73001-33-33-012-2022-00155-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 05 de febrero de 2024, mediante la cual, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le reconozcan las siguientes: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: 1.

Declarar la nulidad total de la RESOLUCIÓN N.º 1929 DEL 25 DE MAYO DE 2021, suscrita por el (la) Doctor (a) JULIAN FERNANDO GÓMEZ ROJAS, Secretario de Educación del Departamento del Tolima y el Doctor ISMAEL BARRERA CASTELLANOS, profesional oficina de prestaciones sociales de la gobernación del Tolima en cuanto negó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN. 2.

Declarar la nulidad total de la RESOLUCIÓN N.º 0629 DEL 14 DE FEBRERO DE 2022, suscrita por el (la) Doctor (a) JULIAN FERNANDO GÓMEZ ROJAS, Secretario de Educación del Departamento del Tolima y el Doctor ISMAEL BARRERA CASTELLANOS, profesional oficina de prestaciones sociales de la gobernación del Tolima en cuanto negó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN. 3.

Declarar la nulidad PARCIALMENTE de la RESOLUCIÓN Nº 3037 DEL 14 DE JUNIO DE 2022, suscrita por el (la) Doctor (a) JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS, Secretario de Educación del Departamento del Tolima y el Doctor ISMAEL BARRERA CASTELLANOS, profesional oficina de Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 prestaciones sociales de la gobernación del Tolima en cuanto RECHAZO EL RECURSO DE REPOSICIÓN. 4.

Declarar la nulidad del ACTO FICTO CONFIGURADO EL DÍA DIEZ (10) AGOSTO DE 2021, FRENTE AL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO EL DÍA DIEZ (10) DE JUNIO DE 2021, en cuanto negó LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, así mismo declarar la nulidad de todos los actos administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste a mi representado (a). 5.

Declarar que mi mandante tiene derecho a que LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir de MARZO (03) DEL 2019, equivalente al 75% del promedio de los salarios, y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que se efectuó el status de pensionado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representada según lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y sus normas modificatorias, a partir del 7 de enero de 2011, momento en que cumplió los requisitos exigidos para acceder al derecho.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SIRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir de MARZO (03) DEL 2019, equivalente al 75% del promedio de los salarios y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del status de pensionado docente Indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representada, según lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y sus normas modificatorias, a partir del 7 de enero de 2011, momento en que cumplió los requisitos exigidos para acceder al derecho. 2.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, que sobre el monto inicial de la pensión DE JUBILACION, aplique los reajustes de ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del DOCENTE. 4.

Que se ordene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.

(C.P.A.CA). Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 5. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios del consumidor. 6.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena 7.

Condenar en costas a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FONPREMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. Las anteriores pretensiones, tienen como fundamento los siguientes:

HECHOS “1. la docente MIRYAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO, nació el treinta (30) de abril de mil novecientos sesenta y tres (1963) por lo que en la actualidad cuenta con cincuenta y nueve años (59), es decir cumple con el requisito de la edad para adquirir la pensión de jubilación contemplado en cada una de las normas que conforman este régimen especial.

2. MIRYAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO, se vinculó al sector oficial al servicio del magisterio como docente para la alcaldía municipal de RIOBLANCO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA desde el 24 DE ENERO de 1997 hasta la actualidad, es decir lleva más de veinte (20) años en esta entidad, la cual cumple con el segundo requisito para obtener la pensión de jubilación, el cual es tener 20 años de servicios. 3.

De acuerdo al Certificado de historia laboral expedido por la secretaria de educación del Tolima, se encuentra una serie de inconsistencias en cuanto a los tiempos laborados de la docente que no se encuentran reflejados. 4. la docente MIRYAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO, laboró en las siguientes vigencias: Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 Las semanas cotizadas desde 1997 hasta el 2002 están en la administradora colombiana de pensiones-COLPENSIONES.

Es decir, la señora VELASQUEZ RESTREPO laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad en MARZO (03) del dos mil diecinueve (2019). 5. Mi representada efectuó su status de pensionada del cargo docente y por eso se radico en nombre de la docente, el día cuatro (4) de abril de año dos mil diecinueve (2019) EN LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, solicitud de pensión de jubilación con todos los requisitos de ley y del formato a nivel nacional por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el cual fue recibido por el señor LUIS CARLOS CORTES.

Y no el 26 de octubre del 2020 como lo mencionan en la resolución 1929 DEL 25 DE MAYO DE 2021, que se radico la solicitud de la prestación. 6. La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, decidieron por medio de la resolución N 1929 DEL 25 DE MAYO DE 2021, negar la pensión de jubilación de la docente MYRIAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO, después de dos años de haberla solicitado. 7.

