73001-33-33-002-2022-00130-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-002-2022-00130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SANCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las entidades accionadas contra la sentencia proferida el día 10 de mayo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor, HUMBERTO LOAIZA SANCHEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo NªTOL2022EE000767 del 11 de enero de 2022 expedido por la primera entidad, así como el oficio NºTOL2022EE001233 de 13 de enero de 2022 del Departamento del Tolima, que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “1. ⁠El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2.⁠ ⁠De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 establecimientos educativos del sector oficial, obligación reiterada en el inciso 1° del Artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.⁠ ⁠Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 14 DE MAYO DE 2021, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho 4.⁠ ⁠Por medio de la Resolución No. 2222 DEL 17 DE JUNIO DE 2021, fue reconocida la cesantía solicitada. 5.⁠ ⁠Esta cesantía fue pagada el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2021 por intermedio de entidad bancaria. 6.⁠ ⁠Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 14 DE MAYO DE 2021, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.⁠ ⁠El término anterior venció el día 30 DE AGOSTO DE 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2021, transcurriendo 63 días de mora. 8.⁠ ⁠Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER046744 DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2021, esta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE000763 DEL 11 DE ENERO DE 2022, expedido por la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA: dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo*. se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.⁠ ⁠El dia15 DE DICIEMBRE DE 2021mi representado radico reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto. a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad el radicado TOL2021ER047356 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2021. 10.⁠ ⁠Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER047356 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2021, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE001233 DEL 13 DE ENERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO; dicha circunstancia conllevó a Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA En el término de ley, la entidad territorial se pronunció por conducto de apoderado judicial, argumentando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, cumplió con los requisitos, al emitir la Resolución 22222 del 17 de junio de 2021, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la Cesantía Parcial para reparación de vivienda.

Resaltó que, el Departamento del Tolima no debe sufragar la sanción legal por el retardo en el pago de las cesantías, siendo esta responsabilidad del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) administrado por la Fiduprevisora. Fundamentando su posición en la jurisprudencia de la Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional.

Subrayó que, ante el cambio en la normatividad, las entidades territoriales deben responder mediante un estudio del cumplimiento de los términos que la ley establece para expedir la resolución de reconocimiento y remitirla ejecutoriada a la administradora del fondo, y cita la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 como respaldo para la argumentación, especificando que la entidad territorial solo es responsable de la sanción por mora en casos concretos de incumplimiento de plazos para la radicación de la solicitud al FOMAG.

El entidad demandada propuso como excepción el "cobro de lo no debido", argumentando que, al analizar las normas aplicables, queda claro que la responsabilidad del pago de las sanciones moratorias corresponde exclusivamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Asimismo, destaca que, el ente territorial tiene la función delegada de expedir resoluciones de reconocimiento del derecho, y según la normativa y jurisprudencia, es responsabilidad única del FOMAG asumir estas sanciones por mora.

Añadió, la excepción de prescripción, solicitando que, en caso de concederse las pretensiones del demandante, se declare la prescripción de los valores y/o mesadas reclamadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la solicitud. Se aclara que la presentación de esta excepción no implica el reconocimiento de hechos desfavorables ni de derechos a favor del actor.

Además, solicitó que, se declare oficiosamente cualquier otra excepción que pueda surgir durante el desarrollo procesal, de acuerdo con el artículo 187 inciso 2° del Código de Procedimiento Contencioso y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que la Resolución No. 2222 del 17 de junio de 2021, por medio del cual se reconoció y ordeno el pago de unas cesantías parciales para reparación de vivienda del hoy demandante, se observa que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 14 de mayo de 2021, que la entidad territorial, sin embargo, la Resolución fue envidada al FOMAG, el día 27 de septiembre de 2021, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Asegura, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal.

Indica, que en el caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2021. Pues la totalidad del periodo de mora, a partir del 31de agosto del 2021, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir, DEPARTAMENTO DE LA TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

Por lo anterior, considera que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, debe ser DESVINCULADO del proceso por carecer de responsabilidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, dispuso: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los los oficios Nº2022EE000763 del 11 de enero de 2022 y Nº TOL2022EE001233 del 13 de enero de 2022, por los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOR – FOMAG, al reconocimiento y pago en favor del docente HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ, a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 31 de agosto de 2021 y el 31 de octubre de 2021 para un total de 62 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica devengada por aquel para el año 2021 arrojando un gran total de $5.144.144,13, que se deberán pagar así: 31 días EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y 31 DÍAS LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - Sin condena en costas.

QUINTO. - Las demandadas darán cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.” Como sustento de su decisión, adujo: “Para el caso que nos ocupa, encuentra el Despacho que el primer término (15 días) para expedir el acto de reconocimiento fue superado, teniendo en cuenta que la Resolución data del 17 de junio de 2021, y el término máximo de su expedición, lo debió ser el 8 de junio de 2021.

Seguidamente, los 10 días de ejecutoria debían vencer el 23 de junio, no obstante, la entidad indica que lo fue el 28 de julio de 2021, luego, los 45 días para su pago, daban inició el 24 de junio de 2021, y vencía el 30 de agosto del mismo año, término en el cual la entidad no canceló la suma reconocida, por lo que la sanción moratoria se causó entre el 31 de agosto de 2021 y el 31 de octubre de 2021, es decir, hasta un día antes a que se acreditara la puesta a disposición los recursos de las cesantías consignadas en favor de la demandante, por lo que se causaron 62 días de mora.

Frente al salario para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación citada líneas atrás, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, en este caso la del año 2021, para tal efecto, se tendrá en cuenta el salario básico de ese año. Según certificación obrante a folio 36 del archivo 002 del expediente digital, la asignación básica devengada por el demandante para esta fecha era de $2.489.102,oo.

En este sentido, la sanción asciende a $ 5.144.144,13. Analizada la actuación del ente territorial, desde que el docente radicó su solicitud de cesantías parciales para estudio, es decir, el 14 de mayo de 2021, trascurrieron 21 días para que se profiriera Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 el acto de reconocimiento, y se notificó de manera personal, luego de 18 días.

Ahora bien, con el fin de establecer, cuál de las entidades demandadas es la responsable de la mora en el pago de las cesantías a favor del demandante, deberá el Despacho en primer lugar, aclarar el tema de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual en su artículo 57 estableció responsabilidades de tipo patrimonial por parte de los entes territoriales, refiriendo que por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente.

En este sentido, el artículo 336 de la referida norma estableció que la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955, empieza a regir a partir de su promulgación, esto es, el 25 de mayo de 2019, pues dicho artículo no se encuentra enlistado dentro del parágrafo primero de la trascrita norma, por tanto, se debe aplicar la regla general de la vigencia de la ley, esto es, que rige a partir de su promulgación. Así las cosas, es preciso referir que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 14 de mayo de 2021 y la sanción moratoria tal como se adujo líneas atrás, se causó entre el 31 de agosto de 2021 y el 31 de octubre de 2021, es decir, con posterioridad a que se establecieran responsabilidades patrimoniales a cargo de los entes territoriales; sin embargo debe precisarse, que si bien el Departamento del Tolima, demoró en expedir el acto y notificarlo y no se tiene la certeza de cuándo fue enviado para el trámite del pago al Fomag, entonces, deberán responder en proporciones iguales las demandadas, que deberán pagar así: 31 días EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y 31 DÍAS LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indexación, el Despacho acoge lo expuesto por el Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de noviembre de 2017, en la cual estableció: “Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

En conclusión: se revocará el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de no ordenar la indexación de los valores que resulten a favor del demandante, debido a que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria toda vez que constituiría una doble sanción”. En consecuencia, no hay lugar a indexar los valores que resulten a favor de la parte actora.

Finalmente, debe concluirse, que se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados contentivos en los oficios Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 Nº2022EE000763 del 11 de enero de 2022 y Nº TOL2022EE001233 del 13 de enero de 2022, por lo que se decretará la nulidad del mismos y se reconocerá sanción moratoria al docente HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ, conforme quedó consignado en esta providencia, a cargo, 62 días, que deberán pagar así: 31 días EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y 31 DÍAS LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

Sin costas.” RECURSOS DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Inconforme con la anterior decisión, la apoderado judicial del FOMAG solicitó se REVOQUE la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, por el JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUE, y en consecuencia el pago de la sanción por mora sea pagada con cargo a la entidad que generó la mora por la tardanza en el trámite a su cargo que para el presente proceso no recae sobre mi representada como se sustentará acto seguido y en consecuencia se absuelva al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de todas y cada una de las condenas Como fundamento de lo anterior, y luego de realizar un recuento normativo frente al tema bajo estudio, indicó que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de éstos para el pago de indemnizaciones económicas.

La sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2021, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Agregó que, es indiscutible que a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables los presupuestos normativos enmarcados en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, en el sentido que sus cesantías deben ceñirse a lo dispuesto en esa normatividad y en caso de que no se respeten las disposiciones allí señaladas, el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos.

Lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2019, toda vez que, se introdujo la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en este sentido, sostiene que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 Ahora, frente al caso concreto, arguye lo siguiente: - La parte actora solicitó el pago de las cesantías: 14 de mayo de 2021 - Fecha de pago oportuno de las cesantías: 30 de agosto de 2021 Ahora bien, de conformidad con los antecedentes administrativos se tiene que la solicitud de cesantía, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 2222 del 17 de junio de 2021, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial, es así como se puede evidenciar lo siguiente: Fecha de Solicitud de Cesantías: 14 de mayo de 2021 Fecha de expedición del Acto administrativo: 17 de junio de 2021 Fecha inicio de la mora: 31 de agosto de 2021 Fecha en que la Fiduprevisora S.A recibió el acto administrativo: 27 de septiembre de 2021 Fecha de pago de la Fiduprevisora: 01 de noviembre de 2021 Por lo anterior, argumentó que, la entidad no está llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 2222 del 17 de junio de 2021 y, en consecuencia, única responsable de la eventual sanción moratoria es la entidad territorial correspondiente DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, al indicar a Secretaría de Educación emitió la resolución de reconocimiento de pago de cesantías del docente.

Asimismo, destacó que, es crucial considerar la suspensión de términos de 10 días hábiles, conforme al Decreto 760 del 02 de julio de 2021, que ordenó la suspensión de términos del 02 al 16 de julio de 2021 en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Adujo que, según el marco normativo, la expedición de la Resolución que reconoce la Cesantía es responsabilidad exclusiva de los entes territoriales a través de sus Secretarías de Educación. Posteriormente, el acto administrativo se remite a la Fiduprevisora, administradora del FOMAG, para el proceso de verificación de la información y la realización del pago.

La Fiduprevisora asume la responsabilidad del trámite y notificación del pago, siendo, por ende, responsable de los retrasos en dicho proceso. Resaltó que, en el caso particular del docente Humberto Loaiza Sánchez, la solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial destinada a la reparación de vivienda se presentó mediante radicado 2021-CES-037403 y SAC - TOL 2021ER018234 del 14 de mayo de 2021.

El docente, vinculado departamentalmente, prestó servicios en forma continua en la Institución Educativa Sede Carlos El Palmar del Municipio de Coyaima desde el 19 de enero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2020. Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 Aclaró que, una vez cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 22222 del 17 de junio de 2021, que reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para la reparación de vivienda.

En virtud de lo anterior, sostuvo que, la responsabilidad atribuida al Departamento debería atenuarse. La demora en la expedición del Acto Administrativo fue de 9 días calendario, por lo que la condena al Departamento del Tolima para sufragar el pago de la sanción legal por el retraso en el pago de las cesantías debería ser inferior a la establecida por el Despacho.

La obligación inicial debe ser asumida por el FOMAG administrado por la Fiduprevisora. Agregó que, las prestaciones sociales y la sanción moratoria, en casos de exceder el plazo para su reconocimiento y pago, deben ser sufragadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). En cuanto al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 establece que estas estarán a cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Ley 91 de 1989 establece la obligación de la Nación de reconocer estas prestaciones a través del Ministerio de Educación Nacional. Como complemento de lo anterior, indicó que, el Decreto reglamentario 2831 de 2005 establece que la resolución para el reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es elaborada y firmada por el Secretario de Educación del ente territorial correspondiente.

No obstante, esto no implica la transferencia de la función de reconocimiento de prestaciones sociales a las entidades territoriales, ya que los pagos se realizan con cargo a la Nación, específicamente al Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por tal razón, solicitó se modere la condenada emitida en primera instancia, considerando las cargas de cada entidad y el verdadero plazo de extemporaneidad.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 28 de junio de 2023, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades accionadas. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día 4 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.

En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, fundamentándose en la Resolución No. 2222 del 17 de junio de 2021, la cual autorizó el pago de cesantías parciales para la Resolución No. 2222 del 17 de junio de 2021, manifestó que, aunque la solicitud de cesantías se realizó el 14 de mayo de 2021, la entidad territorial remitió la Resolución al FOMAG el 27 de septiembre de 2021.

Por ende, sostiene que la sanción moratoria debe ser sufragada con recursos propios de la entidad territorial, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Además, destacó que, el FOMAG no debería asumir responsabilidad en este contexto, dado que la demora en el trámite no le es imputable. En consecuencia, sostuvo que, al declararse la nulidad de los actos administrativos, la responsabilidad recae en la entidad territorial, el DEPARTAMENTO DE LA TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, según la normativa vigente.

Por lo tanto, la entidad postula la desvinculación del FOMAG del proceso, argumentando su falta de responsabilidad directa en la mora. Mediante sentencia de 10 de mayo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al Departamento del Tolima y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG al reconocimiento y pago en favor del demandante de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 31 de agosto de 2021 y hasta el 31 de octubre de 2021, para un total de 62 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2021, distribuidos así: un 50% para el Departamento, esto es 31 días y 50%, 31 días para la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Señaló, que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 14 de mayo de 2021, el término de 15 días iniciales para la expedición del acto administrativo venció el 08 de junio de 2021, y su ejecutoria de 10 días precluyó el 23 de junio de 2020, desde allí se cuentan los 45 días para el pago oportuno, que culminó el 30 de agosto de 2021.

Ahora, la resolución de reconocimiento fue expedida el 17 de junio de 2021 y se notificó el 28 de Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 julio de 2021, dentro de éste lapso el Departamento superó el tiempo que disponía para proferir el acto y notificarlo, de ahí que la responsabilidad debe asumirla de manera proporcional y como no se tiene la certeza cuando fue enviada para su pago al Ministerio, entonces, el despacho dispone que dicha responsabilidad en ambas partes, en un 50% para el Departamento, esto es 31 días y 50%, 31 días para la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para realizar el pago de las cesantías.

Negó la indexación de los valores que resulten a favor de la parte actora acogiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, en tanto no es posible para la entidad utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de éstos para el pago de indemnizaciones económicas.

De igual forma, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpone recurso de apelación, reiterando los argumentos vertidos en la contestación de la demanda. Destacó que, la Secretaría de Educación emitió la Resolución que reconoció las cesantías al docente, resaltando la relevancia de la suspensión de términos de 10 días hábiles, dictada por el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, que afectó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA entre el 02 y el 16 de julio de 2021.

Sostuvo que, según la normativa vigente, la expedición de la Resolución que reconoce la Cesantía recae exclusivamente en los entes territoriales y que la Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 Fiduprevisora, como administradora del FOMAG, asume la responsabilidad del trámite y notificación de pago, incluyendo cualquier demora en el proceso.

Adujo que, el docente Humberto Loaiza Sánchez, elevó solicitud el 14 de mayo de 2021 y que, tras cumplir con los requisitos, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución 22222 del 17 de junio de 2021, que reconoce y ordena el pago de la Cesantía Parcial. En razón a lo anterior, manifestó que, la responsabilidad del Departamento debería ser atenuada, considerando que la demora en la expedición del Acto Administrativo fue de solo 9 días calendario, proponiendo que la condena para sufragar el pago de la sanción legal por el retraso en las cesantías sea inferior a la establecida por el Despacho, y que la obligación inicial debe recaer en el FOMAG administrado por la Fiduprevisora.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías. DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA A LAS ENTIDADES DEMANDADAS En este punto se hace necesario aclarar que, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en aquellos casos en los que el retraso en la cancelación sea consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG.

En consecuencia, la parte interesada en obtener el aludido reconocimiento está obligada a presentar la correspondiente reclamación ante la entidad territorial de manera autónoma, ya que solo así se puede considerar agotada la vía administrativa, requisito esencial para que dicha entidad pueda ser responsabilizada en este tipo de casos, en los cuales se busca el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente.

Esta sanción, como se ha establecido previamente, es independiente y separable de las demoras atribuibles a la entidad territorial con la que está vinculado el docente y a la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto, esta Colegiatura se ha pronunciado en los siguientes términos: “(..)Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 procedibilidad en debida forma ya que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.(Negrita fuera del texto ogininal)”10 Conforme a lo anterior, procede la Sala a establecer si la parte demandante agotó la vía administrativa frente a las entidades demandadas, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: -Revisado el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que para el día 15 de diciembre de 2021, la parte demandante radicó reclamación administrativa ante la entidad Territorial: -Así mismo, obra en el plenario que para el día 13 de enero de 2022 mediante oficio TOL2021ER047346 la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas, por el demandante: 10 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 -De igual manera, se encuentra acreditado que para el día 16 de diciembre de 2021, el señor Humberto Loaiza, a través de su apoderado judicial, radicó reclamación Administrativa ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a través del Sistema de Atención al Ciudadano: Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 Aclarado lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que la parte demandante, agotó la vía administrativa de manera autónoma ante las demandadas.

DEL TRÁMITE SURTIDO ANTE LA ENTIDAD TERRITORIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES SOLICITADAS Y SU RESPONSABILIDAD POR LA TARDANZA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y ENVÍO ANTE LA FIDUPREVISORA GENERADORA DE SANCIÓN MORA Con la expedición de la Ley 1955 de 201911, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Cabe precisar que, al interior de la Corporación ya se han debatido cuestiones relacionadas con el objeto bajo estudio, en sentencia del 04 de julio de 2024, proferida dentro del expediente con radicado No. 73001-33- 33-001-2022-00008-0112, Magistrado Ponente ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, señaló que: “(…)Ahora bien, como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente 11 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” 12 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.(…) Subrayado dentro del texto original.” De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.

En el sub-judice, se tiene que el señor HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ, presentó solicitud de cesantías el día 14 de mayo de 2021. A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, siendo esta expedida de forma tardía el día 17 de junio de 2021, toda vez que, el término máximo para su expedición vencía el día 08 de junio de 2021.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 09 de junio 2021 y el 23 de junio de 2021. Hechas las precisiones anteriores, se tiene que, mediante la Resolución No. 2222 del 17 de junio de 2021, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, siendo notificada el 14 de julio de 2021: Corolario a lo anterior, el Departamento del Tolima plantea en el recurso de apelación que no se tuvo en cuenta la suspensión de términos establecida en el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, que corrió entre el 02 al 16 de julio de 2021, como se avizora a continuación: Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 Teniendo en cuenta que efectivamente, los términos estuvieron suspendidos durante 15 días en virtud del Decreto 760 del 02 de julio de 2021, los mismos días se descontaran de la sanción moratoria a reconocer.

Para mayor ilustración, se procede a efectuar el siguiente cuadro explicativo: Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 14 de mayo de 2021 Término de la Entidad Territorial para expedir la resolución de cesantías parciales 18 de mayo de 2021 hasta el 08 de junio de 2021 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 17 de junio de 2021 (Fuera del término) Término de ejecutoria de la resolución 09 de junio de 2021 hasta el 23 de junio de 2021 Notificación de la resolución de reconocimiento y pago 14 de julio de 2021 (Fuera del término) Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 Término para realizar el pago 24 de junio de 2021 hasta el 30 de agosto de 2021 Envío de acto administrativo al FOMAG 27 de septiembre de 2021 Pago de cesantías parciales 01 de noviembre de 2021 (Fuera del término) Suspensión términos Entidad Territorial 02 de julio de 2021 hasta el 16 de julio de 2021 Sanción mora 31 de agosto de 2021 hasta el 31 de octubre de 2021, menos los 15 días de la suspensión de términos, para un total de 47 días calendario.

Cabe resaltar que, si bien es cierto, el Juez de primera instancia, manifestó como fundamento en su decisión que no existía certeza de cuando fue enviado el acto administrativo por parte de la entidad territorial para el trámite de pagó al FOMAG, aprecia este Colegiatura que, en el material probatorio obrante en el expediente, del Documento 019 Departamento del Tolima Remisión Antecedentes de la Carpeta del Juzgado Expediente digital, se vislumbra que, la remisión del acto administrativo por parte de la Entidad Territorial a la Fiduprevisora ocurrió el 27 de septiembre de 202113, siendo recibido el mismo día, como se pasa a ilustrar: Conforme lo anterior, considerando que, los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago, por parte de la Entidad 13 Ver folio 44 del Documento 0019 Departamento del Tolima Remisión Antecedentes de la Carpeta del Juzgado Expediente digital Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 Territorial, no puede superar el término de 15 días que otorga la Ley para la expedición del acto, más 10 días de la ejecutoria del mismo, término que venció el día 23 de junio de 2021, y teniendo en cuenta que, se dio cumplimiento a dicha carga hasta el 27 de septiembre de 2021, está plenamente acreditado que la Secretaría de Educación, incumplió los términos otorgados para radicar la solitud de pago a la fiduciaria, incurriendo en mora desde el 31 de agosto de 2021 hasta el 31 de octubre de 2021, para un total de 62 días calendario, no obstante al haber estado suspendidos los términos por 15 días en la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, la sanción mora a reconocer serán 47 días calendario.

Por su parte, el FOMAG contaba con 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales contados desde la radicación del acto administrativo por parte de la entidad territorial, los cuales corrieron desde el 28 de septiembre de 2021 al 02 de diciembre de 2021 La prestación económica es cancelada al docente el 01 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término de los 45 días hábiles a los que hace alusión la ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que, éstos vencían hasta el 02 de diciembre de 2021: En consecuencia, no hay lugar a imponer condena alguna a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que, el trámite se adelantó dentro del término legal.

En ese sentido, la Sala advierte que en el presente caso, el ente territorial excedió los plazos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante al FOMAG, generando un retraso de 62 días calendario, no obstante al haber estado suspendidos los términos por 15 días en la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, la sanción mora a reconocer serán 47 días calendario.

Dado que la normativa sobre responsabilidad por mora establecida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se aplica a las sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, se debe aplicar dicho parámetro. En consecuencia, se concluye, conforme a lo expuesto, que la mora reconocida es responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 De la forma de liquidación En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que el demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021 atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de 10 de mayo de 2023 proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué y en tal sentido, se MODIFICARÁ los NUMERALES SEGUNDO y QUINTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a favor del señor HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Por lo anterior, corresponderá a la ENTIDAD TERRITORIAL asumir el pago de la mora generada desde 31 de agosto de 2021 hasta el 31 de octubre de 2021, descontando los 15 días en los que estuvieron suspendidos los términos en la Secretaría de Educación Departamental, para un total de 47 días calendario, que se liquidará teniendo en cuenta la asignación salarial vigente al momento de la causación de la mora (año 2021).

QUINTO. - La demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Departamento del Tolima. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente.

D E C I S I Ó N Expediente: 73001-33-33-002-2022-000130-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 10 de mayo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de introducir una MODIFICACIÓN a los NUMERAL SEGUNDO y QUINTO, los cuales quedarán de la siguiente manera: SEGUNDO- A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a favor del señor HUMBERTO LOAIZA SÁNCHEZ, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

QUINTO. - La demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Departamento del Tolima. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado