TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Demandante Unión Temporal Vías de Cartagena Demandado Alcaldía de Cartagena de Indias Tema Indebida declaración tributaria Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1, resuelve apelación presentada por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 5 de mayo de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.
Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La Unión Temporal Vías de Cartagena presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Alcaldía de Cartagena de indias2. 3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “PRIMERA.
DECLARAR la nulidad de la Resolución No. AMC-RES-003518-2018 de fecha 19 de septiembre de 2018 por medio de la cual se expide una liquidación de Revisión y se impuso una sanción al contribuyente UNIÓN TEMPORAL VIAS DE CARTAGENA, proferida por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital – Fiscalización, que resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Procédase expedir liquidación de revisión e imponer sanción, a cargo del contribuyente UNIÓN TEMPORAL VIAS DE CARTAGENA, identificada con el Nit No. 900.649.849, por encontrarse inexactitud de la declaración anual del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y sobre la tasa bomberil del año gravable 2015: …El total a cancelar es la suma de ($41.288.000) CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE, sin incluir intereses que se liquidarán al momento de hacer efectiva la obligación” SEGUNDA: DECLARAR la nulidad de la Resolución AMC-RES-001450-2019 de abril 24 de 2019 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, proferida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, que resolvió: “ARTICULO PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la resolución No. AMC-RES-003518-2018 del 19 de septiembre de 2018, emanada la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, por medio de la cual se expidió una LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN Y SE IMPUSO UNA SANCIÓN, al contribuyente UNIÓN TEMPORAL VIAS DE CARTAGENA, Nit 900.649.849, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia en el sentido de aceptar 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del Acuerdo PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 1-20.
Archivo “01Expediente” 3 Folio 3. Archivo “01Expediente” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 parcialmente los ingresos excluidos de la base gravable ICA de su declaración privada para el año gravable 2015; quedando un valor a pagar de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE ($15.249.000) mas los intereses que se causen hasta que se pague la obligación”.
TERCERO: Que, como consecuencia de la nulidad de la Resolución No. AMC-RES-001450-2019 de abril 24 de 2019, DECLARAR, que la UNIÓN TEMPORAL VIAS DE CARTAGENA, no está obligada a pagar el valor establecido a título de sanción por inexactitud.
CUARTO: Que para el evento, en que la UNIÓN TEMPORAL VIAS DE CARTAGENA, haya cancelado el valor ordenado en las resoluciones demandadas, ORDENAR, a la ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL a pagar en favor del demandante el capital saldado con sus correspondientes rendimientos financieros.
QUINTO: CONDENAR en costar y agencias en derecho a la parte demandada.” 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 5. (1) Mediante auto de apertura No. AMC-AUTO-000831-2018 de 20 de febrero de 2017, la Secretaría de Hacienda Pública Distrital – Fiscalización inició una investigación tributaria al contribuyente Unión Temporal Vías de Cartagena, por la vigencia 2015. 6.
(2) La Secretaría de Hacienda Pública Distrital a través de auto de 2 de abril de 1018 profirió requerimiento especial mediante Resolución No. AMC-OFI-0032251-2018, en el que solicitó: (i) certificado de cámara de comercio actualizada; (ii) copia de RUT actualizado; y, (iii) copia de la declaración de renta de los años gravables 2015 y 2016. 7.
(3) Se emitió respuesta a dicho requerimiento, argumentando el contribuyente: (i) no haber constituido una nueva sociedad mercantil y no contar con registro en cámara de comercio, (ii) carencia de personería jurídica y (iii) no ser sujeto pasivo de impuesto sobre la renta por ser una unión temporal. 8. (4) Se expidió la Resolución No. AMC-RES-003518-2018 en la que se impuso una sanción al contribuyente Unión Temporal Vías de Cartagena, al encontrarse una inexactitud de la declaración anual del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y sobre tasa bomberil del año gravable 2015, por una suma de $41.288.000. 9.