Se menciona en la consideración de la resolución 1929 del 25 de mayo del 2021, los documentos que se aportaron donde encuentra que solo hacen mención a solo cuatro (4) documentos aportados EL DR ISMAEL BARRERA CASTELLANOS Y EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DR JULIAN FERNANDO GÓMEZ ROJAS, los cuales son el registro civil de nacimiento, certificado de tiempo de servicio, certificado de salarios y copia de cédula de ciudadanía, con gran extrañeza encuentro que los documentos aportados se perdieron o no los tuvieron en cuenta. pues la solicitud fue radicado con 94 folios de los cuales se aportaron los siguientes documentos: ( ) Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 Así mismo se envió a los siguientes meses de enviar la solicitud dos requerimientos nuevos que no debieron de solicitarse pues estos no están dentro de los requisitos a nivel nacional por el FOMAG para los docentes oficiales, pero aun así se solicitaron y se enviaron, para que estuviera a conformidad toda la documentación solicitada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA. 8.

En la Resolución 1929 del 25 de mayo de 2021, hacen mención de que la docente MYRIAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO, ingresó a la Secretaría de Educación del Tolima el 30 de agosto de 2006, mediante decreto 0505 del 25 de agosto de 2006; en vigencia de la ley 812 de 2003. Notamos que la entidad accionada desestimó el tiempo laborado por la docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios laborales, pues MYRIAM VELASQUEZ presta sus servicios laborales como docente de tiempo completo durante más de veinte años en ENTIDADES EDUCATIVAS OFICIALES; y que en el momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación reúne la edad exigida y las demás condiciones establecidas en la ley. 9.

Argumentan que a la docente MYRIAM ULBENIS VELASQUEZ RESTREPO se le debe aplicar la ley 100 del 1993 y que debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la ley 100 del 1993, de manera incoherente pues a los docentes del estatuto 1278 que laboraron antes del 26 de junio del 2003 bajo cualquier tipo de contratación. Por medio de fallo de la máxima autoridad administrativa como lo es el Consejo de Estado RATIFICA QUE TIENEN DERECHO A PENSIONARSE CON EL REGIMEN EXCEPTUADO, ES DECIR LOS 55 AÑOS DE EDAD, 20 AÑOS DE SERVICIO, LIQUIDACION CON EL 75% DEL ULTIMO SALARIO.

ES DECIR, LA DOCENTE ESTA VINCULADA DESDE EL AÑO 1997 POR LO QUE CLARAMENTE ESTA INCLUIDA EN EL REGIMEN EXCEPTUADO. Así mismo esta línea jurisprudencial empieza con el fallo del 16 de enero, con el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió reconocer pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de 55 años de edad y 20 de servicio, a favor de un directivo docente de la nueva carrera decreto 1278 de 2002 que antes del 27 de junio de 2003 se había desempeñado como docente oficial en provisionalidad.

La Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, mediante Sentencia del 18 de noviembre de 2020, ha ratificado que los docentes de la nueva carrera que tuvieron vinculaciones como docentes oficiales, mediante nombramientos provisionales, hora cátedra, contratos u OPS, antes del 26 de junio de 2003, se deben pensionar con el régimen exceptuado de los antiguos docentes y no bajo las condiciones de la Ley 100 de 1993, tal como lo vienen aplicando el MEN y Fiduprevisora.

Con esta decisión se sienta el más alto precedente jurisprudencial en este tema, lo que implica que los docentes que reúnan estas condiciones pueden adquirir la pensión de jubilación con 55 años de edad y 20 de servicio, pudiendo recibir al tiempo salario y pensión, si continúan activos 10. El día jueves diez (10) de Junio de dos mil veintiuno (2021), se radico por medio de correo electrónico RECURSO DE REPOSICIÓN, frente a la Resolución Nº 1929 DEL 26 DE MAYO DE 2021, que negó la pensión de jubilación y no se encontró que revisaran toda la documentación enviada, Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 a las siguientes cuentas Ismael barrerasedtolima.gov.co Y notificaciones prestaciones@sedtolima.gov.co. 11.

El día dieciséis (16) de mayo del dos mil veintidós (2022), la Secretaría De Educación Del Departamento Del Tolima, le notificaron Resolución N° 0629 del 14 de febrero de 2022, en la que se negó pensión de jubilación, de solicitud radicada del 26 de octubre de 2020, en la que se puede vislumbrar la negligencia, la falta de compromiso, de revisión de las solicitudes pues para este momento se esperaba respuesta del recurso de reposición interpuesto de la Resolución 1929 del 26 de Mayo de 2021 y simplemente llego una nueva Resolución negando nuevamente la pensión de jubilación y lo más grave de todo, radica en que las dos Resoluciones nos identifican con una misma fecha de solicitud que es la del veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) fecha en la que ni siquiera se radico la solicitud, ni mucho menos se instauro el recurso. 12.

De acuerdo a lo anterior el día treinta (30) de mayo se radico nuevamente RECURSO DE REPOSICIÓN, frente a la resolución 0629 del 14 de febrero de 2022, en la que se menciona la incoherencia de resoluciones, nuevamente no se tiene en cuenta todos los anexos de la solicitud y nuevamente envían una Resolución N 3037 DEL 14 DE JUNIO DE 2022, en la que rechazan el recurso de reposición y se entiende agotada la vía administrativa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG (Índice No. 013 Contesta Demanda del Expediente Digital) La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, intervino por conducto de su apoderada judicial, argumentando que, se opone a la totalidad de las pretensiones, como quiera que, los actos demandados se encuentran debidamente ajustados al ordenamiento jurídico, no existiendo causal suficiente para desvirtuar su presunción de legalidad, siendo inviable la declaratoria de nulidad de éstos.

Igualmente, precisó que, en los aplicativos de la entidad se evidencia que, la docente se encuentra vinculada al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO desde el 21 de octubre de 2006. Los periodos laborados bajo la modalidad por OPS no son considerados aportes para el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la entidad, toda vez que, el docente estuvo bajo la modalidad de contratista mas no de docente afiliado al Magisterio.

Finalmente, propone como excepciones: excepción genérica, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad e improcedencia de condena en costas. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Según constancia secretarial del 17 de enero de 2023, el Departamento dentro del término de traslado, guardó silencio (Documento No. 014 Vence Contestación del Expediente Digital).

Respecto a la configuración de la existencia de un acto ficto, el A Quo sostuvo lo siguiente: “(…) Entendido lo anterior, en el caso concreto, se tiene que la demandante argumenta que en el presente asunto se presenta la figura del acto ficto o presunto frente al recurso de reposición interpuesto el día 10 de junio de 2021. Sin embargo, verificados los anexos de la demanda se establece que lo aportado es un pantallazo de la página del correo electrónico de la abogada Ana María Restrepo Vásquez, en el que se evidencia un mensaje enviado el día 10 de junio de 2021, con referencia “RECURSO DE REPOSICION PARA LA SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL – ANEXO EN PDF 82 FOLIOS”, sin que sea posible determinar contra qué acto administrativo se interpone la reposición, así como tampoco a qué docente hace referencia la documentación que se aporta, pues no fue allegado al expediente el escrito que contiene dicho recurso de reposición. Conforme lo anterior, es imposible para el Despacho acceder a la declaratoria de la existencia del acto ficto o presunto, en los términos solicitados por la parte demandante”.

Frente al reconocimiento pensional solicitado por la parte accionante, el Juzgado de Conocimiento adujo: “(…) Teniendo en cuenta la normatividad traída a colación anteriormente y los elementos probatorios allegados, se procede a establecer si la señora Miryam Ulbenis Velásquez Restrepo tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, incluyendo el periodo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, con base en lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Como se observó, para el caso que nos ocupa, actualmente existen posturas diferentes del H. Consejo de Estado, no estando concreto dentro de las sentencias de unificación existentes en materia de pensión de jubilación de los docentes y de contrato realidad de los mismos, sin embargo, este Juzgador considera que aquella postura referente a no tener en cuenta el cómputo del tiempo prestado al servicio de la docencia, a través de órdenes de prestación de servicios, es la teoría que mejor responde a los parámetros definidos por la jurisprudencia en asuntos pensionales, aún más cuando actualmente las posiciones jurisprudenciales se orientan a corroborar que el derecho pensional causado debe estar soportado con los aportes y cotizaciones al sistema. 1 Ver Documento No. 031_Sentencia de Primera Instancia del Expediente Digital de Samai.

Ahora bien, de conformidad con las premisas normativas y jurisprudenciales transcritas en la presente sentencia, es improcedente el cómputo del tiempo en que se prestó labores a través de contratos de prestación de servicios, al no demostrar haber realizado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, razón por la cual, habrá de establecerse si en el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante hubiera realizado dichos aportes: De acuerdo con certificación elaborada el 19 de septiembre de 2009 por la alcaldesa y el coordinador de educación del Municipio de Rioblanco, la demandante laboró como docente por orden de prestación de servicios para la Escuela Rural Mixta San José de Herrera, de la siguiente manera: Años 1997 – 1998: Del 1° de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998.

Año 1999: Del 3 de febrero a noviembre. Año 2000: Del 4 de febrero al 30 de noviembre. Año 2001: Del 5 de febrero al 31 de mayo. Del 1° de agosto al 30 de noviembre. Año 2002: Del 9 de febrero al 9 de noviembre. Año 2003: Del 14 de abril al 31 de diciembre. A partir del 16 de agosto de 2005, fue nombrada en provisionalidad por la Gobernación según Decreto No. 424 del 16 de agosto de 2005 a la Institución Educativa Agropecuaria San Rafael hasta el 21 de junio de 2006, y el 25 de agosto de 2006 fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 0505, para la Institución José María Córdoba del Municipio de Rioblanco, hasta la fecha de suscripción de la certificación (19 de septiembre de 2019).

Ahora, según el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por la Colpensiones 16, la señora Velásquez Restrepo presenta los siguientes periodos de cotización: (…) De acuerdo con lo anterior, encuentra el Despacho que no existe coincidencia entre el tiempo laborado a través de ordenes de prestación de servicios y aquellos periodos de cotización reportados, pues se echan de menos los siguientes periodos: Para el año 1997: Cotización del periodo de febrero a mayo.

Para el año 1999: Cotización del periodo de marzo a mayo. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 Para el año 2000: Cotización de los periodos de febrero a marzo y de junio a noviembre.

Para el año 2001: Cotización de los periodos del mes de febrero y de junio a agosto. Para los años 2002 a 2003: No existe cotización alguna durante estos años. Así entonces, a pesar de haberse aportado las copias de las ordenes de prestación de servicios, no hay ningún documento en el plenario que permita establecer que durante los tiempos indicados se hubieren efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, por lo que no hay elementos de juicio que permitan acreditar tal hecho.

En efecto, tal como destacó el H. Consejo de Estado, corresponde a la parte actora acreditar la cotización al sistema de seguridad social en pensiones, situación que no se dio en el presente asunto, pues el extremo actor no demostró esfuerzo alguno, como es su deber, para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral por los aludidos tiempos, con el fin de dar vida a la configuración de un vínculo al servicio público docente oficial, pues tal como ha sido establecido en varias disposiciones del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la configuración de una relación laboral, no opera ipso facto, o por una presunción de hecho, sino que debe edificarse como toda pretensión de carácter declarativa, a través del convencimiento alcanzado por medio de los elementos probatorios allegados.

Así las cosas, tal como ya se indicó, no se establece que efectivamente se haya demostrado una verdadera relación laboral entre el Municipio de Rioblanco y la demandante, que desnaturalice los contratos de prestación de servicios docente que fueron suscritos y en consecuencia se le otorgue la calidad de servidora pública por los periodos constatados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y más aún, que efectivamente se hayan realizado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social durante dichos tiempos, pues, como ya se dijo, de la certificación expedida por Colpensiones, se advierte que los periodos de cotización son diferentes a aquellos certificados como laborados por el ente territorial, lo que no permite concluir que dichas cotizaciones fueran respecto a aquellos contratos celebrados para el servicio educativo.

Por el contrario, de los documentos aportados, permite llegar al convencimiento del Despacho, que la docente Miryam Ulbenis Velásquez Restrepo aparece vinculada al sector docente oficial, con posterioridad a la entrada en vigencia de la multicitada Ley 812 de 2002, razón por la cual, contrario a lo pretendido por la parte demandante, el régimen pensional que le corresponde, es aquel determinado por dicha Ley y en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, si en gracia de discusión como también lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, fuera admisible estudiar la posibilidad de tener en cuenta aquellas vinculaciones anteriores, a través de las órdenes de prestación de servicio al servicio docente, es la parte activa la que tiene el deber probatorio de demostrar los elementos propios de la vinculación semejante a la que reclama, para que así, en consecuencia, se disponga que tales periodos sean reconocidos y tomados en cuenta con aquellos efectuados durante la vinculación legal y reglamentaria ante el Magisterio, por lo que, si en caso contrario, existe Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 ausencia de pruebas y de gestión en tal sentido por la parte actora, no puede el Despacho declarar una relación de otra índole a la que queda acreditada en el plenario con las pruebas allegadas.

En conclusión, dado que la actora se vinculó al servicio oficial docente por nombramiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 (salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres), máxime cuando no acreditó aportes a pensión por los servicios prestados como maestro- contratista.

Las anteriores son razones suficientes para que este Despacho concluya que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte accionante interpuso y sustentó recurso de apelación, argumentado que, de las pruebas documentales que se presentaron con la demanda, se puede concluir que si existieron vinculaciones anteriores al 2003 en calidad de servidora pública y no solamente contratos de prestación de servicios.

Esta afirmación la sustenta en las siguientes pruebas: (i) Certificación del Municipio de Rioblanco donde se establece que la demandante se desempeñó como docente en los siguientes periodos (fl 45): (ii) Resolución No. 374 de 2002, donde se reconoce y liquidan las cesantías definitivas de la docente y hoy demandante Myriam Ulbenis, precisando que, si no existiera un nombramiento en carrera o provisionalidad de la demandante para esta época, sería imposible que la entidad territorial liquidara y ordenara pagar este tipo de prestación laboral.

En dicho documento vuelven a certificar los años 1997 y 1998 como tiempo efectivamente laborado como docente oficial (Fl. 46): Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 (iii) En la contestación a la petición presentada por la demandante ante el Municipio de Rioblanco, la entidad territorial certificó las posesiones en provisionalidad que tuvo la docente para los años: 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

En dicho documento también certifica el fondo de pensiones donde se encuentran las cotizaciones de la demandante. Desde 1997 a 2001 se encuentran según este documento en COLFONDOS. Del 2002 al 2004 no han encontrado la información de a qué entidad se hicieron estos aportes (Fl. 81). Conforme a lo anterior, señaló que, se demuestra con esta prueba que la entidad territorial era la encargada de realizar los aportes de pensión de la Miryam y además establece donde se encuentran esos Aportes, corroborándose a su juicio, que existieron vinculaciones no solo por órdenes de prestación de servicios, sino que también fue nombrada, lo que le da la calidad de servidora pública y, por tanto, era la alcaldía quien debía realizar los aportes a pensión. (iv) Historia laboral de COLPENSIONES, donde aparecen cotizaciones realizadas por la entidad territorial anteriores al 2003.

Esto da cuenta de que efectivamente la docente se encontraba vinculada como empleada y era la alcaldía quien respondía por sus aportes a Pensión (Fl. 88). (v) Acta de posesión Decreto 007 de 1997 de la Alcaldía de Rioblanco, donde posesionan como docente de tiempo completo a la demandante en la Escuela Urbana San José De Herrera (Fl. 94).

(vi) Acta de posesión del 20 de noviembre de 1997, nuevamente posesionan a la demandante como docente en la Escuela Rural Mixta San José (Fl. 95). En tal sentido, sostiene que, si bien es cierto, existieron diferentes órdenes de prestación de servicios como docente emitidas por el municipio de Rioblanco, las cuales se pueden observar desde el folio 48, iniciando con una vinculación en el año 1999 de este tipo, hasta el 2002 (folio 76), todas hacen mención del cargo que ha desempeñado la demandante como docente oficial.

Teniendo en cuenta los nombramientos anteriores a estas fechas y los posteriores que le dieron la calidad de empleada pública y que además guardan completa congruencia en cuanto al cargo, funciones, subordinación y prestación personal del servicio, es imposible negar que lo que realmente existió entre el municipio de Rioblanco y Miryam fue una verdadera relación laboral, con las consecuencias que esta declaratoria trae; razón por la cual, trae en mención la sentencia del 19 de enero de 2023, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, que hace referencia a este aspecto.

Reiteró que, dentro de este proceso se ha demostrado la concurrencia de todos los requisitos necesarios para acceder a la pensión aquí solicitada, como paso nuevamente a explicar: Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 - Edad: a la fecha de presentación de la demanda Myriam tenía 59 años, se requiere tener más de 55. - Tiempo de servicio: La demandante ha demostrado 23 años y 5 meses de servicio, los cuales se configuran con las ordenes de prestación de servicios y las diferentes vinculaciones como empleada pública hasta la fecha de su retiro. - Vinculaciones anteriores a 2003: Se ha demostrado como no solamente antes de este año existieron vinculaciones por órdenes de prestación de servicios, también vinculaciones como empleada pública, lo que permite acceder a la pensión establecida en la ley 91 de 1989, por remisión expresa de la mentada ley 812 de 2003.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia del A Quo y, en consecuencia, se acceda al reconocimiento de la totalidad de las pretensiones (Documento No.034_Memorial Web_ Recurso del Expediente Digital). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 03 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante.

Así mismo, se indicó que, el recurso se tramitará de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del C.P.A.C.A modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por el recurso de apelación instaurado por la apoderada de la parte demandante. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante no acreditaba el tiempo de servicios como docente para acceder a la pensión de jubilación pretendida, o si por el contrario, se debe modificar la orden del A Quo y en consecuencia, ordenar a la parte accionada que le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, al configurarse los requisitos para acceder a dicha prestación. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 Marco Normativo De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.

Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL, a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006, se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85% 2 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres3.” Se concluye de todo lo anterior, que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta de cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.

CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, se aprecia que, la señora Myriam Ulbenis Velásquez, actuando por conducto de apoderada judicial, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme la ley 33 y 62 de 1985, 3 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

Adelantadas las etapas subsiguientes, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué en sentencia del 05 de febrero de 2024 dispuso negar las pretensiones de la demanda, al considerar que, el tiempo laborado por órdenes de prestación de servicios no se podía tomar en cuenta porque aun cuando existe certificación laboral de la prestación del servicio con anterioridad al año 2003, no existía soporte de las cotizaciones a pensión para ese periodo, por lo que no se podía tomar en cuenta para efectos pensionales.

En tal sentido, sostuvo que, solo se acreditaba la vinculación de la docente con posterioridad a la entra en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que su derecho pensional se encontraba regido por la ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 (salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres), Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte accionante interpuso y sustentó recurso de apelación, argumentando que, si se acredita la vinculación de la docente con antelación a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, a través de: (i) certificación con el Municipio de Rioblanco, en el periodo 1997 a 2002, cuando se desempeñó como docente, (ii) la Resolución No. 374 de 2002 donde se le reconocen y liquidan cesantías definitivas, (iii) las certificaciones del Municipio de Rioblanco en la que constan sus vinculaciones en provisionalidad para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de los cuales, para el año 1997 a 2001, cotizó a pensión en COLFONDOS, (iv) el historial laboral y (v) las actas de posesión de la Alcaldía de Rioblanco, cuando prestó sus servicios en la escuela San José Herrera y la Escuela Rural Mixta San José. En consideración, aduce que su mandante reúne los requisitos de edad (59 años), tiempo de servicios (23 años y 5 meses), así como la vinculación con anterioridad al año 2003 (1993), encontrándose cobijada por la ley 33 y 62 de 1985.

Por tal razón, solicitó se revoque la decisión del A Quo y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante no acreditaba el tiempo de servicios como docente para acceder a la pensión de jubilación pretendida, o si por el contrario, se debe modificar la orden del A Quo y en consecuencia, ordenar a la parte accionada que le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, al configurarse los requisitos para acceder a dicha prestación.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO nació el Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 30 de abril de 19634 e inicio sus labores como docente a partir del año 1997, como se pasa a detallar: INICIO FIN AÑOS MESES DIAS ANTIGÜEDAD GENERAL INSTITUCIÓN DONDE PRESTÓ SERVICIOS CARGO TIPO DE NOMBRAMIENTO 1/02/1997 30/12/1997 0 10 29 0 años, 10 meses, 29 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (según certificación laboral expedida por la Secretaría General y de Gobierno de la Alcaldía de Rioblanco - Tolima - Fl. 45), Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de Río blanco (Fl. 77) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 1/01/1998 31/12/1998 0 11 30 0 años, 11 meses, 30 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (ibidem), Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de RíoBlanco (Fl. 77) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 3/02/1999 30/11/1999 0 9 27 0 años, 9 meses, 27 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (ibidem), orden de prestación de servicios No. 030 (fl. 48), No. 061 (Fl. 49), No. 189 (Fl. 50), No. 264 (Fl. 51), No. 318 (Fl. 52), No. 452 (Fl. 53), No. 538 (Fl. 54), No. 826 (Fl. 55), No. 710 (Fl. 56), Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de RíoBlanco (Fl. 77) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 4/02/2000 30/11/2000 0 9 26 0 años, 9 meses, 26 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (ibidem), Orden de prestación de servicios No. 096 (fl. 57), No. 191 (Fl. 58), No. 286 (Fl. 59), No. 378 (Fl. 60), No. 465 (Fl. 61), No. 065 (Fl. 62), No. 068 (Fl. 63), No. 770 (Fl. 64), No. 870 (Fl. 65), Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de RíoBlanco (Fl. 77) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 5/02/2001 30/11/2001 0 9 25 0 años, 9 meses, 25 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (ibidem), Orden de Prestación de servicios No. 128 (Fl. 66), Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de RíoBlanco (Fl. 77) y certificación laboral del 4 Ver cédula de ciudadanía visible a folio 136 - Doc 005 Demanda y Anexos del expediente digital.

Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 9/02/2002 9/11/2002 0 9 0 0 años, 9 meses, 0 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (ibidem), Orden de Prestación de servicios No. 264 (fl. 67), Orden de Prestación de servicios No. 371 (fl. 68), No. 514 (Fl. 69), No. 643 (Fl. 70), No. 771 (Fl. 71) y y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 14/04/2003 31/12/2003 0 8 17 0 años, 8 meses 17 días Escuela Rural Mixta San José Herrera Docente Contrato de Prestación de Servicios (según Certificación laboral del 13 de noviembre, expedida por el Alcalde del Municipio de RíoBlanco (Fl. 77) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 16/08/2005 21/06/2006 0 10 5 0 años, 10 meses, 5 días Institución Educativa Agropecuaria San Rafael Docente en provisionalidad Decreto No. 0424 del 16 de agosto de 2005 (Fl. 102 a 104) - Acta de Posesión del 24 de agosto de 2005 (Fl. 79) y certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78) 30/08/2006 31/05/2010 3 9 1 3 años, 9 meses, 1 día Institución Educativa José María Córdoba Docente en provisionalidad Decreto No. 0505 del 25 de agosto de 2006, certificación laboral del 19 de septiembre de 2009 (Fl. 78), certificación laboral Institución Educativa Técnica Agropecuaria San Rafael (Fl. 80) y formato único para la expedición de certificado laboral (Fls. 37 a 38) 1/06/2010 23/11/2022 12 5 22 12 años, 5 meses, 22 días Institución Educativa San José Docente en Propiedad Decreto No. 0354 del 16 de marzo de 2011 (Fls. 99 a 100), Acta de Posesión del 19 de abril de 2011 (Fl. 98), formato único para la expedición de certificado laboral (Fls. 37 a 38) y certificado de afiliación del 23 de noviembre de 2022 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fl. 34 Dcto.

No. 013 Contestación Demanda del Expediente Digital). TOTAL DIAS 22 10 30 22 años, 10 meses y 29,5 días Conforme a lo anterior, se evidencia, que la demandante al momento de elevar la reclamación administrativa, lo cual acaeció el 04 de abril de 20195, 5Ver Fls. 30 a 33 Del Documento No. 005 Demanda y anexos del Expediente Digital.

Así mismo, al haberse vinculado como docente desde el año de 1997, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y haber laborado por más de 20 años única y exclusivamente al servicio del sector educativo oficial -Departamento del Tolima-, se concluye que, la parte demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquidada y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985.

Se reitera que, la vinculación y el tiempo de servicio acumulado por la docente fue solo con el sector público y no con instituciones privadas o distintas al sector educativo, que conllevara analizar la prestación económica bajo otro régimen pensional, como es el de la pensión por aportes. En este punto, se hace necesario indicar que, como quedó ilustrado en el cuadro precedente, la señora Myriam Ulbenis Velásquez laboró algunos periodos por contratos de prestación de servicio, tiempos que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen pensional que se le debe aplicar a la actora.

Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

Corolario a ello, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de una docente que laboró al servicio del Departamento del Tolima, no es de recibo el argumento esbozado por la Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 entidad demandada y por el A Quo, que la demandante fue vinculada al magisterio a partir del 16 de agosto de 2005, teniendo en cuenta que, previo a ello hubo vinculaciones por órdenes de prestación de servicios, esto obedeció a la relación contractual que suscitaba la actora con el Municipio de Rioblanco- Tolima, otorgándole a la demandante como docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, no prestacionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos6: “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, como lo indica la apoderada judicial de la parte demandante, a la señora Myriam Velásquez, al tener más de 55 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, la hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones.

De otra parte, respecto al argumento del A Quo, en el cual sostiene que, a pesar de haberse aportado las copias de las ordenes de prestación de servicios, no hay ningún documento en el plenario que permita establecer 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 que durante los tiempos indicados se hubieren efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, por lo que no hay elementos de juicio que permitan acreditar tal hecho, le correspondería al FOMAG hacer el cobro de los dineros de la seguridad social, dado que, en el presente caso lo que se debe verificar para establecer el derecho pensional, es precisamente, si la parte demandante acredita los requisitos de edad y tiempo de servicio, este último que permitirá establecer el régimen que gobernará la prestación económica que aquí se reclama, como ya se explicó líneas anteriores.

De igual forma, se hace necesario indicar que, los aportes al sistema de seguridad social en pensión constituyen un factor para establecer el IBL pensional. A su vez, no se puede perder de vista que, los aportes a pensión están a cargo del empleador (12%) y trabajador (4%), cuando existe de por medio un vínculo laboral, y no son un requisito sine qua non para conceder una pensión de jubilación. Además, al plenario fueron aportados los certificados de aportes pensionales, cuando la demandante laboró para el Municipio de Rioblanco – Tolima, donde se detalla que para el año 1997 a 1998, los meses de febrero, marzo, julio y septiembre de 2000 y de marzo abril, mayo y septiembre de 2001 se hicieron a COLFONDOS (Fl. 81 Del Documento No. 005 Demanda y anexos del Expediente Digital) Igualmente, se remitió el reporte de semanas cotizadas por la parte demandante a COLPENSIONES donde figuran los pagos efectuados con anterioridad y posterioridad al año 2005 (Fls. 88 a 90 ibidem), los cuales, como ya se indicó, deben ser trasladados por previa solicitud del FOMAG, para el correspondiente pago de la mesada pensional a la docente.

Aclarado lo anterior, se continuará con el análisis de liquidación de la prestación económica reconocida.

2. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES. Ahora bien, la apoderada judicial de la parte demandante solicita que su pensión de jubilación se liquide incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional, por lo cual es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985, con la modificación de la ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que, en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional, posición que ha sido reiterada por la Sección segunda en recientes pronunciamientos del 28 de abril de 20227 y 23 de junio de 20228.

Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

De otra parte, es menester señalar que el Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, creó la bonificación mensual de docentes, para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio, por lo que dicha bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Posteriormente, se expidió el Decreto Número 2354 del 19 de diciembre de 2018 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.

Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas 7 Ver expediente NI 2031-2020, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Ver expediente 18001234000020170028400, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea a partir del 19 de diciembre de 2018, para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones, al no ser financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.

Se resalta, que la norma se refiere a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de sector oficial de las entidades territoriales, ya sea que se pague con cargo al Sistema General de Participaciones, o que incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, a los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

Ante ello, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. En tal sentido, con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, se reitera que, la misma fue creada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y en tal sentido el Decreto 1566 de 2014, por la cual se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, estableció en el inciso segundo del artículo 1 que dicha bonificación constituía factor salarial así: "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 27 legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes." Se precisa, que la anterior postura fue avalada posteriormente en fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando que se incluyera la mencionada bonificación como factor salarial.

En la referida providencia sostuvo el Consejo de Estado que este criterio, no devenía irracional, teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque se creó con posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró que para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. Así mismo, precisó que esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En lo pertinente se indicó en dicha providencia lo siguiente: “(…) iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.

Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 28 creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.

A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.

En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar25.” En concordancia, con la normatividad y jurisprudencia en precedencia, y al revisar el material probatorio aportado al plenario, se dilucida que el año anterior a la adquisición de status pensional de la demandante, es decir, durante el periodo comprendido entre el 03 de abril de 2018 al 03 de abril de 2019, percibió los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación pedagógica - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones docente En ese orden de ideas, a la parte demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores percibidos el año anterior a adquirir su status pensional, como lo es, la asignación básica, que se encuentra establecida en la Ley 62 de 1985.

Ahora, si bien es cierto que, en el certificado de factores salariales de la demandante, se indicó que percibió la bonificación pedagógica, la misma se pagó hasta el mes de diciembre, como quiera que fue creada a partir del Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018, y al no tener efectos retroactivos, su inclusión para pensión se realizaría a partir de allí, por lo tanto, a la accionante no le asistiría derecho a su inclusión, pues se itera que su último Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 29 año de servicio anterior a la adquisición del status pensional es del 03 de abril de 2018 al 03 de abril de 2019.

En consecuencia, a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores salariales percibidos, como lo es la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, a partir del día 03 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Se precisa que, la prestación que se reconoce en el sub judice está a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que, además crea, modifica y extingue la situación jurídica del docente. Por otra parte, en relación con la entidad territorial, debe indicarse que, en virtud de lo establecido en la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las mismas actúan como meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que son los encargados de elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento, lo hacen en representación de dicho fondo, y en tal virtud no deciden, esto es, no crean, ni modifican o extinguen la situación jurídica del docente.

En consideración, la Sala DECLARARÁ PROBADA DE OFICIO la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA a FAVOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 03 de abril de 2019, y la reclamación administrativa la elevó el 04 de abril de 2019, por lo cual se concluye que no se configuró prescripción. REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 30 R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, habidas las consideraciones precedentes, la Corporación encuentra que le asiste derecho a la señora MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al ser beneficiaria del régimen contenido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, para su reconocimiento.

Por consiguiente, la Sala REVOCARÁ el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el día 05 de febrero de 2024, mediante la cual, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda. Como consecuencia de lo anterior, se ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, y DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1929 del 25 de mayo de 2021 y la Resolución No. 0629 del 14 de febrero de 2022, mediante la cual el Departamento del Tolima negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la parte accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con el promedio de los factores salariales percibidos, como lo es la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, a partir del día 03 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 31 que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de ambas instancias a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. – REVOCAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el día 05 de febrero de 2024, mediante la cual, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - DECLARAR PROBADA DE OFICIO la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA a FAVOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. – DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1929 del 25 de mayo de 2021 y la Resolución No. 0629 del 14 de febrero de 2022, mediante la cual el Departamento del Tolima negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la parte accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con el promedio de los factores salariales percibidos, como lo es la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, a partir del día 03 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

QUINTO. - Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Radicación: 73001-33-33-012-2022-00155-01(2024-00356) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MYRIAM ULBENIS VELÁSQUEZ RESTREPO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 32 SEXTO. - CONDENAR en costas de ambas instancias a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas.

Fijar como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado