentencia de primera instancia al establecerse que, el mandamiento de pago liquidó la asignación de retiro a partir del 2014 con un valor superior al establecido por el título ejecutivo.
6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado30, y que se accede parcialmente a los argumentos del ejecutado, no se impondrá condena en costas ni 29 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3ED03PODERYABEXOSPDF Fls. 9-10. 30 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 13 de 14 agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de pago de la obligación alegada por la ejecutada CAJA DE RETIRO DE REITRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL.
En consecuencia: 1.1 MODIFICAR el numeral primero de la providencia de fecha 08 de mayo de 2023, por medio de la cual se libró mandamiento de pago, el cual quedará así: “PRIMERO: Librar mandamiento de pago en favor del señor JOSÉ DANIEL GIRALDO LEÓN y en contra de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL por: 1.1 Las diferencias entre las mesadas percibidas desde el 15 de abril de 2014 (fecha de la adquisición del estatus jurídico) hasta el 08 de mayo de 2017 (fecha de ejecutoria de la sentencia del 28 de abril de 2017), debidamente indexadas siguiendo la formula definida en el titulo judicial (sentencia del 28 de abril de 2017), sin perjuicio de los descuentos de ley que proceden como el cuatro por ciento (4%) con destino al pago de servicios médicos asistenciales y el uno por ciento (1%), para sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (artículo 38 del Decreto 4433 de 2004). 1.2 Las diferencias entre las mesadas percibidas desde 09 de mayo de 2017 (día siguiente a la ejecutoria de la sentencia del 28 de abril de 2017) y hasta la fecha de pago total de la obligación, sin perjuicio de los descuentos de ley que proceden como el cuatro por ciento (4%) con destino al pago de servicios médicos asistenciales y el uno por ciento (1%), para sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (artículo 38 del Decreto 4433 de 2004). 1.3 Las sumas que resulten de liquidar los intereses de mora en los términos previstos en el artículo 195.4 del CPACA en tratándose de sentencias judiciales, desde el día siguiente a su ejecutoria y hasta el pago total de la obligación, teniendo en cuenta la cesación de intereses que se presenta respecto de los mayores valores por mesadas en el período del 09 al 30 de agosto de 2017.” 1.2 ORDENAR SEGUIR adelante la presente ejecución para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento ejecutivo conforme la modificación que se realiza mediante la sentencia de segunda instancia. 1.3 Conforme al artículo 446 del CGP, Disponer la liquidación del crédito teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente providencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Ejecutivo a continuación de declarativo Radicación: 17001-3333-002-2015-00155-03 14 de 14 previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04.
Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria No. 043 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx