RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA MÉDICA - Realización de cirugía incorrecta – Síntesis del caso: El menor xxxxxxxxx, afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares, fue diagnosticado con una hernia supraumbilical en el Hospital Militar de Medellín. El médico tratante ordenó una herniorrafía supraumbilical, pero el día de la cirugía, el cirujano realizó una intervención sobre una hernia umbilical, sin considerar el diagnóstico previo ni la ecografía abdominal que confirmaba la localización supraumbilical.
Tras la operación, el menor continuó con dolor abdominal y la masa persistía. Un médico forense concluyó que la cirugía fue incorrecta y que el menor seguía padeciendo la hernia original. La madre del menor manifestó temor de someterlo a una nueva intervención en la misma institución, lo que agravó la afectación emocional y física del niño. Extracto: [ ] Precisando, por consiguiente, que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que la imputación como factor para enrostrar responsabilidad interviene y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno u otro y la imputación del mismo. [ ] La Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterada al dejar por sentado, que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que conduce a entender que el médico se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que por regla general conllevan riesgos de complicaciones, lo cual de llegar a presentarse, exigen que el profesional de la medicina agote todos los medios a su alcance conforme a la lex artis, con la finalidad de que se eviten daños mayores, y, de hacerlo así, en ningún momento se compromete su responsabilidad, inclusive, en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haber intentado evitarlos en la forma como se deja dicho. [ ] En síntesis, el diagnóstico es de vital relevancia para la oportuna atención del paciente, al permitir elaborar un proceso terapéutico y suprimir otras hipótesis que no son pertinentes al caso. [ ] [ ] De lo anterior se extrae que, el diagnóstico correcto representa un punto fundamental en la atención médica, pues es el que determina el plan de manejo de la patología existente, y fija la hoja de ruta a seguir para el tratamiento de la misma, siendo entonces un elemento relevante en la debida atención médica que se le presta al paciente. […] Es por ello que, la falta de uniformidad en los conceptos o diagnósticos médicos, que además se ve reflejado en lo documentado en la historia clínica del paciente, pusieron en evidencia una irregularidad en la prestación del servicio de salud prestado al menor, en tanto aún después de la cirugía practicada le fue diagnosticada la “herniorrafía supraumbilical” por la cual consultó inicialmente. [ ] De lo anterior se desprende que, es claro que existió una afectación tanto moral como sicofísica del paciente, asociada, de un lado, a la preocupación y angustia de no ver resuelto el padecimiento por el cual se consultó al médico tratante, que ordenó el procedimiento quirúrgico a seguir, el cual se padece además por la madre, que según se indica, decidió no ingresar al menor nuevamente a cirugía por temor a que no le fuera resuelto el dolor causado por la hernia; y de otro, la persistencia del dolor abdominal, que dificulta la realización de actividades de la vida cotidiana del menor, entre ellas, una buena alimentación y actividad física.
NOTA DE RELATORÍA: La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que hubo falla en el servicio médico por parte de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, al no realizar la cirugía conforme al diagnóstico inicial ni a los exámenes especializados. Se evidenció una atención médica irregular, con diagnósticos contradictorios y sin una ruta clara de tratamiento.
El Tribunal condenó en abstracto a la entidad demandada por perjuicio moral en favor de xxxxxxxxxxxxxxx, y por daño a la salud en favor del menor, ordenando que el monto sea determinado en incidente posterior. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, julio veinticinco (25) de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 007 2013 00949 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE XXXXX XXXXX Y OTRO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD TEMA Responsabilidad del Estado por Falla Médica / Prueba de la falla – realización de cirugía incorrecta / Prueba de los perjuicios morales y daño a la salud DECISIÓN Modifica sentencia recurrida SENTENCIA N° 146 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de reparación directa formularon XXXXX XXXXX y XXXXX XXXXX representado por la primera, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: 1.1. Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD - EJÉRCITO NACIONAL, por el daño antijurídico causado a los demandantes con ocasión a la falla en la prestación del servicio de salud al señor XXXXX XXXXX en hechos acaecidos el 21 de marzo de 2013 en Medellín - Antioquia. 1.2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: • Por concepto de perjuicios morales, a favor de la señora XXXXX XXXXX la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A favor del menor XXXXX XXXXX la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 3 • Por concepto de perjuicios materiales a la señora MIRYAM LUCIA GUERRA • VALENCIA la suma de un millón seiscientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($1.698.743) correspondiente al valor del procedimiento HERNIORRAFÍA SUPRAUMBILICAL al menor XXXXX XXXXX. • Por daño a la vida de relación, a favor del menor XXXXX XXXXX la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
II.
HECHOS Expuso la parte demandante que desde el 17 de octubre de 2007 el menor XXXXX XXXXX fue afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por ser hijo del Profesional de la Fuerza del Ejército Nacional XXXXX XXXXX. Señaló que, ante los constantes dolores sufridos por el menor XXXXX XXXXX, el 29 de noviembre de 2012 fue examinado en el Hospital Militar de Medellín ordenándose realizarle una ecografía de pared abdominal, examen en el cual se identificó “desplazamiento de asas intestinales”, determinándose una lesión de la pared abdominal con primera posibilidad de hernia.
Indicó que, el 28 de enero de 2013 el doctor XXXXX XXXXX del Hospital Militar de Medellín, ante el diagnóstico del paciente XXXXX XXXXX ordenó el procedimiento quirúrgico “Herniorrafía Supraumbilical”, por lo que la misma fue ordenada por dicha Institución el 20 de marzo de 2013, tal como consta en el documento SERVICIO DE CIRUGÍA AMBULATORIA.
Expuso que, se ordenó la realización de la cirugía en cita para el 21 de marzo de 2013, siendo ingresado el paciente a las 07:15 horas dejándose registro de antecedentes de asma y tiroides y siendo acompañado por su madre XXXXX XXXXX. Manifestó que, a las 10:00 horas del 21 de marzo de 2013 el menor XXXXX XXXXX fue ingresado al quirófano 1 del Hospital Militar de Medellín para realizarle el procedimiento ordenado, y a las 10:30 horas el DR. XXXXX de dicho hospital inició el procedimiento quirúrgico ordenado.
Explicó que, a las 11:30 horas luego de la recuperación del menor Cuero Guerra se dio la orden para que el paciente saliera del centro de servicio médico, y terminara su recuperación en su lugar de residencia, lo cual consta en la historia clínica entregada al paciente. Aseguró que, luego del procedimiento quirúrgico efectuado al menor XXXXX XXXXX en el Hospital Militar de Medellín por el Cirujano General XXXXX el 21 de 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 4 marzo de 2013, el cirujano relaciona en la historia clínica la descripción quirúrgica en donde indicó como anotaciones del procedimiento la realización de una Herniorrafía para corregir "HERNIA UMBILICAL DE 1CM" Con "INVASIÓN INFRAUMBILICAL".
Indicó que, el menor XXXXX XXXXX fue revisado el 2 de abril de 2013 por el Doctor XXXXX quien indicó "buena evolución" y retiró los puntos producto del procedimiento quirúrgico. Adujo que, de forma posterior a la última valoración efectuada al menor, en la cual se esperaba que cesaran los dolores abdominales, evidenció que éstos continuaban y el abultamiento físico en el abdomen que presentaba antes del procedimiento ordenado y efectuado aún se encontraba presente, y el menor manifestó la incomodidad constante por el dolor presentado.
Señaló que, el 3 de abril de 2013 la señora XXXXX XXXXX acudió con su hijo al Hospital Militar de Medellín solicitando copia de la historia clínica y una nueva valoración, indicando que al menor "le hicieron una cirugía ( ) donde no era". Mencionó que, en la misma fecha el menor fue valorado nuevamente por el médico XXXXX XXXXX del Hospital Militar de Medellín, determinando como diagnóstico "hernia supraumbilical", concluyendo que a la señora XXXXX XXXXX le asistía razón frente a lo que suponía, según las manifestaciones físicas de dolor de su hijo, en tanto la afectación física a su salud no fue cesada.
Aseguró que, el 18 de abril de 2013 el médico particular XXXXX XXXXX valoró al menor XXXXX XXXXX concluyendo que "( ) evidencia a la Inspección Abdominal: en región epigástrica una masa de 2 cm, sobre la línea alba y a 2 cm arriba del ombligo que al realizar maniobras de Valsalva tal como tos y pujo protruye ligeramente. Se observa a nivel umbilical cicatriz ligeramente hipercrómica en sentido vertical de 1 cm de longitud.
Palpación. El abdomen es blando ala (sic) palpación no hay megalias, pero se palpa masa blanda de 1.5 cm de diámetro en epigastrio sobre línea alba, dolorosa a la palpación, se palpa anillo sobre el lugar de la masa con diámetro del dedo índice, confirmando que se le fue practicada una herniorrafía umbilical y que presenta una hernia supraumbilical (epigástrica) que no ha sido corregida.
( )". (Subrayado fuera de texto). Sostuvo que, ante la evidencia que el menor le fue practicada una cirugía errada que no correspondía a lo diagnosticado ni ordenado en el Hospital Militar de Medellín, la madre siente temor de llevar nuevamente a XXXXX XXXXX por cuanto 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 5 piensa que su salud puede resultar afectada en mayor medida por otra equivocación de los cirujanos. Precisó que, el menor XXXXX XXXXX a la fecha no ha sido operado nuevamente, y por ende el diagnóstico persiste al igual que el dolor, a lo cual se agrega el hecho de habérsele efectuado un procedimiento inadecuado, presentando el menor una cicatriz innecesaria, y un debilitamiento de su pared abdominal a causa del procedimiento.
