130012333000201800040900 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T., y C. treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Demandante Aida Damaris Brunal Martínez Demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios (OPS).

Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar emite sentencia de primera instancia en el medio de control de la referencia. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Trámite procesal y, 3.4.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Aida Damaris Brunal Martínez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, (FOMAG), solicitando la inclusión del tiempo laborado bajo contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de su pensión de jubilación. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: 4. «PRIMERA: Declarar la nulidad del acto ficto negativo producido por el silencio administrativo en que incurrió la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, quien en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió de fondo la petición presentada el día 25 de agosto de 2017, en la cual se solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 71 de 1988 a favor de la señora Aida Damaris Brunal Martínez.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Aida Damaris Brunal Martínez en los términos de la Ley 71 de 1988, en su condición de docente del sector oficial.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 15 de diciembre de 2014 (fecha de constitución del derecho), reconozca y pague a la señora Aida Damaris Brunal Martínez la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, esto es incluyendo Asignación Básica, Auxilio de Movilización, Bonificación Zona de Difícil Acceso, Prima de Clima, Prima de Escalafón, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones Docentes, Prima de Grado, Prima de Servicios y Horas Extras. 1 Folios 1 a 2.

Archivo «01ActuacionesD01». TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 CUARTA: Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día en que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. […]». 5.

La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 6. (1) Prestó sus servicios como docente en varias ocasiones mediante contratos de prestación de servicios en la ciudad de Cartagena, desde el 4 de abril de 1990 hasta el 29 de marzo de 1998. El 30 de marzo de 1998, la nombraron en propiedad en el servicio docente. 7. 8.

(2) El 25 de agosto de 2017, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, pero su petición se negó mediante acto administrativo presunto, que es objeto de la pretensión de nulidad. 9. 10. Como normas violadas señaló las siguientes3: (1) Constitución Política de Colombia: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243;

(2) Acto Legislativo 01 de 2005; (3) Ley 812 de 2003, artículo 81; (4) Ley 100 de 1993, artículo 279; (5) Ley 91 de 1989, artículo 15; (6) Ley 71 de 1988, artículo 7; (7) Ley 33 de 1985, artículo 1; (8) Ley 6 de 1945, artículo 17; (9) Decreto 2277 de 1979; y (10) Decreto 196 de 1995. 11. 12. Como concepto de violación invocó las siguientes razones4: (i) la entidad no aplicó el régimen especial de pensiones para los docentes;

(ii) no se computó el tiempo trabajado bajo contratos de prestación de servicios, vulnerando el derecho a la igualdad, ya que la jurisprudencia y la normativa lo reconocen para efectos pensionales; (iii) se desconoció el principio de favorabilidad; (iv) el acto administrativo vulneró el debido proceso y los derechos adquiridos al no reconocer la pensión conforme al régimen anterior a la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005;

(v) no se consideraron los factores salariales del último año de servicio para liquidar la pensión.” 13. 3.2. Posición de la parte demandada 14. En su contestación, el FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando5: (1) los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad; (2) no se acreditó de manera suficiente que dichos actos hubieran sido emitidos de forma ilegal o irregular, ni que se haya vulnerado su derecho de defensa;

(3) la entidad no tiene competencia para reconocer la pensión solicitada; 2 Folios 3 a 4. Ibid. 3 Folios 5 a 9. Ibid. 4 Folios 9 a 17. Ibid. 5 Folios 54 a 73. Ibid. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 (4) la demandante no cumple con los requisitos para la pensión de jubilación establecidos en la Ley 33 de 1985, que exige al menos 20 años de servicio, mientras que ella solo ha trabajado 18 años, 5 meses y 1 día; y (5) la prestación reclamada prescribió conforme a lo establecido en el Decreto 3135 de 1968. 3.3.

Trámite procesal 15. La demanda se presentó el 25 de mayo de 20186, y fue asignada por reparto al Despacho 01 de esta Corporación, que la admitió mediante auto de 20 de junio de 20187. La audiencia inicial se celebró el 19 de febrero de 20208. Por las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, este Despacho asumió el conocimiento del proceso el 23 de junio de 20239.