(5) Se interpuso un recurso de reconsideración en contra de la anterior resolución, solicitándose dejarla sin efectos por tratarse de una sanción impuesta a una asociación que había perdido su vigencia. 10. (6) A través de la resolución AMC-RES-001450-2019 de 24 de abril de 2019 se procedió a revocar parcialmente la resolución AMC-RES-003518-2018 de 19 de septiembre de 2018, quedando en consecuencia un valor a cancelar de $15.249.000. 11.
(7) Se expuso en la demanda, que el Distrito de Cartagena dejó de pronunciarse frente a varios aspectos expuestos en el recurso, así como en relación con pedidos probatorios; y que, en ejercicio del derecho de petición, había solicitado a la Secretaría de Hacienda, la expedición integral del proceso administrativo, así como las copias auténticas de las resoluciones demandadas, sin lograr pronunciamiento respecto a dicha solicitud. 4 Folio 1.
Archivo “01EscaneadoInicial”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 12.
Se alegó como cargos de nulidad: (i) Inexistencia de la asociación, pues al momento del inicio de la actuación administrativa, la Unión Temporal Vías de Cartagena había perdido su vigencia, la cual fue hasta el 8 de marzo de 2017, por tanto, existe una clara nulidad procesal. (ii) Inexistencia de la inexactitud alegada - Falsa motivación de los actos acusados, afirmándose que la declaración tributaria presentada ante el Distrito de Cartagena no puede entenderse como prueba única admisible de los ingresos que constituyen la base gravable del ICA en cada ente territorial, pues al respecto no existe una tarifa legal preestablecida; y que en todo caso, la Unión Temporal Vías de Cartagena no utilizó ningún emblema, aviso, tablero o valla durante la prestación de su servicio y ejecución de su contrato.
Se indicó que, a esta negación indefinida, la entidad demandada solo sostiene sin fundamento alguno que el solo hecho de tener un aviso en la oficina da lugar a pago, pero no se entiende a qué aviso corresponde ni en qué oficina, ni se arrima prueba alguna para aseverar tal argumento. En cuanto al rechazo del valor que le retuvieron a título de impuesto industria y comercio por valor de $5.865.000, se adjuntó certificado de retención emitido por Transcaribe S.A., correspondiente a la vigencia 2015, por valor de $5.864.981, el cual fue debidamente aportado con el recurso de reconsideración, de modo que no había lugar a imponer la sanción de que trata el artículo 302 del acuerdo 041 de 2006, al no configurarse la inexactitud en la declaración privada del año gravable 2015.
(iii) Defecto probatorio, reprocha que la administración no se pronunciara acerca de los medios de prueba pedidos legal y oportunamente con el recurso de reconsideración, y con arreglo al numeral 4° del artículo 744 del Estatuto Tributario y con lo cual se pretendía aclarar y explicar los hechos materia de debate. 3.2. Posición de la parte demandada 13.
El Distrito de Cartagena contestó la demanda5, oponiéndose a las pretensiones contenidas en ellas, afirmando carecer de fundamento legal y probatorio, con fundamento en las siguientes razones: (1) la posición de la parte accionante no se respalda en ninguna de las causales de nulidad, debido a que las actuaciones administrativas acusadas nacieron a la vida jurídica en cumplimiento de un deber legal;
(2) el argumento respecto a la ilegalidad de los actos administrativos demandados por inexistencia de la inexactitud de la declaración presentada, carece de respaldo probatorio, por cuánto es clara la inexactitud que dio lugar a la sanción impuesta; (3) si bien, las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de quienes la integran, tienen la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones en los procesos de contratación. 3.3.
Sentencia de primera instancia 14. Mediante sentencia de 5 de mayo de 20236, el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena concedió las pretensiones de la demanda, señalando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) Se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos que se demandan, debido a que se acreditó el cumplimiento de descuentos en los valores para la declaración correspondiente al año 2015, por lo que al no estar conforme a derecho, deben declararse nulos;
(2) las pruebas aportadas al 5 Archivo digital “23Contestación” 6 Archivo digital “42Sentencia (UniónTemporal)” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 proceso por la parte demandante, tienen el sustento legal válido para que no se imponga la sanción, conforme al artículo 302 del acuerdo 041 de 2006;
(3) la entidad demandada, desconoció las normas en que debían fundarse los actos administrativos, y que a su vez, al momento de realizar el estudio del recurso de reconsideración no tuvo en cuenta el artículo 10 del Decreto 836 de 1991, en lo referente a los certificados de retención en la fuente, los cuales pueden entregarse sin necesidad de firma autógrafa. 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 15. La parte demandada presentó recurso de apelación7 solicitando se revoque la decisión de primera instancia y planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el certificado de retención emitido por Transcaribe S.A. al que se alude en la sentencia de primera instancia no obra en el expediente que contiene la actuación administrativa, por lo que la decisión del fallo apelado no puede estar fundada en una prueba que no fue allegada, y que no pudo ser valorada dentro de la oportunidad correspondiente, sin importar si está firmada o no;
(2) el acta de liquidación del contrato de interventoría no constituye soporte como certificado de retención en la fuente de impuesto de industria y comercio, ya que no cuenta con los requisitos para ello; (3) dentro de la actuación administrativa no se aportaron los comprobantes de pago o egreso que permitieran reconsiderar la decisión. 16.
El recurso se concedió mediante providencia de 23 de agosto de 20238 y se admitió por esta Corporación con auto de 6 de febrero de 20249. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 17. Revisadas las actuaciones no se advierten motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, por lo que se continúa la solución de la controversia.
V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: hechos relevantes, análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.7. Conclusiones y 5.8.
De la condena en costas. 5.1. Competencia 18. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 19. El problema jurídico en este asunto, se contrae a resolver, si procede la nulidad de la actuación enjuiciada, mediante la cual el Distrito de Cartagena impuso y ratificó 7 Archivo “44ApelaciónutvíasdeCartagena” 8 Archivo “48ConcedeApelación” 9 Archivo “03AutoAdmiteApelación” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 sanción en contra de la sociedad actora por la presunta inexactitud a la hora de declarar impuesto de industria y comercio y complementarios de avisos y tableros del periodo gravable 2015. 5.3.
Tesis de la Sala 20. La Sala sostendrá como tesis, que la valoración que realizó el Distrito de Cartagena en sede administrativa y que dio lugar a la sanción impuesta, no se ajusta a las previsiones de ley que rigen el tramite tributario que debió agotar el ente recaudador, de ahí que deba confirmarse lo decidido en primera instancia. 5.4.
Metodología y estructura de la decisión 21. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de los hechos relevantes probados, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 22.
La facultad de imponer tributos se diferencia de la administrarlos y recaudarlos, pues mientras que la primera se concreta en establecer la obligación tributaria, tal y como lo ordena la misma constitución (fijando de manera directa los sujetos activos y pasivos, hechos, bases gravables, y tarifas); la facultad de administrar y recaudar los tributos se refiere a las actividades de gestión relacionadas con la organización, administración y recaudo del tributo; delegable en las autoridades administrativas, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Nacional, el cual prevé: “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.” 23.
En tal sentido, el impuesto de industria y Comercio resulta ser una obligación tributaria que se cobra en todas las administraciones a nivel nacional, surgiendo así las normativas expedidas por autoridades locales, dotadas por expreso mandato constitucional de la facultad para administrar y recaudar las distintas contribuciones; de allí, la importancia alrededor de determinar la norma que entra a respaldar determinado acto administrativo de sanción en materia tributaria. 24.
Los artículos 32 y el 33 de la Ley 14 de 1983, regulan de manera general lo concerniente al impuesto de industria y comercio, así: “Art. 32. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por persona naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sean que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 Art. 33.
El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudos de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” 25.
Por su parte, el Concejo Distrital de Cartagena expidió el Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006 “POR EL CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA DE IMPUESTOS DE CARTAGENA D.T.YC., SE ARMONIZA SU ADMINISTRACIÓN, PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS CON EL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL, SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DISTRITAL O CUERPO JURÍDICO DE LAS NORMAS SUSTANCIALES Y PROCEDIMENTALES DE LOS TRIBUTOS DISTRITALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO”. 26.