III.
FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte demandante señaló como fundamentos de derecho preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 23, 29, 42, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 52, 67, 70, 85, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 209, 217 y 229 de la Constitución Política de 1991; artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887, ley 23 de 1991, ley 418 de 1997, ley 446 de 1998, y el Decreto Reglamentario 1818 de 1998; como normas aplicables el artículo 140 y subsiguientes de la ley 1437 de 2011, artículo 86 del antiguo Código Contencioso Administrativo, artículo 1613 y subsiguientes del Código Civil.
Señaló que, al ser tratado el menor XXXXX XXXXX en el Hospital Militar de Medellín, las conductas de sus médicos contratados o vinculados hacen parte de la actividad propia de la entidad, y por ende, ello constituye una actuación de la administración manifestada en un hecho. Indicó que, el menor XXXXX XXXXX fue objeto de procedimiento quirúrgico el 21 de marzo de 2013, mediante la cual el médico cirujano XXXXX interviene al paciente con el fin de corregir una hernia determinada como hernia supraumbilical, sin embargo, pese a la intervención, el diagnóstico del paciente no fue superado, por cuanto se le practicó una cirugía innecesaria (en un punto corporal incorrecto) y por tanto se dejó de tratar sus dolencias.
Aseguró que, todo ello constituye un hecho claro y probado, existiendo plena certeza de un hecho, que produjo el daño antijurídico que no le ha impuesto el ordenamiento jurídico ni a XXXXX XXXXX ni a su madre, y por tanto no está en la obligación de soportar. Indicó que, se encuentra probado que el menor XXXXX XXXXX fue destinatario de un daño patrimonial, en virtud de la mala práctica del personal médico del Hospital Militar de Medellín, lugar en el cual le fue practicada una cirugía innecesaria, y además no le fue contrarrestado un diagnóstico médico que debían atender, pues los derechos del menor como afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares así lo determinaban. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 6 Agregó que, se encuentra demostrado que, ante la no atención del diagnóstico el menor sigue con la situación médica, presentando dolor por la hernia, que le impide desempeñarse plenamente como niño en su entorno. Sostuvo que, el padecimiento no es solo para el menor sino para su señora madre XXXXX XXXXX, en quien persiste una preocupación que se ha extendido por más de 2 meses, sin que su hijo sea operado de la hernia que tiene, vulnerándose su derecho a la salud, y peor aún sin poder acudir con plena libertad y confianza al Hospital Militar de Medellín, en atención a que le asiste el temor a que le pase algo a su hijo, debido a que ya obra en su mente la idea que en esa institución puso en riesgo la salud de su hijo, lo cual considera, puede volverse a presentar, con consecuencias mucho más gravosas a las iniciales.
Adujo que, entre el hecho y el daño al cual ha sido sometido el menor XXXXX XXXXX y su madre XXXXX XXXXX, existe un nexo causal distinguible, puesto que el daño referido para estas dos personas deviene del hecho de una mala práctica médica, relacionada con la ejecución de una cirugía innecesaria, y con la no corrección de un diagnóstico médico que debía ser superado, o que se suponía ser superado con la intervención quirúrgica que le hicieran al menor el pasado 21 de marzo de 2013.
Agregó que, en virtud del comportamiento culposo del médico que hacía parte del Hospital Militar de Medellín, el menor XXXXX XXXXX ha perdido la oportunidad de curarse y gozar de plena salud, al igual que su madre ha perdido la posibilidad de estar tranquila viendo gozar a su único hijo de pleno estado de salud. Consideró que, si la cirugía se hubiera efectuado correctamente el paciente XXXXX XXXXX ya se hubiera mejorado por lo menos parcialmente.
Concluyó que, el servicio público de salud prestado al menor XXXXX XXXXX en el Hospital Militar de Medellín fue deficiente, ocasionándole daños y perjuicios tanto al menor como a su madre, y comporta lo mencionado en el título de imputación falla del servicio para la administración que ante la presencia del hecho, el daño y el nexo causal debe responder, en virtud de haber ocasionado un daño antijurídico.
IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD en la contestación a la demanda señaló que esa entidad no puede ser declarada administrativamente responsable por los 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 7 daños y perjuicios aducidos por la parte actora, toda vez que no obra dentro del presente asunto material probatorio que acredite una falla en el servicio médico brindado, dado que por el contrario en la historia clínica aportada con la demanda se observa que el procedimiento quirúrgico Herniorrafía Supraumbilical realizado por el médico tratante al menor XXXXX XXXXX, fue el ordenado por el mismo y se realizó siguiendo todos los protocolos médicos correspondientes Indicó que, la obligación del médico es de medio y no de resultado, ya que el profesional no se compromete a curar al enfermo sino solamente a poner su ciencia y diligencia con vista a la obtención de ese resultado, el cual dependerá de las condiciones de salud del paciente, situación que asegura, ocurrió para el caso que nos ocupa, pues al menor XXXXX XXXXX se le practicó de manera oportuna el procedimiento ordenado y requerido por su diagnóstico clínico, esto es una Herniorrafía Supraumbilical, sin embargo, el resultado satisfactorio o no de dicha intervención depende exclusivamente de la evolución del menor.
Solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de falla probada del servicio - régimen aplicable al caso de la referencia, inexistencia de los medios probatorios que endilgue responsabilidad a la entidad, los actos médicos son de medio y no de resultado, el procedimiento quirúrgico realizado al menor XXXXX XXXXX fue el ordenado por el médico tratante, por lo tanto hay inexistencia del daño e inexistencia de la obligación. Aseguró que, el procedimiento quirúrgico realizado al menor XXXXX XXXXX, fue el ordenado por el médico tratante, esto es, herniorrafía supraumbilical, y que la parte demandante trata de confundir la terminología médica entre hernia supra umbilical y umbilical, para generar la creencia de que se realizó un procedimiento donde no era, confusión que, asegura, no es correcta, dado que, si bien en las epicrisis de la historia clínica se le realizó una herniorrafía supraumbilical, la palabra supra sólo hace referencia a la ubicación dentro del perímetro umbilical, por lo cual el término genérico de la intervención quirúrgica es umbilical, ya que la ubicación de la hernia la determina el médico tratante con los exámenes respectivos, y evidentemente dentro de la intervención, es finalmente donde se observa en tiempo y materia real el estado de la parte a intervenir.
Consideró que, no hay un error en la intervención, que el médico tratante en la descripción quirúrgica haya plasmado hernia umbilical, dado que dicho término es el preciso para denominar el procedimiento en general, por lo que es claro que se le intervino la zona corporal correcta. V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 8 El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Medellín, el día quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017), profirió sentencia de primera instancia en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos: Refiriéndose a los hechos acreditados en el proceso, el Juez de Primera Instancia señaló que, el menor XXXXX XXXXX acudió al Hospital Militar de Medellín, lugar en el cual le fue diagnosticada una hernia ventral, y el médico tratante frente a la patología enunciada ordenó una herniorrafía supraumbilical.
Sostuvo que, el 21 de marzo de 2013, día fijado para realizar la herniorrafía supraumbilical, el médico en el quirófano le realizó al menor un examen físico, y determinó que el diagnóstico era una hernia umbilical, por lo que procedió con un tratamiento quirúrgico disímil al señalado por el médico tratante, que inicialmente revisó al infante.
Aseguró que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el acervo probatorio, se observa que aunque el menor fue operado de una herniorrafía con un diagnóstico de una hernia umbilical, en fecha posterior fue revisado por el médico XXXXX XXXXX, quien al realizarle un examen físico expuso que este presentaba una masa en el epigastrio, lo que demuestra que después de la cirugía presentaba una hernia supraumbilical, situación que fue acreditada con la orden de interconsulta, expedida por el médico XXXXX XXXXX el día 3 de abril de 2013, que ordena cirugía general, indicando el diagnóstico de hernia supraumbilical.
Señaló que, si bien es cierto, el médico cirujano procedió a realizar un tratamiento quirúrgico, que determinó posteriormente al haber revisado físicamente al menor, este no presentó mejoría, y en consulta médica posterior le fue encontrada la masa que fue motivo de consulta médica y cirugía, circunstancia que acredita que posterior a la intervención quirúrgica la masa persistía en el cuerpo del infante, causándole dolencias y afectando su estado de salud.