Finalmente, el 16 de febrero de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto10. 3.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 16. Dentro del plazo concedido, las partes—demandante11 y demandada12— presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la demanda y la contestación, respectivamente.

El Agente del Ministerio Público, por su parte, no emitió concepto13. 3.4.2. Concepto del Ministerio Público 17. El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no rindió concepto dentro del presente trámite14. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 18. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión en esta instancia. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1.

Presupuestos procesales; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Presupuestos procesales 6 Folio 43. Ibid. 7 Folios 45 a 46.

Ibid. 8 Folios 112 a 117. Ibid. 9 Archivo «05AutoRequierePrueba». 10 Archivo «16AutoCorreTrasladoAlegar». 11 Archivo «20AlegatosConclusionDte». 12 Archivo «19AlegatosConclusionFomag». 13 Archivo «22InformeSecretarial». 14 Ibid. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 19.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce este asunto por tratarse de un litigio relacionado con las prestaciones sociales de una docente15. Esta Corporación es competente en primera instancia, ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral no derivada de un contrato de trabajo, superó los 50 smlmv a la fecha de su presentación16; además, la competencia territorial se configuró por el último lugar donde la demandante prestó sus servicios17.

El medio de control es procedente18, ya que se busca la nulidad de un acto administrativo particular y el restablecimiento de derechos vulnerados. La demandante agotó el requisito de conciliación previa; y (5) por tratarse de un acto ficto, pudo demandar directamente19 y en cualquier tiempo20. 20. Verificados los presupuestos procesales, la Sala dictará sentencia atendiendo al siguiente: 21. 5.2.

Problema jurídico 22. La controversia planteada por las partes se centra en resolver el siguiente problema jurídico: 23. ¿Tiene la señora Aida Damaris Brunal Martínez, docente oficial, derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, sumando los periodos trabajados bajo contratos de prestación de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, y a que dicha pensión se liquide con base en el 75% del salario básico y los factores salariales devengados durante el último año de servicio? 24. 5.3.

Tesis de la Sala 25. La Sala concederá las pretensiones de la demanda y sostendrá que la demandante, Aida Damaris Brunal Martínez, tiene derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en las siguientes razones: 26. (1) Los periodos trabajados bajo órdenes de prestación de servicios serán reconocidos, ya que se demostró que la demandante realizó funciones propias de docente bajo subordinación, lo que establece una relación laboral de hecho, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Estos periodos se sumarán a los del nombramiento en propiedad para alcanzar los 20 años de servicio exigidos. 27. 15 Artículo 104.4 del CPACA. 16 Artículo 152.2 del CPACA. 17 Artículo 156.3 del CPACA. 18 Artículo 138 del CPACA. 19 Artículo 161.2 del CPACA. 20 Literal d) del artículo 164.1 del CPACA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 28.

(2) Como la demandante cumplió los 20 años de servicio en el sector público, el régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985, sin necesidad de aplicar la Ley 71 de 1988. 29. 30. (3) En cuanto al monto de la pensión, esta equivaldrá al 75% del salario básico y las prestaciones que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

No se incluirán primas ni otros conceptos que no estén señalados en la norma como constitutivos de salario. 31. 32. (4) Finalmente, se declararán prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2014, teniendo en cuenta que la petición fue presentada después de haber expirado el término de tres años señalado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 33. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 34. Para resolver el problema jurídico planteado y fundamentar la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 35.

La Sala aplica al presente caso la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado21, que establece cómo liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, según la Ley 91 de 1989. 36. Esta sentencia aclaró los regímenes pensionales aplicables a los docentes del Estado, según la fecha de su vinculación al magisterio.

Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen de la Ley 33 de 1985, que solo incluye en la liquidación de la pensión los factores salariales sobre los que se hicieron aportes, como la asignación básica y las primas correspondientes (Ley 62 de 1985). 37. 38. En contraste, los docentes vinculados después de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están sujetos al régimen de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En estos casos, la edad de jubilación es de 57 años para hombres y mujeres, y el ingreso base de liquidación (IBL) se calcula con base en los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que se hayan realizado los aportes correspondientes. 39. 21 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019. Expediente 680012333000201500569-01, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 40.