El capítulo II de dicha normativa local, regula lo relativo a los impuestos indirectos como lo es el de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, señalando el artículo 87 como hecho generador del mismo, el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena D.T y C, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos. 22.
El artículo 98 del mismo estatuto señaló expresamente: “ARTÍCULO 98: BASE GRAVABLE.– Se liquidará el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada año, con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el período, expresados en moneda nacional. Para determinar los ingresos brutos gravables, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, la venta de activos fijos y los ingresos obtenidos en otra jurisdicción municipal.
Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.” 24. Seguidamente, el artículo 126 prevé lo concerniente a la imputación de la retención por compras, así: “ARTICULO 126: IMPUTACIÓN DE LA RETENCIÓN POR COMPRAS.
Los sujetos a retención sobre sus ingresos por concepto del impuesto de industria y comercio imputarán en la correspondiente declaración bimestral de retenciones, cuya presentación está fijada en el bimestre siguiente a aquél en el cual se practicó la retención, las sumas retenidas, siempre y cuándo estén debidamente certificadas. Cuando los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio no estén obligados a presentar declaración de Industria y Comercio, la cuota pagada y la suma de las retenciones practicadas sobre sus ingresos durante el periodo constituirán el impuesto de industria y comercio a cargo de dichos contribuyentes por los ingresos del respectivo periodo.”
PARÁGRAFO. - También servirán como soporte de la retención practicada los comprobantes de egreso o de pago. En cualquier caso, tales comprobantes o certificados deberán identificar el nombre o razón social, la dirección y NIT del agente retenedor, el nombre o razón social y NIT del sujeto sometido a retención, la fecha en la cual se practica la retención, el valor de la operación sujeta a retención y el valor retenido.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 24.
Así mismo, en el capítulo VI del precepto en cita, se previó la posibilidad de que la administración local de Cartagena, en uso de las facultades de fiscalización, expidiera liquidaciones oficiales de revisión a través de la Secretaría de Hacienda Distrital, con posibilidad de modificación de las liquidaciones privadas, y además, de sancionar por inexactitud al contribuyente que no ejerce de manera adecuada su deber fiscal, con fundamento en el artículo 647 del ET10, 302 y 392 del estatuto tributario distrital. 25.
Es entonces el impuesto de industria y comercio un gravamen directo (el contribuyente es el afectado con el pago), de naturaleza territorial, que recae sobre la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios de manera permanente u ocasional en una determinada jurisdicción municipal. Administrado directamente por los municipios, los cuales, con fundamento en la autonomía territorial y las limitaciones de la potestad tributaria, lo desarrollan especificando en cada caso las actividades sujetas y la tarifa, de acuerdo con los intervalos autorizados por la ley. 26.
En lo que atañe a la carga de la prueba en materia tributaria, el artículo 746 del ET establece que “se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que, sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”. 27.
Al respecto, ha sostenido la Sección Cuarta del Consejo de Estado11 que se trata de una presunción legal, lo que significa que el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos; lo que a su vez, implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. 28.
Le corresponde entonces a la autoridad tributaria desvirtuar la veracidad de las declaraciones privadas. Con todo, en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente tiene la oportunidad de controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de aquellos elementos probatorios que considere pertinentes, las cuales deben ser cuidadosamente valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. 10 Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable, las siguientes conductas: 1.
La omisión de ingresos o impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen. 11 Entre otras, sentencias del 1º de marzo de 2012, Exp. 17568, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 7 de mayo de 2015, Exp. 20580, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 13 de agosto de 2015, Exp. 20822, C.P. Martha Teresa Ortiz de Rodríguez, del 25 de octubre de 2017, Exp. 20762 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 3 de mayo de 2018, Exp. 20727, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Se aportaron las siguientes: 25. (1) Documento de conformación de las empresas que dieron lugar a la Unión Temporal “Vías Cartagena” (Servicios de Ingeniería y Construcción Limitada Servinc Ltda. e INCGROUP SAS), junto a certificado de existencia y representación legal de las empresas que conformaron la citada unión temporal12. 26.
(2) Auto de 2 de abril de 2018, mediante el cual la Secretaría de Hacienda Pública Distrital – Fiscalización emite requerimiento ordinario No. AMC-OFI-0032251-2018, dirigido a la Unión Temporal Vías Cartagena y le solicita: certificado de cámara de comercio actualizada / copia de Rut actualizado y copia de declaración de renta años gravables 2015 y 201613. 27.
(3) Respuesta al requerimiento ordinario, suscrito por el representante legal de la Unión Temporal Vías Cartagena el 5 de junio de 201814; en los siguientes términos: “Al no generarse nueva solicitud mercantil, por no estar constituida bajo todos los requisitos legales, la unión temporal no tiene personería jurídica y por esta razón no tiene cámara de comercio.
Se adjunta Copia RUT De acuerdo al Art. 18 del Estatuto Tributario, las Uniones Temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, por tal razón no se adjuntan declaraciones de renta solicitadas” 28. (4) Resolución No. AMC-RES-003518-2018 de 19 de septiembre de 2018, por medio de la cual se expide una liquidación de revisión y se impone sanción al contribuyente Unión Temporal Vías de Cartagena, proferida por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital – Fiscalización. En la misma se argumentó: (i) rechazo en relación con las devoluciones, rebajas y descuentos, afirmándose que el contribuyente no aportó prueba de ingresos obtenidos en otros municipios, / (ii) rechazo al impuesto complementario de avisos y tableros, indicándose que el contribuyente no aportó prueba del valor no liquidado por tal concepto; y (iii) rechazo del valor retenido a título de impuesto de industria y comercio.
Se consignó en dicho acto que el contribuyente no presentó prueba para soportar retenciones practicadas en su declaración. Además de lo anterior, señaló la administración, que la Unión Temporal, no presentó respuesta al requerimiento especial de 27 de febrero de 201815. 29. (5) Recurso de reconsideración presentado en contra de la Resolución No. AMC-RES-003518-2018 de fecha 19 de septiembre de 201816.
El representante legal de la Unión Temporal Vías de Cartagena señaló que no reposa en sus oficinas prueba alguna que demuestre haberse recibido el requerimiento especial del que da cuenta el acto administrativo sanción. Se refirió a la pérdida de vigencia de la Unión Temporal a partir del 8 de marzo de 2017, de modo que afirma, debió llamarse a cada uno de sus 12 Folios 17 a 45 archivo digital: “01DemandaAnexos” 13 Folio 46 archivo digital: “01DemandaAnexos” 14 Folio 47 archivo digital: “01DemandaAnexos” 15 Folios 48 a 53 archivo digital: “01DemandaAnexos” 16 Folios 54 a 59 archivo digital: “01DemandaAnexos” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 miembros de manera independiente.
Finalmente se pronunció respecto al rechazo de devoluciones, rebajas y descuentos por valor de $949.626.000, anexando libro mayor, además de reseñar no haber utilizado ningún emblema, aviso o tablero durante la ejecución del contrato, adjuntando igualmente certificado de retención emitido por Transcaribe SA correspondiente a la vigencia 2015 por valor de $5.864.981. 30.
(6) Resolución AMC-RES-001450-2019 de abril 24 de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, junto a formato de notificación personal del 29 de octubre de 2019. El citado acto administrativo revoca parcialmente la Resolución No. AMC-RES-003518-2018 de 19 de septiembre de 2018 y acepta ingresos excluidos de la base gravable ICA, señalando que queda un valor a pagar de $15.249.00017. 31.
(7) Certificado de retención expedido por Transcaribe S.A correspondiente al año gravable 2015, por valor de $12.451.00418. 32. (8) En los antecedentes administrativos aportados por el Distrito de Cartagena, reposa Requerimiento Especial N° AMC-OFI-0019243-2018 de 27 de febrero de 2018, junto a auto de apertura AMC-AUTO-000831-2018 de 20 de febrero de 2018; ambos dirigidos a la Unión Temporal Vías de Cartagena, pero sin constancia de haberse entregado a su destinatario19. 5.6.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 33. La Sala advierte que la apelación tiene vocación de prosperar y debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: 34. En el caso concreto, Unión Temporal Vías de Cartagena tenía a su cargo la obligación legal de pagar impuesto distrital ICA correspondiente a la vigencia 2015 cuya naturaleza es territorial, de modo que, indistintamente del domicilio de dicha asociación o empresa; este gravamen debía asumirse a cabalidad de manera oportuna, por aquellas actividades e ingresos que se generaron en el Distrito de Cartagena. 46.
En ese contexto, de acuerdo a lo allegado al plenario y lo que afirma el propio Distrito de Cartagena a través de su Secretaría de Hacienda, es que la citada unión temporal presentó declaración del impuesto de industria y comercio, avisos, tableros y sobretasa bomberil, correspondiente al periodo gravable 2015, en la cual informó total de los ingresos ordinarios y extraordinarios del período.
En la misma declaración la citada asociación realizó descuentos y deducciones por concepto de dicho impuesto. 47. Ciertamente, en oportunidad de requerimiento especial, el Distrito de Cartagena consideró que estos descuentos y deducciones no estaban debidamente soportados. Para ello, trajo a colación lo previsto en el artículo 98 del Acuerdo 041 de 2006, el cual prevé en lo pertinente: “Se liquidará el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada año, con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el período, expresados en moneda nacional.
Para determinar los ingresos brutos gravables, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios 17 Folios 60 a 68 Archivo digital “01DemandaAnexos” 18 Folio 69 Archivo digital “01DemandaAnexos” 19 Folios 34 a 44 Archivo digital “11-ezxpedienteadministrativo” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, la venta de activos fijos y los ingresos obtenidos en otra jurisdicción municipal 48.
En ese mismo acto, la administración distrital le ordenó a la unión temporal formular objeciones, solicitar y presentar pruebas y subsanar omisiones, recalcando además en la presunta inexactitud. 49. La Unión Temporal Vías de Cartagena expresó que su vigencia fue hasta el 8 de marzo de 2017 y que, en todo caso, en la oportunidad debida, soportó la declaración privada, dentro de esta, certificado de retención emitido por la empresa Transcaribe SA., e informe detallado que refleja cuentas sobre el valor deducible de $949.626.000. 50.
Ahora bien, el argumento de la apelación se centró en el desconocimiento al certificado de retención emitido por Transcaribe S.A., afirmándose que el mismo no obra en el expediente que contiene la actuación administrativa, y que la decisión del fallo apelado no puede estar fundada en una prueba que no fue allegada, y que no pudo ser valorada dentro de la oportunidad correspondiente, sin importar si está firmada o no; además de afirmarse que el acta de liquidación del contrato de interventoría no constituye soporte como certificado de retención en la fuente de impuesto de industria y comercio, ya que no cuenta con los requisitos para ello. 51.
Ante estas afirmaciones la Sala encuentra que, en efecto, la Unión Temporal Vías de Cartagena allegó ante el Distrito de Cartagena memorial de reposición20 en el que se opuso a la decisión de liquidación oficial y junto al mismo, adjuntó toda una serie de documentos que enlistó en el correspondiente acápite de pruebas, dentro de estos, libros: Auxiliar y mayor de cuentas, conciliación de ingresos, declaraciones de IVA, RUT y certificado de retención emitido por Transcaribe SA. 52.
Este último certificado reposa en el expediente21; sin embargo, el acto administrativo con el cual se definió la actuación administrativa a través de resolución de recurso de reconsideración; atiende varios de los argumentos del recurrente (Unión Temporal), pero termina por descartar lo relativo a valores retenidos y desestima el descuento aplicable, argumentando que el contribuyente no presentó el certificado de la empresa Transcaribe en cuestión; no obstante, resulta no ser de recibo tal argumento, por lo siguiente: 53.
(i) Al tiempo que realiza esta aseveración, valida la restante documentación aportada, esto es: libros: auxiliar y mayor de cuentas, conciliación de ingresos y declaraciones, en los cuales también explican los montos y cada uno de los ingresos percibidos ese año por el contribuyente. 20 Folios 17 a 23. Archivo digital “11expedienteadministrativo” 21 Folio 69 Archivo digital “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 54.
(ii) La administración distrital indicó: “se puede verificar en el expediente que no presentó el certificado de retención que dice que anexó. Por lo tanto, no es procedente aceptar este descuento en las retenciones, por no anexar certificaciones de retenciones o comprobantes de egreso, tal como lo indica el artículo 126 del acuerdo 041 de 2006”.
Esta norma, en modo alguno hace referencia al certificado de retenciones, sino al hecho de que los sujetos imputen en la correspondiente declaración bimestral, las respectivas retenciones; sin especificar una documentación especifica para demostrar dicho descuento. Con todo, la norma hace referencia a soportes de distinta naturaleza (comprobantes o certificados); y en tal sentido, la Secretaría de Hacienda Distrital, ante esta libertad de medio probatorios que permite la misma ley, debía argumentar porqué, los demás documentos aportados (en caso de aceptarse la certificación de Transcaribe SA., como faltante), no resultaban suficientes para el descuento pretendido por el contribuyente. 55.
Como se ve en el acto administrativo definitivo, la Secretaría de Hacienda Distrital no emitió ningún juicio específico puntual en relación con alguno de los documentos aportados por la ya reseñada unión temporal. 56. (iii) Así, tal y como el Distrito de Cartagena lo anunció desde oportunidad de requerimiento especial, contaba con amplias facultades de fiscalización para verificar los soportes, libros y demás documentos contables, comerciales o bancarios del contribuyente y de los terceros relacionados con él; pero una vez se verifica el trasegar en sede administrativa, no se advierte que hubiere hecho uso de tales facultades; es más, la Unión Temporal Vías de Cartagena, cumple con su carga procesal de aportar y allegar la documentación soporte de sus operaciones contables y financieras (coincidentes con los datos declarados), sin que el Distrito de Cartagena desvirtúe ninguno de dichos soportes, por el contrario, con sus antecedentes contractuales, contables y financieros demuestra los ingresos obtenidos, en relación con los cuales no se emitió juicio comparativo alguno con aquellos valores declarados en la respectiva liquidación privada. 57.
(iv) Aun cuando el Distrito de Cartagena afirma que la tan mentada certificación de Transcaribe SA., no se anexó; lo cierto es que a folio 17 del archivo digital 11 del expediente, se verifica un sello de recibido de la Alcaldía, en donde se indica claramente que el memorial de recurso de reconsideración presentado por la Unión Temporal Vías de Cartagena se recibió con 21 anexos; de modo que LA sala no entiende donde estuvo el faltante que se indica sin mayor detalle en el acto administrativo. 58.
Se recuerda, que lo efectuado por la Sociedad y además soportado sin tacha, ni sometido a cruce de información adicional por parte del Distrito de Cartagena, fue que el contribuyente presentó su declaración privada y cuando fue requerida, aportó los soportes que estimó suficientes, y que además fueron los permitidos y avalados por la ley pertinente. 59.
De acuerdo con lo anterior, y como ampliamente lo ha venido señalando el Consejo de Estado, la extraterritorialidad y deducciones del impuesto no se prueba solo con las declaraciones tributarias, pudiendo echarse mano, tal y como lo hizo la parte TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 actora, de todos los soportes que respaldaran lo declarado, sin perjuicio de que estos se sometieran a contradicción, ejercicio que, en este caso, no se verifica agotado por el Distrito de Cartagena. 60.
Lo anterior le impone a la Sala confirmar la decisión de primera instancia que anuló las resoluciones demandadas y aceptó la declaración privada de la parte actora, resultando coherente lo pretendido con el material probatorio que obra en el proceso; por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad por el que están cobijados los actos administrativos demandados, sin poderse llegar a una conclusión distinta. 5.8.
Costas en segunda instancia 61. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil22.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 62. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los argumentos de la demanda y apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.
VI.– DECISIÓN 63. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas. 22 Entiéndase CGP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00039-01 Accionante Unión Temporal Vías de Cartagena Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.