Encontró acreditado que, el daño antijurídico sufrido por el menor XXXXX XXXXX fue causado por la falta o falla en el servicio médico de la entidad demanda, por cuanto: i) Se presentó una diferencia de conceptos médicos frente a la patología del menor, pues el día 28 de enero de 2013 el Dr. XXXXX ordena una herniorrafía supraumbilical frente al diagnóstico presuntivo determinado por el código K439, que según la TABLA DE LA CLASIFICACIÓN ESTADÍSTICA INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES Y PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA SALUD, DECIMA 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 9 REVISIÓN (CIE-10) PARA EL REGISTRO INDIVIDUAL DE PRESTACIONES DE SERVICIOS (RIPS) CON RESTRICCIONES DE SEXO, EDAD Y CÓDIGOS QUE NO SON AFECCIÓN PRINCIPAL, corresponde a una hernia ventral sin obstrucción, ni gangrena, pero el médico que realizó la cirugía el Dr. XXXXX expuso en la historia clínica que después de realizarle un examen físico al menor determinó que el diagnostico era una hernia umbilical (K429). ii) Teniendo esta diferencia de conceptos médicos frente a la patología que presentaba el menor, el Hospital Militar de Medellín debió promover a que los profesionales médicos de esa entidad que revisaran al impúber, unificaran sus criterios con el fin de proceder a realizar una cirugía al infante que satisficiera sus dolencias, esto es, practicarle otras ayudas diagnosticas u exámenes para determinar con certeza su diagnóstico y el tratamiento o procedimiento quirúrgico a realizar. iii) El médico que realizó la cirugía procedió conforme a lo que encontró en el paciente XXXXX XXXXX después de realizarle el examen físico, pero omitió el concepto emitido por el médico que revisó al impúber previamente. iv) Al menor XXXXX XXXXX se le practicó una cirugía diferente a la programada y ordenada por el médico tratante, conforme a lo que aquejaba el paciente en su primera revisión, y a la ecografía practicada al infante (Fl. 26), razón por la cual el dolor y molestia del niño continúa. Consideró que, los profesionales médicos del Hospital Militar de Medellín adscrito al Ejército Nacional, no actuaron de manera diligente y adecuada frente a la patología del menor XXXXX XXXXX, puesto que al encontrarse diferencias de conceptos frente al diagnóstico y procedimiento a realizar, no hubo claridad para el paciente cuál era su enfermedad y cuál era el tratamiento pertinente a seguir para restablecer su estado de salud.
Situación que crea en el infante una incertidumbre en su estado de salud, y preocupación a su familia sobre la práctica médica realizada. Adujo que, es evidente que el médico que realizó la cirugía al menor, omitió el concepto del médico tratante y olvidó solicitar exámenes necesarios y pertinentes como ecografías, tomografías, radiografías para determinar la enfermedad del menor XXXXX XXXXX previamente a la intervención quirúrgica, pero solamente se fundó en un examen físico, siendo este insuficiente para identificar clase, cantidad y estado de la hernia que aquejaba al infante. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 10 Indicó que, la entidad demandada no demostró la existencia de cualquier hecho excluyente de responsabilidad; en cambio, la parte demandante cumplió con la carga probatoria que le incumbía, razón suficiente para declarar la responsabilidad de la administración. Precisó que, el Consejo de Estado en su jurisprudencia precisa que, cuando se pretenda declarar la responsabilidad médica en el servicio, la demandante debe demostrar que las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento, están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto.
Concluyó que, se encuentran acreditados los elementos constitutivos de responsabilidad imputables a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, por cuanto se probó el nexo causal entre el servicio de salud brindado por la demandada - por consiguiente falla del mismo- y el daño antijurídico; por cuanto la afectación en el estado de salud y la persistencia de la masa en el abdomen del menor XXXXX XXXXX, tuvo como causa directa el error en el que incurrieron los profesionales médicos del Hospital Militar de Medellín, pese a que se presentó la diferencia de conceptos médicos frente a la patología que padecía el infante, no se tenía certeza de su diagnóstico e incertidumbre del tratamiento a realizar, se procedió a operarlo sin restablecerle su estado de salud.
Advirtió que, en el presente asunto no obra dentro del plenario documento en el cual se acredite el porcentaje de capacidad laboral del menor XXXXX XXXXX, motivo por la cual estimó los perjuicios bajo la premisa de que lo ocurrido correspondió a una actuación irregular en la prestación del servicio médico- hospitalario brindado al niño Cuero Guerra, lo cual derivó en una afectación de su estado de salud, por la persistencia de la masa en el abdomen.
Agregó que, es deber de este Despacho, realizar la tasación de perjuicios sujetándose al criterio determinante de la intensidad del daño y de las pruebas que lo respaldan, sin que sea viable determinar una descripción mayor del daño sufrido al relatado en la demanda, por lo que es imposible no reconocer la existencia de perjuicios morales sufridos por los demandantes, razón por la cual se reconocen perjuicios inmateriales en la modalidad de morales, en los siguientes términos: * Para XXXXX XXXXX, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de madre de la víctima, la cual se encuentra acreditada a folios 14 del expediente por la angustia y tristeza causada por la incertidumbre de la salud de su hijo 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 11 * Para XXXXX XXXXX, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales, en calidad de la víctima respecto del daño a la Salud, precisó que se debe tener en cuenta el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, en el que se adoptó en documento final referente a la reparación de perjuicios inmateriales, según lo ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, a fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales.
Así las cosas, de acuerdo con el precedente citado, el Juez de Instancia reconoció en favor del menor XXXXX XXXXX la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que dentro del plenario se acreditó con la declaración del médico XXXXX XXXXX en audiencia de pruebas (Fl. 140) que al practicársele la cirugía de hernia y persistir la masa en su abdomen, le produjo como consecuencia dolor y molestia, afectándolo física y emocionalmente.
De otro lado, no accedió a reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues la demandante no acreditó que la suma pretendida por tal concepto hubiese sido la suma cancelada o exigida por el Hospital Militar de Medellín para realizar una nueva cirugía de herniorrafía supraumbilical. Finalmente, condenó en costas al demandado, y fijó como agencias en derecho la suma de $1.106.576, equivalentes al 3% de las pretensiones reconocidas en la sentencia. VI.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oponiéndose en primer lugar a lo dispuesto en ella sobre reconocimiento de perjuicios derivados del daño moral y daño a la salud, asegurando que, en el presente asunto faltó valoración de la gravedad de la lesión para la tasación de perjuicios derivados de dichos daños.
Refirió que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2011, referente a la reparación del perjuicio inmaterial, se estableció como referente para la liquidación el perjuicio moral derivado de lesiones personales, la valoración de la gravedad de la lesión y se estimaron los rangos dependiendo del porcentaje de pérdida de la capacidad y la relación de afectividad de los demandantes; así mismo, se determinó que el perjuicio derivado del daño a la salud se reconocía única y exclusivamente a la víctima directa en los términos de lo probado en el proceso, y se tasa de acuerdo al porcentaje de afectación. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 12 Señaló que, en este caso, deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales según los cuales debe tasarse el perjuicio derivado del daño moral como consecuencia de lesiones, así como que el perjuicio derivado del daño a la salud no se presume como bien podría predicarse del perjuicio derivado del daño moral, por lo que, asegura que el A Quo no contaba con la prueba idónea de "valoración médica para determinar la gravedad de la lesión", para poder realizar la tasación del perjuicio, pues la presunción del perjuicio moral radica en que una vez determinada la gravedad de la lesión se presume el perjuicio por determinado monto, pero no puede presumirse por parte del fallador la gravedad de la lesión misma, pues corresponderá al galeno especializado en el área de la medicina adecuada entrar a realizar dicha valoración. Adujo que, en lo que tiene que ver con el perjuicio derivado del daño a la salud la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, este perjuicio sí debe encontrarse acreditado en el plenario, pues solo se reconoce a la víctima directa e incluso se establecen unos criterios para la determinación de las secuelas, pero igual que en el caso del perjuicio derivado del daño moral, debe acreditarse la gravedad de la lesión para efectos de su tasación por parte del profesional idóneo, para determinar la magnitud del daño y las secuelas derivadas del mismo.
Sostuvo que, ante la inexistencia de la prueba que permita dilucidar la magnitud del daño padecido por el menor, es dable advertir que no se asumió la carga de la prueba por la parte actora, según lo dispuesto en el artículo 167 del CGP; en este punto, el recurrente expuso sobre la teoría de la responsabilidad y los elementos a acreditar cuando se persigue declarar la misma en cabeza del Estado, esto es, un mal funcionamiento del servicio que corresponde a la administración, que se causó un perjuicio derivado de un daño antijurídico, y que existe una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento.
Insistió en que, las obligaciones médicas son de medio y no de resultado, por cuanto el médico se obliga a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su prudencia, sin que pueda ser responsable del desenlace de la enfermedad del afectado o de su no curación; sin embargo, cuando el médico compromete su resultado o despliega procedimientos relacionados con la estética, podría hablarse en principio de obligaciones de resultado, en la medida en que certifica la consecución de un objetivo previamente delimitado, ello teniendo en cuenta las especiales condiciones del paciente.
Expuso que, como título de imputación aplicable a la responsabilidad médica, esencialmente subjetiva, encontramos la falla en el servicio, como quiera que es 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 13 carga de la parte demandante demostrar todos los presupuestos de la reparación, como son el hecho, el daño y el nexo causal entre los dos, para obtener la reparación pretendida, en otras palabras, deben acreditar que en la actuación señalada como defectuosa no se observó la lex artis y que esa fue la causa eficiente del daño. Aseguró que, si bien la parte actora busca endilgar responsabilidad a la Entidad, pues considera que al menor XXXXX XXXXX se le practicó un procedimiento quirúrgico diferente al diagnosticado por el médico tratante, lo cierto es que, no obra en el plenario cuales fueron las secuelas derivadas de dicha práctica médica, correspondiendo a la parte actora la demostración de dichas secuelas, motivo por el cual no procede la atribución jurídica de responsabilidad al Estado bajo los lineamientos del artículo 90 constitucional, por lo que solicita negar las súplicas de la demanda y consecuentemente eximir de responsabilidad a la entidad.
VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, e insiste en que en el plenario no obra prueba suficiente que dé cuenta de la lesión, las secuelas derivadas de la misma y su imputabilidad a la Entidad demandada, pues no se encuentra acreditado en este proceso ni siquiera la existencia del daño, por cuanto el "examen médico legal" incorporado como prueba documental, da cuenta de la existencia de una hernia supra umbilical, pero según lo cual se concluye que se practicó una cirugía innecesaria, sin que se determine cuál fue la mala praxis médica, y si en efecto en el referido procedimiento se extrajo otra hernia al menor, pues de conformidad con la historia clínica que reposa en el plenario, al menor se le extrajo una hernia según anotación realizada por el Doctor XXXXX del 21 de marzo de 2013 se redacta: "remitido por hernia supraumbilical, evalúo paciente en quirófano y palpo hernia umbilical".
Agregó que, también se advierte en la historia clínica que el menor padece de hipotiroidismo, situación que puede influir en que desarrolle hernias umbilicales - en sentido general- con facilidad, que en personas que no padecen la referida enfermedad, pues en la prueba documental - valoración de médico forense-, no puede apreciarse valoración acerca del tiempo de antigüedad de la hernia que preexistía al momento de dicha evaluación, con lo cual no puede estimarse que se configura una falla en el servicio, pues en la historia clínica se aprecia que el galeno, anota que si bien es remitido por hernia supra umbilical palpa hernia umbilical, y existe la trazabilidad en los documentos según los cuales se extrae una hernia. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 14 Señaló que, no puede considerarse que la intervención quirúrgica realizada al menor, concluyó en un desmedro para su salud, cuando en efecto se le extrajo una hernia, de acuerdo al expertico médico, y existe un alto grado de probabilidades de que el menor por su condición de hipotiroidismo hubiere desarrollado otra hernia; por lo que de la historia clínica se concluye la diligencia y cuidado de la entidad en el procedimiento quirúrgico y no se avizora la mala praxis médica que ocasione un daño en el menor.
Adujo que, no resulta posible condenar a la demandada, como quiera que no se determinaron con claridad las secuelas y alteraciones en la salud del menor producto del procedimiento quirúrgico realizado, pues de manera subjetiva el médico aprecia la cirugía como innecesaria, pero no concreta en qué radica lo innecesario, si en efecto al menor se le extrajo una hernia, independiente de su posición, en igual sentido, tampoco se le ha negado o retardado la atención en salud al menor, para determinar la necesidad de practicar otro procedimiento, o la remisión a un médico endocrinólogo, que pueda tratar de fondo la producción de hernias en el cuerpo de Edin asociado a su enfermedad de hipotiroidismo.
Sostuvo que, corresponde al profesional experto en el asunto determinar el origen y momento de la aparición de las hernias del menor, a efectos de explicar donde se presentó la falla de la entidad, no obstante, atendiendo a la carga probatoria que implican estos asuntos, la cual radica en la parte demandante, era ésta a la que le correspondía probar el daño, la no necesidad del procedimiento realizado, situación que no ha sido acreditada en el plenario.
Señaló que, el A Quo radica la falla de la entidad, en la existencia de dos conceptos médicos distintos, según lo cual el médico que realiza la cirugía obvió el diagnóstico del médico tratante, afirmación que sostiene, no resulta acertada, pues el medico aduce que si bien se remitió por hernia supra umbilical, existe hernia umbilical, ya que en quirófano se percata de la existencia de la misma, conducta que de haberse desplegado en sentido contrario, es decir de haberse palpado hernia umbilical y haberse operado supra umbilical, estaríamos en un conflicto similar; por lo que la mala praxis no puede radicar en la decisión que toma el galeno de operar la hernia que advierte al momento de ingresar a cirugía, pues hubiere sido realmente desventajoso para el menor la preparación para una cirugía sin la extracción de la hernia umbilical, la cual, se reitera, se apreció al momento de la cirugía. Considera que, no se avizora un desmejoramiento en la salud del menor, contrario a ello, existe prueba en el proceso de que en efecto se extrajo la hernia, lo cual redundaba de manera necesaria en el mejoramiento de su salud, con 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 15 independencia de su patología preexistente que pudiera haber sido causa de la segunda hernia.
Indicó que, en lo que tiene que ver con el perjuicio derivado del daño a la salud la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, el mismo debe encontrarse acreditado en el plenario, pues solo se reconoce a la víctima directa e incluso se establecen unos criterios para la determinación de las secuelas, pero igual que en caso del perjuicio derivado del daño moral, debe acreditarse la gravedad de la lesión. La parte demandante no presentó escrito de alegatos de conclusión en esta instancia. VIII.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2. PROBLEMA JURÍDICO. Debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional por falla en el servicio médico, determinar si la parte actora acreditó probatoriamente si existió o no un nexo causal entre el daño que adujo padecer por una presunta cirugía indebidamente practicada al entonces menor XXXXX XXXXX, y la conducta desplegada por el demandado; en caso positivo, deberá establecerse si en el proceso obran elementos de pruebas que determinen el monto de los perjuicios a reconocer en favor de los demandantes. 3.
MARCO JURÍDICO.
3.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad1 extracontractual del Estado, es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido2. 1 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 2 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 16 En ese orden, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas, como principio constitucional que opera siempre que se verifique (i) la producción de un daño antijurídico (ii) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas.
El daño antijurídico3, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera-Subsección C del Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”4, en donde, la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla5.
Por ello, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la: “(..) antijuricidad del no depende de la licitud u ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”6. Se puede apreciar que el daño constituye la directriz del sistema de responsabilidad patrimonial, pues sólo a partir de su existencia surge el derecho de reclamar la reparación de perjuicios y la obligación de quien lo haya causado 3 Op.cit 3 4 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP Enrique Gil Botero. 5 La Corte Constitucional en sentencia C – 336 de 1996, sobre la conceptualización del daño antijurídico expuso: “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente, no basta que el daño sea antijurídico, sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública”. 6 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuridicidad (sic)”. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 17 de repararlo o indemnizarlo; ahora bien, el daño como primer elemento de la responsabilidad, exige para su configuración unos presupuestos, a saber, tiene que ser cierto, personal, legítimo, lícito y directo, señalándose que la certidumbre del daño hace referencia a la materialidad del daño, a su realidad, lo cual sólo puede resultar de su prueba7.
Por su parte, la imputación del daño en su doble connotación fáctica y jurídica permite la atribución de la lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde interviene los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tiene cabida en el artículo 90 de la Constitución Política8 9, en el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño razón por la cual, para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiere sido la causa del mismo siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad10, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios.
Precisando, por consiguiente, que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que la imputación como factor para enrostrar 7 BARROS, Bourrie Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual página 237. Editorial Jurídica Chile 2006. 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, Exp. 9276, DP Daniel Suárez Hernández. 9 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No 52001 23 31 000 1997 08789-01 (15838, 18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794 10 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 18 responsabilidad interviene y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno u otro y la imputación del mismo11. 3.1.1.
La Falla en el Servicio Médico. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado en forma reiterada, con relación al Régimen de Responsabilidad aplicable en casos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, que: “(…) Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante12, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado13, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ¾subjetivo¾ de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o varios individuos;
(ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente No. Radicación número: 50001-23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros. Demandado: Nación Ministerio de Defensa.
Acción de reparación directa. 12 Cita textual del fallo citado: “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.
Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente: 14.421”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp.16.402. Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 19 produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía’14”15. 3.2.
El Servicio Médico es una obligación de medio. La Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterada al dejar por sentado, que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que conduce a entender que el médico se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que por regla general conllevan riesgos de complicaciones, lo cual de llegar a presentarse, exigen que el profesional de la medicina agote todos los medios a su alcance conforme a la lex artis, con la finalidad de que se eviten daños mayores, y, de hacerlo así, en ningún momento se compromete su responsabilidad, inclusive, en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haber intentado evitarlos en la forma como se deja dicho.16 Al efecto, la Sección Tercera de la Corporación en mención, estableció lo siguiente: “Para la Sala, los facultativos que intervinieron a la paciente no estaban en condiciones de prever la anormalidad anatómica que presentaba la señora MARIA DEL SOCORRO OSORIO ZAPATA, pues, las impresiones radiológicas y ecográficas no arrojan resultados específicos para este tipo de compromisos.
Las imágenes no permitían advertir la anomalía consistente en que la vesícula prácticamente desembocaba en el colédoco. Dicha anomalía fue observada durante el procedimiento quirúrgico, al retirar la vesícula, se alcanzó a comprometer el colédoco en 1.5 cm. Para corregir dicho accidente se practicó una hepatoyeyunostomía, y se colocó un dren externo para que circulara el líquido de las vías biliares.
Ante la imposibilidad de prever dicho accidente quirúrgico, los facultativos intraoperatoriamente aplicaron el procedimiento respectivo para corregir la afectación del colédoco. Dicho procedimiento era el requerido para corregir la falla, y así se hizo. … “… En consecuencia para la Sala la entidad no incurrió en falla del servicio, pues el accidente quirúrgico para entonces no era previsible ni resistible.
Dicha anomalía anatómica de la vía biliar no pudo ser establecida previamente con los exámenes pre operatorios de rigor para la colelitiasis diagnosticada y por la cual iba a ser intervenida. Los elementos de juicio 14 Original de la cita en la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 16.739.
Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de abril de 2011, expediente: 19.192. Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 16 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Sentencia del 27 de enero de 2016.- Radicación número: 20001-23-31-000-2001-01559-01(29728).
Actor: URIEL BAYONA BAYONA Y OTROS. Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA). 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 20 que están presentes indican que el daño no le es imputable a la entidad pública, puesto que se agotaron todos los esfuerzos físicos y médicos, se siguió el protocolo exigido para el momento, el procedimiento, la terapéutica y se suministraron los medicamentos necesarios.
No obstante lo anterior, con posterioridad a la colecistectomía y hepatoyeyunestomía, realizada el 29 de diciembre de 1995, la paciente no reaccionó favorablemente ni a la cirugía ni al tratamiento brindado”. 17 3.3. Del error en el diagnóstico. Uno de los elementos paradigmáticos en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, ya que de este depende el tratamiento a seguir por parte de los profesionales en salud.
El error en el diagnóstico de patologías y por ende en el tratamiento a seguir viene aparejado a la indebida interpretación de los síntomas o a la omisión de la práctica de los exámenes. De esta manera, cuando un diagnóstico no es pertinente, se incurre en una falla del servicio, cuando no se despliegan todos los recursos técnicos al alcance para precisarlo.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha afirmado: “(…) [P]ueden existir eventos en los cuales la falla del servicio puede ser fundamento suficiente para imputar el daño, porque tenían idoneidad o capacidad para buscar interrumpir un proceso causal natural, por ejemplo, como la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones reprochables contrarias a la lex artis.
(…) Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la patología que sufre el paciente. A este respecto, la Sala ha señalado: [E]l respeto a tales deberes, que debe darse en todos los casos, es de máxima exigencia cuando el enfermo presenta un cuadro polimorfo en sus síntomas y signos, que haga difícil el diagnóstico, obligando a emitir únicamente diagnósticos presuntivos.
En tales circunstancias deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto. Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual. Empero no es suficiente su solicitación; es preciso su realización en tiempo oportuno -sin dilaciones o demoras inútiles- y su posterior estudio por el médico.18 En los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, deberá estar demostrado que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque se omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no se sometió al enfermo a una valoración física completa y seria;19 se omitió utilizar oportunamente todos los recursos 17 Sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN TERCERA.
Proferida el 15 de abril de 2010. Consejera Ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. 18 MOSSET ITURRASPE, JORGE; Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, 1º reimpresión, pp. 125 y 126. 19 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878, C.P. Alier 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 21 técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico20; no se hizo el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o se incurrió en un error inexcusable21.”22 En síntesis, el diagnóstico es de vital relevancia para la oportuna atención del paciente, al permitir elaborar un proceso terapéutico y suprimir otras hipótesis que no son pertinentes al caso.
En relación con este tópico, el Consejo de Estado, indicó: “Es preciso resaltar la importancia de las obligaciones descritas con anterioridad habida cuenta de que al presentarse al servicio de urgencias la paciente y su familia se encontraban forzosamente a disposición del personal de salud, de cuyo correcto ejercicio profesional dependía no solo que se ordenaran los procedimientos necesarios para identificar la patología padecida sino que se evitara o mitigara el despliegue de efectos letales no deseados, sin que esto quiera decir infalibilidad del ejercicio profesional de la medicina.
(…) En ese orden, el médico a través del diagnóstico encauza la ruta terapéutica adecuada, descarta hipótesis y organiza racional y progresivamente las etapas de cuidado en orden a restablecer la salud o aliviar el mal que aflige a la paciente, califica y jerarquiza los recursos científicos y humanos a su alcance, de tal suerte que el diagnóstico constituye, aparte del tratamiento, una de las piezas centrales de lo que se conoce como el actus galénico23 a partir del cual se pueden realizar pronósticos acertados24.”25
4. ACERVO PROBATORIO OBRANTE EN EL PROCESO. Prueba documental: • Copia de la cédula de ciudadanía número de la demandante XXXXX XXXXX (Fl. 12) Eduardo Hernández. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 19.846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquél “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.
En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Roberto Vásquez Ferreyra, op. cit., p. 121. 22 Sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - subsección B, proferida el veintinueve (29) noviembre del dos mil diecisiete (2017), dentro del radicado05001-23-31-000-2003-01057- 01(38725).
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. 23 “Se han esbozado (…) múltiples teorías que identifican distintas etapas en el curso de la actividad del facultativo; para algunos autores (…) dicha actividad puede simplemente dividirse en dos grandes momentos: el de diagnóstico y el del tratamiento; para otros, por el contrario, admite tres fases –diagnóstico, tratamiento e intervención quirúrgica- (…)”: JARAMILLO, Carlos Ignacio, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Ibáñez, Bogotá, 2015, p. 62. 24 Al respecto, la doctrina ha señalado que “el acto médico negligente es una transgresión a normas comunes de sensatez a diferentes niveles.
Es decir, constituye un descuido u omisión tal, que al comparar la conducta de un médico con la de otro que posea un conocimiento similar y el correspondiente sentido común de responsabilidad que les ha conferido la experiencia y el estudio respectivos, y de quienes se esperaría una conducta lógica, mesurada y acorde con el deber de cuidado y la Lex Artis que rigen el acto determinado que se analiza, se concluye que obró por fuera de los parámetros mínimos de cuidado”: GUZMÁN, F;
FRANCO, E; SAAVEDRA E, Ibídem, p. 683. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 25706. CP RAMIRO PAZOS GUERRERO. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 22 • Copia de CARNÉ DE SERVICIOS DE SALUD de XXXXX XXXXX expedido por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, como beneficiario del PF. XXXXX XXXXX (Fl. 13). • Registro civil de nacimiento de XXXXX XXXXX, expedido por la REGISTRADURÍA AUXILIAR DE TUNJUELITO – BOGOTÁ (Fl. 14). • Copia simple de HISTORIA CLÍNICA de XXXXX XXXXX expedida por el HOSPITAL MILITAR DE MEDELLÍN (Fls. 15-24). • Copia de solicitud de historia clínica de XXXXX XXXXX por parte de XXXXX XXXXX al HOSPITAL MILITAR DE MEDELLÍN (Fl. 25) • Copia de Resultado de Ecografía de Pared Abdominal realizada al menor XXXXX XXXXX el 29 de noviembre de 2012, expedida por el Hospital Militar de Medellín – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (Fls. 26-27). • Copia de hoja DESCRIPCIÓN QUIRÚRGICA emitida por el médico XXXXX del HOSPITAL MILITAR DE MEDELLÍN, luego del procedimiento quirúrgico efectuado al menor XXXXX XXXXX del 21 de marzo de 2012 (Fl. 28). • Copia de hoja INTERCONSULTA del 3 de abril de 2013 efectuada por el médico XXXXX XXXXX del HOSPITAL MILITAR DE MEDELLÍN, al paciente XXXXX XXXXX (Fl. 29). • CONCEPTO MÉDICO LEGAL Y EXAMEN MÉDICO LEGAL efectuado a XXXXX XXXXX por el Médico XXXXX XXXXX del 18 de abril de 2013 (Fls. 30-43) • Respuesta a oficio No. 3047 emitida por la Dirección del Hospital Militar de Medellín, que indica contener copia de la historia clínica que reposa en la sección de archivo de dicha entidad (Fls. 109-117). • Complemento respuesta a Oficio 3047 expedida por el Director del Hospital Militar de Medellín el 28 de enero de 2016 (Fl. 120).
Prueba testimonial En audiencia de pruebas celebrada el 16 de abril de 2016, se llevó a cabo la recepción de prueba testimonial de los señores (Fls. 137-140; CD No. 4): • XXXXX XXXXX Médico Cirujano • XXXXX XXXXX 5. CASO CONCRETO. Procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en este asunto, esto es, establecer si se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional por falla en el servicio médico, determinando si la parte actora acreditó probatoriamente si existió un nexo causal entre el daño que adujo padecer por una presunta cirugía indebidamente practicada al entonces menor XXXXX XXXXX, 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 23 y la conducta desplegada por el demandado; en caso positivo, deberá establecerse si en el proceso obran elementos de prueba que determinen el monto de los perjuicios a reconocer en favor de los demandantes.
Dentro de los hechos de la demanda, se asegura por la parte actora que desde el 29 de noviembre de 2012 el menor XXXXX XXXXX es examinado en el Hospital Militar de Medellín por constantes dolores sufridos por el mismo, por lo que se le realiza ecografía de pared abdominal y el 28 de enero de 2013 el Doctor XXXXX le ordena realizar “herniorrafía supraumbilical”, presuntamente realizada el 21 de marzo de 2013; sin embargo, asegura que posterior a la última revisión de control post operatoria del 2 de abril de 2013, el niño manifiesta dolor e incomodidad en la misma zona abdominal, y se observa un abultamiento físico en su abdomen, por lo que solicita atención médica en la Institución el 3 de abril del mismo año, y asegura que al menor le fue practicada una cirugía errada, que no correspondía a lo diagnosticado y ordenado en el Hospital en mención (Fl. 7).
Ahora bien, revisando la prueba obrante en el proceso, se encuentra demostrado que el entonces menor XXXXX XXXXX quien para la época de los hechos (2013) contaba con 5 años de edad26, es beneficiario del señor XXXXX XXXXX Soldado Profesional de la Fuerza Militar en calidad de hijo, por lo que pertenece al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (Fl. 13); el menor fue atendido por el Médico Especialista en Cirugía General y Oncología, el Doctor XXXXX XXXXXel 28 de enero de 2013, quien prestó sus servicios en el Hospital Militar de Medellín “HOMME”, quien anotó que el paciente solicitó cirugía, determinando entonces que el tratamiento a ordenar lo era “Herniorrafía Supraumbilical” con Diagnóstico Presuntivo “K439”, la cual corresponde a una hernia abdominal, según la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10)27.