Por su parte, la pensión de jubilación por aportes, regulada por la Ley 71 de 1988, permite acumular tiempos servidos en el sector público y privado para cumplir con el requisito de 20 años de aportes. Según el artículo 7 de esta ley, quienes acrediten 20 años de aportes en diferentes entidades de previsión social tendrán derecho a una pensión a los 60 años, si son hombres, o a los 55 años, si son mujeres. 41. 42.

La jurisprudencia ha ampliado el alcance de la Ley 71 de 1988, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han reconocido que el tiempo laborado es relevante para efectos pensionales, incluso cuando no se hayan hecho aportes en ciertos periodos22. 43. 44. Cuando un trabajador ha cotizado en ambos sectores y cumple con los requisitos del régimen de la Ley 33 de 1985 solo con los aportes realizados en el sector público, no necesita aplicar la acumulación de tiempos conforme a la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, si se requieren aportes tanto del sector público como del privado, la Ley 71 resulta aplicable23. 45. 46. En cuanto a los periodos trabajados mediante órdenes de prestación de servicios, la sentencia CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 determinó que esta modalidad de vinculación no altera la naturaleza laboral de la relación. Por tanto, los tiempos laborados bajo OPS deben considerarse para efectos prestacionales, siempre que el docente haya realizado funciones propias de un empleado público24. 47. 48.

Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la labor del docente contratista es personal y subordinada a las exigencias del servicio público de educación. Por lo tanto, los tiempos trabajados en esa condición pueden considerarse para acceder a la pensión de jubilación25. 49. 50. En conclusión: (i) la Ley 33 de 1985 resulta aplicable para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, mientras que el régimen de prima media se aplica a aquellos vinculados posteriormente;

(ii) la Ley 71 de 1988 permite acumular tiempos de servicio en el sector público y privado cuando es necesario completar los 20 años de 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisiones del 15 de diciembre de 2016 (Rad. 11001-03-06-000- 2016-00224), 12 de diciembre de 2019 (Rad. 11001-03-06-000-2019-00112) y 30 de abril de 2019 (Rad. 11001-03-06-000-2018- 00239) 23 Esta interpretación se ha ratificado en decisiones del Consejo de Estado, como la emitida el 28 de abril de 2020 (Rad. 11001-03-06-000-2019-00211-00) 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022, Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019) 25 Entre las sentencias que confirman este criterio se encuentran: (i) 30 de octubre de 2003 (Subsección B), (ii) 30 de marzo de 2006 (Subsección B), (iii) 14 de agosto de 2008 (Subsección A), (iv) 1° de octubre de 2009 (Subsección B), (v) 4 de noviembre de 2010 (Subsección A), (vi) 16 de febrero de 2012 (Subsección B), (vii) 24 de octubre de 2012 (Subsección A) y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación, Subsección A).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 aportes; y (iii) los periodos trabajados bajo órdenes de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos prestacionales dado que la labor del docente contratista es personal y subordinada a las exigencias del servicio público de educación. Estos tiempos deben computarse bajo las mismas condiciones que los docentes formalmente vinculados. 51. 5.6.

Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 5.6.1. Hechos probados 52. (1) Aida Damaris Brunal Martínez, identificada con cédula de ciudadanía número 34.973.311, nació el 21 de agosto de 1959, por lo que cumplió 55 años el 21 de agosto de 2014. 53. (2) Entre el 4 de abril de 1990 y el 29 de marzo de 1998, la demandante prestó su servicio como docente.

Durante ese tiempo, trabajó mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y también laboró en el Hogar Infantil Comunitario Santa Rita. 54. 55. Aunque no se demostró la modalidad de contratación en este último caso, las cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones, confirman que durante ese periodo acumuló 42.72 semanas de servicio, lo que equivale a un total de 3 años y 7 meses de trabajo. 56. 57.

Posteriormente, el 30 de marzo de 1998, fue nombrada en propiedad como docente en la Institución Educativa de Ararca, vínculo que se mantuvo al menos hasta el 31 de diciembre de 2015, conforme a las certificaciones laborales y salariales que obran en el expediente. 58. 59. Durante este periodo bajo nombramiento en propiedad, trabajó durante 17 años y 9 meses, lo que, sumado a los periodos anteriores, da un tiempo total de servicio de 21 años y 4 meses. 60. 61.

A continuación, se resumen los periodos trabajados: 62. Modalidad Período Duración OPS – Secretaría de Educación 04/04/1990 al 30/11/1990 7 meses OPS – Secretaría de Educación 04/02/1991 al 30/11/1991 10 meses OPS – Secretaría de Educación 10/02/1992 al 30/11/1992 10 meses Hogar Infantil Comunitario Santa Rita 01/02/1996 al 31/01/1997 1 año OPS – Secretaría de Educación 04/06/1996 al 16/08/1996 2 meses OPS – Secretaría de Educación 01/11/1997 al 30/11/1997 1 mes TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 OPS – Secretaría de Educación 01/03/1998 al 29/03/1998 1 mes Institución Educativa de Ararca 30/03/1998 al 31/12/2015 17 años y 9 meses Total tiempo de servicio 21 años y 4 meses 63.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la demandante cumplió los 20 años de servicio el 7 de agosto de 2014. 64. (3) Entre el 21 de agosto de 2013 y el 21 de agosto de 2014 (último año de servicios), la demandante devengó los siguientes conceptos: (i) asignación básica, (ii) auxilio de movilización, (iii) bonificación por zona de difícil acceso, (iv) prima de escalafón, (v) prima de servicios (solo en 2014), (vi) prima de Navidad, (vii) prima de vacaciones docentes (solo en 2013), además de (viii) horas extras, devengadas entre marzo y agosto de 2014. 65. 66.

El 25 de agosto de 2017, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en que había superado los 20 años de servicio requeridos, sumando los periodos trabajados bajo Órdenes de Prestación de Servicios (OPS), el tiempo cotizado a Colpensiones y el tiempo laborado en propiedad como docente. 67. 68.

El 22 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, mediante oficio 2017RE3608 solicitó la presentación de documentación adicional. 69. 70. El 9 de octubre de 2017, la demandante aportó la documentación requerida. A pesar de esto, la Secretaría de Educación no se pronunció sobre lo pedido. 71. 72. La Secretaría de Educación Distrital de Cartagena negó la petición de la demandante mediante acto administrativo ficto, configurado el 9 de enero de 2018, en los términos del artículo 83 del CPACA. 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 73. Aida Damaris Brunal se vinculó en propiedad como docente el 30 de marzo de 1998. Sin embargo, inició su labor educativa el 4 de abril de 1990, bajo contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación de Cartagena. Durante este periodo, también prestó servicios en el Hogar Infantil Comunitario Santa Rita, cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS, hoy Colpensiones) entre 1996 y 1997. 74.

Como se señaló en el marco normativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el régimen aplicable para los docentes depende de la fecha de vinculación al servicio público educativo. En este caso, Aida Damaris Brunal se vinculó formalmente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a su pensión de jubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, en remisión por la Ley 91 de 1989

75. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 76.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, aunque la demandante inició su labor docente en 1990 bajo contratos OPS, la jurisprudencia ha reconocido que dichos periodos pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales si se demuestra una relación de subordinación, tal como lo señala la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016. 77. 78.

Los hechos probados confirman que la demandante ejerció funciones propias de un docente, lo que evidencia una relación laboral encubierta, aun cuando estaba contratada bajo OPS26. 79. 80. En este caso, el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988, como se pretende en la demanda, ya que la demandante cumplió 20 años de servicio exclusivamente en el sector público, sumando los periodos trabajados bajo OPS y su vinculación en propiedad como docente, sin necesidad de incluir lo cotizado en el Hogar Infantil Comunitario Santa Rita.

Por lo tanto, la Ley 33 rige para determinar su derecho a la pensión. 81. 82. En ese orden de ideas, la Ley 33 de 1985 establece dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación: (i) acumular 20 años de servicio en el sector público; (ii) cumplir 55 años para las mujeres. 83. 84. Como se probó, la demandante cumplió 55 años el 21 de agosto de 2014 y acumuló 20 años de servicio el 7 de agosto de 2014.

Al haber alcanzado ambos requisitos (edad y tiempo de servicio) la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo los términos de la Ley 33 de 1985, tal y como se explicó previamente. 85. 86. Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación reclamada por la demandante, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 87.

El cálculo de la pensión debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece una tasa de reemplazo del 75% del salario base de liquidación, calculado sobre el promedio del último año de servicio comprendido entre el 21 de agosto de 2013 y el 21 de agosto de 2014. 88. 26 En la citada providencia de unificación, el Consejo de Estado resaltó que en el caso de los maestros del Estado, no existe duda sobre la prestación personal del servicio, así como la remuneración que estos perciben por esa labor debido a la esencia del contrato celebrado, al igual que la subordinación y dependencia a la que están sometidos debido a la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica del desarrollo de esta actividad educativa, pues está regulada por los lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior.

Los factores que integran el Ingreso Base de Liquidación (IBL), conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, incluyen únicamente los conceptos devengados por la demandante que sean constitutivos de salario y sobre los cuales se realizaron aportes. En el caso de la demandante, los factores que deben incluirse son: (i) la asignación básica y (ii) las horas extras, devengadas entre marzo y agosto de 2014. 90. 91.

Con base en lo anterior, Aida Damaris Brunal tiene derecho a que su pensión se haga efectiva desde el 21 de agosto de 2014, fecha en la que adquirió el estatus pensional. Este derecho es compatible con su permanencia en el servicio como docente, conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992, que establece que no es necesario que los docentes se retiren del servicio para acceder a la pensión si adquirieron dicho derecho antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 92. 93.

La suma de dinero resultante de la condena deberá ajustarse al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula de indexación adoptada por el Consejo de Estado, que es la siguiente: 94. R = RH X Índice Final Índice Inicial 95. Donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (RH), correspondiente a lo dejado de percibir por la demandante en concepto de mesadas pensionales, por el factor que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el DANE y vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia, entre el Índice Inicial, que es el IPC vigente en la fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional (21 de agosto de 2014).

Por tratarse de una prestación de tracto sucesivo, la indexación deberá calcularse mes a mes. 96. Finalmente, se declararán prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2014, teniendo en cuenta que la petición fue presentada después de haber expirado el término de tres años señalado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 97. 5.6.3.

Responsabilidad y cobro de aportes pensionales en relaciones laborales encubiertas 98. La Sala considera necesario precisar que, en el presente caso, se tomó en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta únicamente para efectos pensionales de la demandante respecto de los períodos en los que ejerció como docente contratada mediante OPS.

Por tanto, es esencial verificar la situación particular de la reclamante en relación con las cotizaciones a pensión. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 99.

Del análisis del material probatorio aportado al expediente no se puede determinar el pago de los aportes a pensión durante los períodos mencionados. Estos aportes son fundamentales para garantizar y financiar el pago de la prestación reconocida, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, el artículo 81, inciso 4.º de la Ley 812 de 2003, y los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003. 100. 101.

Es pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso el FOMAG, está facultada y obligada a efectuar el cobro completo, actualizado y real de estos recursos en cualquier momento. Esto, debido a que su naturaleza parafiscal implica la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad. 102. 103.

Esta conclusión se encuentra respaldada por la sentencia de unificación CESUJ2- 5 del 25 de agosto de 2016, emitida por el Consejo de Estado27, en la que, además de establecer lineamientos sobre los casos de docentes oficiales vinculados por contratos de prestación de servicios, como es el caso de la señora Brunal Martínez, se precisó lo siguiente sobre el pago de aportes a pensión derivados de la existencia de una relación laboral: 104. «[…] «[ ] Las reclamaciones de aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter imprescriptible y su naturaleza de prestaciones periódicas, están exentas tanto de la prescripción extintiva como de la caducidad del medio de control (artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

Por lo tanto, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, ya que la Administración no puede sustraerse de su obligación de efectuar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello afecte el derecho de acceso a una pensión digna y acorde con la realidad laboral del trabajador. […]» 105.

Conforme a este planteamiento jurisprudencial, la Sala considera que la determinación de los aportes derivados de la existencia de una relación laboral encubierta, como en el caso de la demandante, es indispensable, ya que estos influyen directamente en la liquidación, sostenibilidad y efectividad de la prestación reclamada, y contribuyen al equilibrio financiero del sistema pensional. 106.