Se advierte que, dicha atención médica estaba precedida de una ECOGRAFÍA DE PARED ABDOMINAL que le fue practicada al menor XXXXX XXXXX en la misma institución hospitalaria el 29 de noviembre de 2012, cuya indicación anota “descartar hernia ventral”, determinándose como hallazgo “Se identifica desplazamiento de asas intestinales con la Maniobra de Valsalva, la cual reduce espontáneamente en la línea media región supra-umbilical” (Negrillas de la Sala – Fl. 26-27). 26 De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 14 del expediente, el menor nació el 10 de septiembre de 2007, por lo que para el día del diagnóstico determinado y tratamiento ordenado, esto es, el 28 de enero de 2013, contaba con 5 años de edad. 27 Se consultó para el efecto en la AAPC, organización de capacitación y acreditación para el negocio de la atención médica enlace: https://www.aapc.com/about-us 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 24 La cirugía ordenada, se programa para el 21 de marzo de 2013 anotándose como una cirugía ambulatoria (Fl. 24); se anota igualmente en el Registro de Enfermería de dicha fecha que, la cirugía a practicar lo es una “Herniorrafía supraumbilical” a realizar por el cirujano XXXXX, y Anestesióloga Dra. XXXXX XXXXX (Fl. 17), anotándose como hora de ingreso al procedimiento 10:30 AM y de egreso 11:30, por lo que el procedimiento tuvo una duración de una (1) hora.
Obra de igual forma el formato de ÓRDENES MEDICAS del Hospital Militar diligenciado en la misma fecha (21/03/2013), en el cual constan todas las actuaciones que se llevaron a cabo antes, durante y después de la cirugía (Fl. 20) No obstante lo anterior, la Sala encuentra que en el Formato de Descripción Quirúrgica diligenciado por el Cirujano XXXXX, se anota como diagnóstico preoperatorio “Hernia Umbilical” y como intervención realizada “Herniorrafía” (Fl. 28).
Consta en el expediente que, la señora XXXXX XXXXX, madre del menor XXXXX XXXXX, solicita al Hospital General de Medellín el día 3 de abril de 2013, cita de revisión con el Doctor Espinel ya que consideró “le hicieron una cirugía … donde no era” (Fl. 25), y en la misma fecha obra constancia de interconsulta realizada con el Médico Óscar Espinel Lara, quien atiende al niño y anota como diagnóstico “Hernia Supraumbilical” (Fl. 29).
Del anterior recuento probatorio, observa la Sala que, en la historia clínica del paciente XXXXX XXXXX, lo que empezó por describir un diagnóstico de hernia abdominal con necesidad de realizar “Herniorrafía Supraumbilical”, contando con diagnóstico previo y ecografía de pared abdominal, posteriormente, y el día de la cirugía, es calificado como “Hernia Umbilical” por el cirujano que realiza el procedimiento, y de forma posterior a la cirugía, por atención con otro profesional de la salud adscrito a la misma institución que prestó todas las atenciones médicas, es nuevamente calificado como “hernia supraumbilical”.
Se evidencia de lo anterior que, distintos profesionales adscritos al Hospital Militar de Medellín ofrecieron al paciente menor y su madre, una ruta de atención médica que no evidencia un diagnóstico uniforme, que conlleva a un procedimiento quirúrgico que si bien es llevado a cabo, no respondió a la necesidad inicial del paciente de tratar una hernia, pues la que primeramente se había determinado a tratar con una “herniorrafía supraumbilical” con localización “supra” (sobre), persistió aún después del procedimiento médico quirúrgico, en el que se atendió una “hernia umbilical”. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 25 Ahora bien, es importante tener en cuenta que, de conformidad con el marco jurídico expuesto en acápites precedentes, en el proceso de atención de un paciente se lleva a cabo un método, el cual inicia con una consulta en la cual el profesional de la salud indaga al mismo (o en este caso a su acompañante), sobre los motivos de la consulta, los síntomas de una posible enfermedad, a partir de dicha descripción realiza un examen físico al paciente, y de encontrarlo necesario ordena realizar ayudas diagnósticas, como ocurrió en el sub lite, en el que se llevó a cabo una ecografía de pared abdominal.
Posteriormente, con los resultados obtenidos el médico plantea las posibles hipótesis, y por último, y luego de haber establecido el diagnóstico preciso, se empieza el tratamiento para la enfermedad. De lo anterior se extrae que, el diagnóstico correcto representa un punto fundamental en la atención médica, pues es el que determina el plan de manejo de la patología existente, y fija la hoja de ruta a seguir para el tratamiento de la misma, siendo entonces un elemento relevante en la debida atención médica que se le presta al paciente.
En este caso, la primera evidencia que se desprende con la sola prueba documental referida, revela una irregularidad en la determinación concreta del diagnóstico del menor, en tanto a lo largo de la misma se describen localizaciones distintas de la hernia que padece, debido a que, si bien coinciden en que se debe realizar una cirugía de “herniorrafía”, la orden inicial dispone que debe ser “supraumbilical” es decir, por encima de la región umbilical, mientras que la plasmada el día del procedimiento la describe como hernia umbilical; esto último, a pesar de que en el registro de anestesiología del 1 de enero de 2013 (Fl. 16), en el registro de enfermería (Fl. 17), formato de órdenes médicas (Fl. 20), y hoja de gastos de sala de cirugía (Fl. 22) todas del Hospital Militar de Medellín, se haya anotado que al menor se le debía realizar el procedimiento de “herniorrafía supraumbilical”.
En el trámite judicial adelantado en primera instancia, se observa por la Sala que la entidad demandada al contestar la demanda no aporta la historia clínica del paciente, la cual se obtiene por decreto de prueba por el Juez de Instancia (Fl. 94), aportándose únicamente copia de ocho (8) folios de la misma (Fls. 109- 117), y curiosamente el único de estos que hace alusión a la cirugía de herniorrafía consigna que el Cirujano XXXXX, quien realizó la misma, anota en hoja suelta que el 21 de marzo de 2013: “Se evalúa al paciente evaluado previamente por Dr. R XXXXX. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 26 Remitido x hernia supraumbilical evalúo paciente en quirófano y palpo hernia umbilical Se prepara hernia umbilical” (Fl. 110) Sin tener en cuenta examen especializado de ecografía de pared abdominal, y diagnóstico del médico tratante del menor, el Doctor XXXXX diagnostica entonces hernia umbilical sin presentar mayores elementos que soporten su conclusión, más allá de lo que anota, como su evaluación al paciente, y en este punto comparte la Sala las apreciaciones del Juez de Instancia al señalar que los profesionales de la salud que atendieron al menor, profirieron diferentes conceptos sobre el diagnóstico de la enfermedad por la cual se consultó, examinó y evaluó al paciente, y no ofrecieron una ruta en la cual se corroborara la misma a fin de establecer con claridad la localización de la hernia del paciente y el procedimiento a seguir.
En Sentencia de 02 de mayo de 2016, el Consejo de Estado, precisó la importancia del diagnóstico en materia de salud: “(…) El diagnóstico es uno de los momentos de mayor relevancia en prestación del servicio médico como quiera que sus resultados determinan toda la actividad posterior que corresponde al tratamiento médico. De acuerdo con la doctrina extranjera, existen dos fases o etapas que componen el diagnóstico: la primera, caracterizada por la valoración del paciente y la segunda, por el análisis e interpretación de los datos obtenidos durante la etapa anterior…”74 (Negrillas de la Sala) Es por ello que, la falta de uniformidad en los conceptos o diagnósticos médicos, que además se ve reflejado en lo documentado en la historia clínica del paciente, pusieron en evidencia una irregularidad en la prestación del servicio de salud prestado al menor, en tanto aún después de la cirugía practicada le fue diagnosticada la “herniorrafía supraumbilical” por la cual consultó inicialmente.
Las anteriores conclusiones se encuentran respaldadas en la declaración rendida por el testigo técnico, y médico forense Doctor XXXXX XXXXX, quien elaboró el Concepto Médico Legal y Examen Médico Legal obrante a folios 30 a 43 del expediente, quien concluyó según sus conocimientos y experiencia acreditada ante el Juzgado de Origen, lo siguiente (se transcribe in extenso): “PREGUNTA.
¿A qué conclusión se llega dentro de este concepto médico legal o examen médico legal que usted elabora? RESPUESTA: la conclusión es que se trata de un menor de 5 años de edad que consulta porque a principio de 2012 se queja de dolores abdominales, y entonces es llevado a la asistencia médica y le realizan un ingreso y una evaluación donde solicitan por dolor abdominal una ecografía abdominal. 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 27 La ecografía es un examen imagenológico, es un procedimiento que hoy en día en el diagnostico abdominal es el que tiene mayor sensibilidad y especificidad.
Le ordenan ese examen, y en el examen le encuentran al menor que tiene una hernia supraumbilical, entonces, como consecuencia de eso, es evaluado nuevamente y el departamento de cirugía da la orden (…), es el representante el que firma, pero es el departamento de cirugía el que actualiza la orden para que se realice un procedimiento quirúrgico de una herniorrafía supraumbilical a este menor, y eso ocurre a finales de 2012 y a principios de enero de 2013, donde … más o menos el 28, no recuerdo bien la fecha, el 28 de enero se le da la autorización, y el 31 de enero, si no estoy mal, se hace una evaluación pre anestésica, la autorización para la cirugía era una herniorrafía supraumbilical y el anestesiólogo lo evalúa, que es un procedimiento que lo tiene que hacer, y evalúa un paciente para un procedimiento quirúrgico que el anestesiólogo lo califica como herniorrafía umbilical, es decir, no es consistente el diagnóstico que tiene el anestesiólogo en el momento de la evaluación preanestésica, con la autorización que existía por parte del departamento de cirugía, pero tampoco con los estudios imagenológicos que son confirmaciones, el estudio imagenológico es la confirmación de un estudio clínico, entonces el médico se vale de eso para confirmar la presunción diagnóstica que tiene, que lo confirma con esto.
Entonces el anestesiólogo en su nota escribe hernia umbilical, y el niño pasa a cirugía los primeros días de febrero, parece que es el 3, no recuerdo exactamente el día, pasa a cirugía, entra a cirugía y le practican un procedimiento quirúrgico, y el procedimiento quirúrgico que le practican es precisamente una hernia umbilical y entonces el cirujano a pesar de que el anestesiólogo que hace la evaluación pre anestésica no necesariamente tiene que ser el mismo que haga la anestesia sobre el paciente, lo importante es que le hagan al paciente una evaluación preanestésica, se la hicieron, y entonces durante el procedimiento quirúrgico el cirujano hace un procedimiento quirúrgico abordando una hernia umbilical y él al hacer ese procedimiento describe que efectivamente hay una hernia umbilical que tiene un anillo de un centímetro de diámetro, el anillo de la hernia umbilical, y que hace la incisión, esta es una incisión infra umbilical.
Procede a explicar con sus propias manos el procedimiento, y señala: “(…) es decir que este es el ombligo, aquí viene la mitad del abdomen, la cortadura la hace acá, y esa cortadura se hace, se puede hacer en sentido horizontal o en sentido vertical, él la anota como en sentido vertical, está bien, y entonces cuando se le da de alta al menor, que de hecho esa es una cirugía menor, muy menor, cuando se le da de alta al niño y la madre en la casa, me refería que le quita la gasita que le cubre la herida, la parte del abdomen, como es un niño pues la gasa cubre toda la región del epigastrio y la región umbilical, y cuando le retira la compresa, la gasita, encuentra que todavía tiene la masa y que tiene una herida en el ombligo, por lo cual yo la examiné, yo examiné al menor, yo lo examiné en abril, cuando yo examino al menor le hago el abordaje clínico, que dependiendo del caso, es muy similar al abordaje clínico que hace un médico en cualquiera de sus especialidades, pero pues dirigido al caso, el menor me dice que le duele el abdomen y él se toca cuando le duele, le duele su abdomen, y entonces al examinarlo efectivamente encuentro un proceso cicatricial de cirugía quirúrgica infraumbilical todavía hipercrónica porque estaba en proceso de cicatrización, (…), me señala donde le duele, y el sitio que señala se observa una protuberancia una masita sobre la línea media abdominal superior por encima del ombligo más o menos un centímetro o dos centímetros por encima del ombligo, y entonces yo 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 28 la palpo, y la primera forma de palpación es de esta forma, con la mano extendida, uno coloca la mano sobre la masa y hace unas maniobras que se llaman “Valsalva” que el niño tosa o que haga fuerza como si fuera a defecar, eso hace que la presión intrabdominal se aumente y si hay un defecto de la pared del abdomen por ahí protruye, y efectivamente cuando el niño tocía y hacía como si fuera a defecar esa masita se protruía, y entonces ya cuando yo la palpo es una masa que probablemente es de epiplón es decir es grasa, que por su anillo cuando uno hace la palpación digital se regresa, se regresa la masa y vuelve otra vez al abdomen, ella después vuelve y sale porque el anillo está ahí, el anillo, el defecto de la pared abdominal y entonces todo eso me lleva a hacer el análisis y la integración o la correlación médico legal y encuentro que se le practicó una cirugía para la cual no estaba programada, no era la programación de su cirugía, ni tampoco la queja del paciente que estaba en relación con la cirugía programada, y no se le practicó y se le practicó otra, y entonces el niño queda con el mismo problema, generándose una nueva situación que es un daño, ese daño es un daño por omisión por un lado, porque la molestia del niño continúa, y esa molestia su señoría es una molestia real, por la siguiente razón y es que la hernia epigástrica hay diferencia con la hernia umbilical, y es que todos tenemos, cuando estamos en el útero, hay una cantidad de procesos, que una parte del cuerpo se va uniendo a la otra y va formando el cuerpo, es bastante complejo, pero lo que quiero simplemente mostrarles es que hay una cantidad de tejidos que conforman la parte del tronco (señala parte central del cuerpo desde el pecho hasta la parte baja abdominal), la parte interna del tronco, y es la meso pleura y ella se va uniendo, la de un lado hacia el otro lado, para formar las dos partes del cuerpo, entonces cuando ellas llegan y se adosan hay toda una regeneración celular donde en esa parte, que va desde el esternón hasta el ombligo, que se llama la línea alba, y de un lado y de otro hay recorridos de músculos (señala parte delantera y trasera de la línea); la línea es fibrótica con una gran cantidad de fibras elásticas, que tiene un entre mallado bastante complejo (…) hacen un tejido de trenzas y son fibras colágenas rígidas, lo que hace que cierre la pared abdominal y las vísceras de la pared abdominal.
En este cierre anómalo de esa pared se presentan las hernias de la línea alba” El defecto ahí puede no cerrarse y se manifiesta la hernia, que fue lo que le paso a él y entonces la hernia umbilical generalmente es asintomática y se cierra espontáneamente (…) cuando el defecto queda y alguna visera … protruye por ahí (…) no significa que la hernia umbilical no pueda doler (…) mientras que la hernia epigástrica el anillo, cuando se mete el epiplón, el epiplón tiene vasos sanguíneos, y el anillo constriñe, o sea cierra un poquitico, y eso hace que duela, y por eso es que al niño le duele, por eso es que él se queja de dolor, y por eso es que eso se considera un daño en el sentido de que no se solucionó el problema para el cual estaba programado, porque una cosa es descubrir la patología durante el procedimiento quirúrgico que puede pasar (…) por eso se concluye que hubo mala práctica médica”.
PREGUNTA. ¿Explíquele al Despacho en razón de qué y por qué usted revisa como médico al niño XXXXX XXXXX? RESPUESTA. el doctor Leonardo me llama, acostumbro a llevarle a él y a muchos abogados muchos casos, me llama que tiene un niño que la mamá le consulta a él que tiene un problema médico, y él me llama para que haga el análisis; a él le entregan una historia clínica, entendiendo que esa historia clínica es legal porque proviene de la madre, y yo veo la historia clínica y le digo al doctor que yo requiero ver al menor para poder confirmar que realmente tenía una hernia supra umbilical y una hernia umbilical, y entonces siendo así la madre se le cita para un día, una cita médica, la madre llega le hago 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 29 la evaluación y encuentro en el examen médico lo que plasmo en el informe.
PREGUNTA. Usted manifiesta que no le fue realizado el procedimiento para corregir la hernia, ¿significa que el menor en este momento o al momento que usted lo valora tenía el problema con la patología de la hernia supraumbilical? RESPUESTA. Si su señoría, a mí me piden que lo evalúe, y cuando yo le hago la evaluación efectivamente persistía la hernia que si referencia en la ecografía abdominal que le hicieron en el hospital militar, y una cicatriz de un procedimiento quirúrgico, esa cicatriz era infra umbilical, que corresponde a la nota quirúrgica que tiene el cirujano que realizó el procedimiento, pero persistía el motivo de consulta que era la hernia supra umbilical (Subrayas y Negrillas de la Sala para destacar) Y es que, inicialmente, se encuentra que la ecografía efectuada al menor arrojó como conclusión un “desplazamiento de asas intestinales (..) en la línea media región supra-umbilical” (Fl. 26), descripción que determina a partir del examen imagenológico, la localización de la hernia abdominal del paciente, la cual era necesaria de identificar a efectos de realizar la cirugía correcta, y evitar que persistiera el dolor por el cual consultó el menor, falencias que estructuran el nexo causal con el daño que discute la parte actora, pues si bien se ofreció el servicio de consulta y se diagnosticó inicialmente al paciente según los síntomas que presentaba, de manera posterior profesionales de la salud adscritos a la entidad demandada, documentaron un diagnóstico distinto, y en consecuencia, un procedimiento quirúrgico disímil al ordenado por el médico tratante, y que se reitera, reflejó el examen especializado de ecografía de pared abdominal.
Se insiste en que, el correcto diagnóstico del paciente viene acompañado de una serie de actuaciones relacionadas con los síntomas que él mismo manifiesta al profesional de la salud, quien de acuerdo con los mismos, ordena la ruta a seguir para determinar en concreto, cuál es la patología que lo aqueja, motivo por el cual los exámenes de apoyo diagnóstico se convierten en una herramienta necesaria en casos como el que nos ocupa, como lo es la ecografía de pared abdominal, la cual, según se expuso por el testigo técnico y médico forense, representa una prueba de imagenología utilizada para diagnosticar o descartar una variedad de condiciones médicas, como la que presentaba el menor XXXXX XXXXX.
Ahora bien, se expresa por el demandado que, no existe prueba en este caso de la magnitud del daño padecido por el menor, ni obra en el plenario cuales fueron las secuelas derivadas de dicha práctica médica, lo cual impide la atribución jurídica de responsabilidad al Estado; sin embargo, tal circunstancia no resulta ser acertada, pues si bien a juicio de la Sala, como se expondrá a continuación, se desconoce en qué porcentaje o medida se comprometió la capacidad laboral 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 30 del menor, para determinar el perjuicio moral solicitado, así como su salud y su desarrollo psicofísico, ello no es óbice para concluir la configuración de una falla en el servicio médico.
De lo contenido en los ya referidos elementos de convicción allegados al proceso, es posible inferir que la causa de la persistencia en el dolor abdominal del menor, y la subsistencia del diagnóstico inicial de hernia supraumbilical, fue determinada por las fallas médicas en que incurrió la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional en el acto médico quirúrgico, toda vez que si bien fue sometida a un procedimiento quirúrgico – herniorrafía –, la Sala no puede pasar por alto que en el expediente se encuentra plenamente acreditado que la intervención practicada no mejoró su salud, y resultó ser distinta a la ruta a seguir según orden inicial del médico tratante y el examen de imagenología en el que se debía apoyar el galeno que realizó la cirugía. Adicionalmente, es importante tener en cuenta lo declarado por el médico forense y testigo técnico, ante la pregunta de los daños que padeció el menor como consecuencia de la irregular práctica médica prestada: “PREGUNTA.
¿Qué daños, qué afectaciones en la vida del menor y en su desarrollo psicomotriz representa, en su conocimiento, el no haberle realizado la cirugía de herniorrafía supra umbilical en el momento en el que estaba programada para eso? RESPUESTA. Si su señoría, hay que dividirlo en dos, una de las expectativas que se generan sobre el paciente, no importa que sea menor, hay una expectativa sobre el paciente, donde en esas expectativas al pasar lo que pasó se genera una frustración por un lado esa frustración puede traer cambios en el comportamiento. *INTERVIENE EL JUEZ*.
PREGUNTA. Discúlpeme médico, mi pregunta va dirigida al fundamento médico no psiquiátrico o psicológico, porque lo que usted me está haciendo es una valoración desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico. RESPUESTA. No, su señoría, yo lo que estoy haciendo es diciéndole las dos variables que se presentan como consecuencia de esa situación, y entonces yo no me estoy refiriendo a una situación psiquiátrica o psicológica, porque no lo he evaluado desde ese punto de vista, no le he hecho una evaluación psiquiátrica forense, a pesar de que la formación forense la tiene, yo siempre respeto el campo de la psiquiatría forense, y siempre lo remito a psiquiatría forense, pero como médico forense sí me puede referir con el conocimiento del médico forense, que de hecho nosotros en el conocimiento de la Medicina Forense tenemos una asignatura de psiquiatría forense, tenemos la competencia en el análisis de las situaciones forenses y de los criterios forenses y psiquiátricos que tengan … yo estoy refiriéndome a los daños y cuáles serían las consecuencias; entonces por eso hay dos consecuencias, una consecuencia del comportamiento psicológico que lo puede afectar, y que atendiendo a usted no me voy a meter en ellas, pero hay una afectación psicológica.
Y la otra es una afectación física; lo primero es que genera dolor, que es un mecanismo de defensa … que el hábito de vida cambia, y ese hábito de vida cambia porque puede ser que cambie sus costumbres dietéticas por ejemplo, que lo que produzca mayor peristaltismo o sea mayor movimiento del intestino y por ende mayor movimiento abdominal que le pueda generar dolor y evite 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 31 de comer, … los alimentos que más producen peristaltismo son las proteínas… en caso de que eso le llegue a pasar al menor, su estado fondoestatural va a poderse ver retrasado, por un lado; por otro lado, la actividad física, porque cuando el niño hace esfuerzos el dolor le puede aumentar, porque protruye por el anillo herniario la presión abdominal, herniando la parte del epiplón y produciéndole dolor, lo que hace que el niño evite tener ese tipo de actividades, y otra es en el tránsito intestinal, porque cuando el niño va a defecar tiene que hacer fuerza, y hacer fuerza puede generarle dolor, si por el anillo protruye gran cantidad de tejido del epiplón, entonces puede ser que cambie también el tránsito intestinal”.
De lo anterior se desprende que, es claro que existió una afectación tanto moral como sicofísica del paciente, asociada, de un lado, a la preocupación y angustia de no ver resuelto el padecimiento por el cual se consultó al médico tratante, que ordenó el procedimiento quirúrgico a seguir, el cual se padece además por la madre, que según se indica, decidió no ingresar al menor nuevamente a cirugía por temor a que no le fuera resuelto el dolor causado por la hernia; y de otro, la persistencia del dolor abdominal, que dificulta la realización de actividades de la vida cotidiana del menor, entre ellas, una buena alimentación y actividad física.
Sobre lo anterior, es preciso recordar que, el Consejo de Estado en Sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), adoptó el criterio del daño a la salud, y lo diferenció del moral, en tratándose de daños por lesiones corporales: “En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal28. 28 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico.
Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 32 (…) En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona”29.
Por lo tanto, se considera que en este caso es plausible reconocer tanto perjuicios morales, en favor de ambos demandantes XXXXX XXXXX y XXXXX XXXXX, como a la salud, en favor de éste último como víctima directa. No obstante, como se indicó previamente la Sala desconoce en qué porcentaje o medida dicha lesión compromete su capacidad laboral, para determinar el perjuicio moral solicitado así como su salud y desarrollo psicofísico, para confrontar el perjuicio fisiológico (denominado a la salud por la jurisprudencia nacional), pues el expediente carece de una prueba idónea para demostrar estas circunstancias.
Por lo tanto, es del criterio en que en estos casos se debe condenar en abstracto. Así pues, el artículo 193 del CPACA hace referencia a la condena en abstracto, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 193. CONDENAS EN ABSTRACTO. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea”. Por ello, en aplicación de dicha disposición, se condenará en abstracto para que, mediante incidente, que deberá ser adelantado por la parte actora, se liquide el perjuicio moral y el daño a la salud, para lo cual deberá practicarse prueba idónea a través de la cual se pueda determinar el porcentaje de pérdida de capacidad física causada al entonces menor XXXXX XXXXX: Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10. 29 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031). 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 33 Daño moral. Para el reconocimiento de este perjuicio, una vez identificado el porcentaje de pérdida de capacidad, se tendrá en cuenta los parámetros indemnizatorios, dispuestos por el Consejo de Estado en el DOCUMENTO FINAL APROBADO MEDIANTE ACTA DEL 28 DE AGOSTO DE 2014 REFERENTES PARA LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS INMATERIALES”30, en el que determinó la necesidad de demostrar la valoración o gravedad de la lesión reportada con el fin de asignar a cada rango un valor indemnizatorio, veamos: “2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES PERSONALES.
La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. Daño a la Salud.
Se reconocerá atendiendo a que se demostró que el menor XXXXX XXXXX no le fue atendido el diagnóstico de hernia supraumbilical 30 Consultado en el link del Sistema Nacional de Bibliotecas Judiciales: https://sidn.ramajudicial.gov.co/SIDN/DOCTRINA/TABLAS%20DE%20CONTENIDO%20Y%20TEXT OS%20COMPLETOS/344%20- %20DERECHO%20ADMINISTRATIVO,%20PROCESAL%20ADMINISTRATIVO,%20TRIBUTARIO/203 12_Unificacion_Jurisprudencial_Perjuicios_Consejo_de_Estado_Seccion_Tercera.pdf 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 34 determinado por su médico tratante y por exámenes imagenológicos especializados, persistiendo la hernia abdominal que le causó dolor.
Recuérdese que el daño a la salud hace referencia a que una persona sufre una lesión o afectación en su fisiología, lo que aquí está demostrado. Frente al daño que aquí se analiza, en sentencia de unificación, el Consejo de Estado, dispuso: “Se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal.
Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto”31. Para la liquidación de este perjuicio se tendrá en cuenta el resultado que arroje el dictamen pericial, la valoración médica o cualquier medio probatorio que se utilice para acreditar su valor, de conformidad con lo dispuesto en artículo 211 del CPACA Y 165 del CGP; y los porcentajes dispuestos por el Consejo de Estado: De esta forma, y en razón a que se acreditó una falla en el servicio médico por haberse realizado un procedimiento diferente al indicado, es procedente conceder las pretensiones de la demanda y condenar en tal sentido a la entidad demandada, no obstante, según lo expuesto, la sentencia de primera instancia 31 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Expediente 19031 C.P. ENRIQUE GIL BOTERO 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 35 será MODIFICADA, a fin de disponer dicha condena en abstracto, a cargo de la demandada Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional.
6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” En este caso en particular, encuentra la Sala que resulta procedente imponer costas de segunda instancia, motivo por el cual se condenará en tal sentido a la entidad demandada y a favor del demandante lo cual incluye la fijación de Agencias en Derecho por el A Quo, pues conforme el numeral 1º del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida en el presente asunto el quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida en el presente asunto el quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Medellín, el cual será del siguiente contenido: “SEGUNDO: En consecuencia, condenar en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD, a pagar los siguientes conceptos: 007-2013-00949-01 REPARACIÓN DIRECTA 36 -Por concepto de perjuicio moral en favor de XXXXX XXXXX y XXXXX XXXXX.
El valor de la indemnización deberá determinarse a través de incidente, de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. -Por concepto de daño a la salud en favor de XXXXX XXXXX. El valor de la indemnización deberá determinarse a través de incidente, de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia”.
TERCERO. CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia proferida en el presente asunto el quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD y a favor de la parte actora, que deberán ser liquidadas por el A Quo en las cuales se incluyen las agencias en derecho.
QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN DANIEL MONTERO BETANCUR (Ausente en comisión) CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