En cuanto a la autoridad obligada a pagar dichos conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral permiten concluir que la responsabilidad recae sobre quien encubrió dicho vínculo laboral mediante contratos de prestación de servicios. En el presente caso, se trata del Distrito de Cartagena. 107. 108.

Por tanto, dado que las entidades de previsión tienen la potestad de recaudar los aportes pensionales pendientes, es claro que el FOMAG deberá llevar a cabo las actuaciones interadministrativas necesarias para verificar si estos aportes han sido pagados y si fueron correctamente liquidados. 27 Sala Plena de la Sección Segunda, Rad. 23001233300020130026001 (00882015).

En este sentido, prevaleciendo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes para llevar a cabo el cobro actualizado a la entidad territorial de los aportes correspondientes. 110. 111.

Es importante recordar que los aportes a pensión representan una carga compartida entre el empleador y el trabajador. Por lo tanto, el FOMAG deberá verificar si la demandante realizó los aportes correspondientes al tiempo que laboró mediante contratos de prestación de servicios. En caso afirmativo, también verificará si existe alguna diferencia en las sumas. 112. 113.

Con todo, tanto el Distrito de Cartagena como la demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones realizadas a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual. Una vez se confirme lo anterior, si la entidad demandada identifica cotizaciones faltantes o diferencias en el porcentaje que correspondía a la demandante como trabajadora, esta deberá cancelar o completar la parte a su cargo.

En tal caso, la autoridad accionada estará facultada para descontar los valores correspondientes de la reclamante, exclusivamente bajo esas condiciones. 114. 5.7. De la condena en costas 115. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil28.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 116. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandada, de modo que, en principio, procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los argumentos de defensa, si bien se desestimaron, no obedecieron a una manifiesta carencia de fundamento legal, sino a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia y al análisis probatorio aquí realizado. 117.

VI.– DECISIÓN 118. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

28 Entiéndase Código General del Proceso. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto, configurado el 9 de enero de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Aida Damaris Brunal Martínez, una pensión mensual de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, efectiva a partir del 21 de agosto de 2014, sin que se exija la demostración del retiro definitivo del servicio para su pago.

PARÁGRAFO 1. La prestación se liquidará con base en el 75% del promedio mensual de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (21 de agosto de 2013 a 21 de agosto de 2014), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. Los factores que integran el IBL son: (i) la asignación básica y (ii) las horas extras, devengadas entre marzo y agosto de 2014.

PARÁGRAFO 2. La suma de dinero resultante de la condena deberá ajustarse al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula de indexación adoptada por el Consejo de Estado, que es la siguiente: R = RH X Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (RH), correspondiente a lo dejado de percibir por la demandante en concepto de mesadas pensionales, por el factor que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el DANE y vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia, entre el Índice Inicial, que es el IPC vigente en la fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional (21 de agosto de 2014).

Por tratarse de una prestación de tracto sucesivo, la indexación deberá calcularse mes a mes.

TERCERO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para llevar a cabo el cobro actualizado a al distrito de Cartagena de los aportes correspondientes a los períodos en los que la demandante prestó sus servicios como docente vinculada mediante ordenes de prestación de servicios.

En virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, el FOMAG deberá verificar mensualmente si la demandante realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2018-00409-00 Accionante Aida Damaris Brunal Martínez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Concede pretensiones Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 Para ello, tanto el Distrito de Cartagena como la demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones realizadas a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual, de existir tales aportes.

Verificado lo anterior, si la entidad demandada identifica que faltaron cotizaciones o se observa alguna diferencia en la proporción correspondiente a la señora Brunal Martínez como trabajadora, esta deberá cancelar o completar el monto faltante, según corresponda. En consecuencia, se autoriza a la autoridad demandada a descontar a la reclamante los valores que sean de su responsabilidad, única y exclusivamente en el supuesto señalado.

CUARTO. DECLARAR la prescripción de los valores causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2014, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO. ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO. CONDENAR a la demandada al cumplimiento de la presente sentencia en los términos previstos en los artículos 192 a 195 del CPACA.

SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones en el sistema de registro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha. DESCONGESTIÓN