73001-23-33-000-2024-00080-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) TEMA: Nulidad Convocatoria Proceso Selección Personero Y Nulidad Elección Del Personero De Fresno – Tolima Idoneidad de Entidades Asesoras Del Proceso.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procede la Sala a proferir sentencia en ÚNICA INSTANCIA, conforme lo prevé el artículo 151, numeral 6 inciso a) del CPACA, dentro del presente medio de control de NULIDAD ELECTORAL instaurado por el señor JULIO CÉSAR CARRILLO PUENTES contra el señor OSCAR MAURICIO SERNA REYES, en su calidad de personero del municipio de Fresno y el CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA).

ANTECEDENTES El señor JULIO CESAR CARRILLO PUENTES, actuando en causa propia, instaura demanda de Nulidad Electoral contra el señor OSCAR MAURICIO SERNA REYES, en su calidad de personero del municipio de Fresno y el CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA), elevando las siguientes: PRETENSIONES “1. Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de FRESNO TOLIMA, ELIGIO a OSCAR MAURICIO SERNA REYES, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.054.540.215 como Personero de ese Municipio para el período 2024 a 2028, acto precario contenido en LA RESOLUCIÓN NO 004 DE ENERO 07 DE 2024 firmada por la presidente, el primer vicepresidente, y el segundo vicepresidente.

El presidente del Concejo en la sesión informó que el proceso se adelantó con el acompañamiento y asesoría de la Federación Colombiana de Autoridades Locales FEDECAL, sesión que no fue grabada RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 2 y no existe acta de la misma, luego proceden los Concejales a elegir a la Dr. OSCAR MAURICIO SERNA REYES, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.054.540.215 como Personero municipal de FRESNO TOLIMA, para el período 2024 – 2028, y hacen constar el nombramiento en LA RESOLUCIÓN No 004 DE ENERO 07 DE 2024. 2.

Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de FRESNO TOLIMA, POSESIONO a OSCAR MAURICIO SERNA REYES identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.054.540.215 EN EL CARGO DEPERSONERO MUNICIPAL DE FRESNO TOLIMA para el período 2024 a 2028, acto contenido en EL ACTA DE SESIÓN DE CONCEJO No 010 de febrero 03 de 2024 firmada por la presidente, el primer vicepresidente, y el segundo vicepresidente.

Y el ACTA DE DILIGENCIA DE POSESIÓN del día 07 de febrero de 2024 firmada por la presidente, el primer vicepresidente, y el segundo vicepresidente, posesionado y secretario del concejo municipal de fresno Tolima. 3. Se declare la nulidad de los actos administrativos que hacen parte del proceso de elección de personero de fresno Tolima y que se anexan en la presente demanda como parte integral de lo solicitado en los numerales 1,2,3 de las pretensiones.

Lo anterior, luego de que, en virtud de lo autorizado en el artículo 148 del C.P.A.C.A., se INAPLIQUE en el caso concreto la convocatoria a concurso de méritos para elegir PERSONERO DEL MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA, para el período 2024 a 2028, contenida en la Resolución 012 de agosto 30 de 2023 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL FRESNO TOLIMA, CONVOCATORIA No 02 DE 2023, el cronograma del concurso y sus modificatorias y firmada por el Presidente, Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente (ver documentos aportados), el contrato de prestación de servicios No 03 de fecha 30 de junio de 2023 cuyo objeto era” CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN EN EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIER (sic) PARA LA ELECCIÓN DEL PERONERO MUNICIPAL DE FRESNO TOLIMA DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1085 DE 2015” Y LOS OTRO SI FIRMADOS.

(…) 4. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO TOLIMA realizar nuevo proceso de convocatoria para la elección de Personero Municipal para el periodo 2024 – 2028, dando estricta aplicación a lo establecido en la Ley 1551 de 2012 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015, relacionado con los estándares mínimos para la elección de personeros municipales”.

HECHOS Como sustento fáctico, manifiesta la parte accionante que, el proceso de elección del Dr. Oscar Mauricio Serna, personero municipal de Fresno- Tolima, para el periodo 2024-2028, se encuentra viciado de nulidad porque el Concejo Municipal de Fresno, a través de su mesa directiva contrató con una entidad -Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL- que, a su juicio, no tenía la idoneidad para adelantar el proceso, ni para hacer su acompañamiento, porque no se encuentra registrada como institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal, conforme lo prevé la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.

Así mismo, indica que, el Concejo tampoco es idóneo para adelantar dicho proceso. Resalta que, pese a la obligación de observar los principios que rigen la contratación estatal y las normas propias del concurso de personeros, aunado a las advertencias emitidas por la Procuraduría General de la Nación, con antelación al inicio de los concursos para elegir Personeros, el Concejo Municipal De Fresno-Tolima omitió verificar la capacidad jurídica y la idoneidad de las empresas oferentes.

Por lo anterior, refiere que, en el sub judice se configuran las causales de nulidad de “infracción de las normas en que debería fundarse”, “expedición irregular” y “falsa motivación” previstas como causales de nulidad electoral en los artículos 137 y 275 del C.P.A.C.A, al vulnerar el contenido del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015.

Ello, por cuanto en la compleja actuación administrativa que culminó con el acto de declaratoria de elección del Personero Municipal de FRESNO - TOLIMA se incurrió en violación de determinadas reglas jurídicas de inexcusable observancia por parte de la autoridad pública responsable de la elección. Se trata de reglas jurídicas de gran incidencia en la validez de la decisión definitiva, al punto de que, de no haberse infringido, el resultado electoral bien habría podido ser otro (incidencia o trascendencia del vicio).

Posteriormente, con auto del 23 de mayo de 20242 el Tribunal negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del señor OSCAR MAURICIO SERNA REYES, como Personero del Municipio de Fresno (Tolima). CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS Oscar Mauricio Serna – Personero de Fresno – Tolima y Concejo Municipal de Fresno - Tolima Según la constancia secretarial de fecha 15 de mayo de 2024, “el catorce (14) de mayo de 2024, venció EN SILENCIO el término de quince (15) días que prevé el artículo 279 del CPACA, para contestar la demanda”.

(Documento No. 035_Al despacho del Expediente Digital). CONTINUACIÓN TRÁMITE PROCESAL Posteriormente, con auto del 27 de junio de 20243 se declaró que, el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 182 A del CPACA, el cual fue adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

Así mismo, se incorporó al expediente con el valor legal los documentos aportados con la demanda y el expediente administrativo remitido en cumplimiento con la carga prevista en el parágrafo 1º del artículo 175 del CGP y se negó la solicitud probatoria de interrogatorio de parte formulada por la parte accionante; se fijó el problema jurídico y se ordenó correr traslado para alegar por escrito, por el término de diez (10) días, y al Ministerio Público para que dentro del mismo término procediera a rendir concepto. 1 Ver Documento No. 039 Auto Corre Traslado del Expediente Digital. 2 Ver Documento No. 026 Auto Niega Medida ibidem. 3 Ver Documento No. 045_Auto Sentencia Anticipada ibidem.

RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO – TOLIMA (Documento No. 043_Memorial Web Alegatos del Expediente Samai) Dentro del término de traslado, se pronunció el apoderado judicial de la parte accionada, argumentando que, no hubo expedición irregular, debido a que en el proceso que realizo el Concejo Municipal se realizaron las diferentes etapas del concurso de méritos, como son: 1. la invitación a participar en el concurso. 2. la recepción de la hoja de vidas de las personas aspirantes a hacer personero. 3.las pruebas de conocimientos 4. la lista de elegibles.

Además, indicó que, FEDECAL tiene experiencia en la realización de concurso de méritos para elegir personeros municipales en distintas ciudades de Colombia, dada su experiencia adquirida a lo largo de los años, la cual, denota rectitud y transparencia, lo que ha generado la confianza en los diferentes concejos municipales que han acudido a sus servicios para el desarrollo de este tipo de convocatorias.

Puntualizó que, el objeto social de FEDECAL conforme a su certificado de existencia y representación, literal c, es: “desarrollar programas de capacitación en todas las áreas del saber que contribuyan a la calidad y al mejoramiento continuo del proceso de formación, desarrollo y bienestar social de los líderes, organismos o entidades locales públicas o privadas y las comunidades que representan” y; los estatutos de la Federación, artículo 3°, numeral 9°, referente a sus fines: “ 9) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo” Respecto de la acreditación de las instituciones que apoyan los procesos de selección para proveer este cargo, conforme al contenido del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, “no se observa que exija un registro o acreditación para considerar a una entidad como especializada en procesos de selección de personal”, lo cual es consonante con el Concepto N°. 097371 de 10 de marzo de 2020 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 6 Sostuvo que, conforme a las manifestaciones del Alto Tribunal Constitucional, se reconoce las limitaciones que un concejo puede tener frente a la competencia del concurso de méritos, en tanto a juicio de la Corte, es de un nivel alto de complejidad, que se refleja en “la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada”.

Por esas razones, rescata el contenido de la regulación y normativa aplicable, para indicar que los corporativos de elección popular no tienen materialmente que ejecutar o intervenir en cada una de las etapas del concurso, porque en realidad la competencia legalmente atribuida a ellos, es la de dirigir el concurso, por lo que consideró viable deferir la realización parcial de este a terceros, pero advirtiendo que, en estos casos, esos terceros deben contar “con las herramientas humanas y técnicas para este efecto”.

Así las cosas, considera que, el análisis del caso debe descenderse y focalizarse en las normas que, en mayor o menor medida, regularon los aspectos que regentarían el concurso de personeros, a fin de poder dar una aplicación real y concreta a las directrices de ejecución y puesta en marcha del concurso de méritos que dirija el concejo municipal (o distrital), con el fin de elegir al personero del municipio (o distrito).

En consideración, solicitó se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda. PARTE DEMANDANTE (Documento No. 044 Memorial Web alegatos del Expediente Samai) En el termino de traslado, se pronunció la parte accionante reiterando los argumentos de la demanda, en especial, el proceso de concurso de méritos y los cargos de nulidad con los cuales se encuentra viciada la elección del personero de Fresno - Tolima.

Posteriormente, indica que, en este caso se encuentra demostrado que, el Concejo del Municipio de FRESNO TOLIMA, no ejerció de manera autónoma su competencia electoral, sino que, precisamente, al darse cuenta de su falta RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 7 de idoneidad en materia de concursos de méritos, optó por apoyarse en un tercero. El Presidente del Concejo al momento de firmar el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORIA Y APOYO A LA GESTIÓN EN EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE FRESNO – TOLIMA.

DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1085 DE 2015, FEDECAL APORTA EXPERIENCIA EN CONCURSOS DE MÉRITOS. Por lo tanto, considera que, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, por contradecir la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013, en virtud de la cual la supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos para elegir Personero es tarea indelegable de los Concejos Municipales.

Agregó que, el Consejo de Estado ha sido claro e incluso durísimo, con el tema de la idoneidad de la entidad escogida, para apoyar el proceso de elección de Personeros, al punto de compulsar copias a la Fiscalía para investigar a los Concejos que no se apoyan en universidades acreditadas. En fallo de segunda instancia del 8 de junio de 2017, proceso 76 001 23 33 000 2016 00233 01, contra el Personero de JAMUNDÍ, revocó un fallo denegatorio del Tribunal del Valle y sostuvo: “Así las cosas, haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2 2 27 1 del decreto 1083 de 2015, la sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal”, es aquella persona jurídica pública o privada que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.

Bajo esta perspectiva y tal como lo hiciera el a quo, a efectos de determinar el CECCOT es o no una entidad especializada en procesos de selección de personal, se procederá a examinar los estatutos de dicha fundación, especialmente en lo que atañe a su objeto” “Con fundamento en las razones expuestas, la Sala Electoral del Consejo de Estado, concluye que la empresa CECCOT no es de aquellas que el artículo 2 2 27 1 del decreto 1083 de 2015, faculta al Concejo municipal para delegar la realización del concurso de méritos que procede para la elección de personeros, debido a que no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, motivo suficiente para declarar la nulidad de la elección acusada”.

RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 8 Además, señala que, la jurisprudencia transcrita en sus apartes, han sido reiterativa la línea de la máxima Corte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en muchas sentencias, entre otras: Por lo anterior, manifiesta que, si bien no hay fallo de unificación como tal, si hay pleno consenso en todas las secciones del Consejo de Estado, para lo cual, solicita se acceda a las súplicas de la demanda.

Finalmente, el Dr. Oscar Mauricio Serna se pronunció de forma extemporánea y el Agente del Ministerio Público guardó silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial del 16 de julio de 2024 (Documento No. 047_Al Despacho del Expediente Samai). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en ÚNICA INSTANCIA el presente asunto, conforme lo prevé el artículo 151, numeral 6 inciso a) del CPACA, modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021 PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Tal y como se determinó al momento de fijar el litigo en el auto proferido el 27 de junio de 2024, que declaró que el asunto sería objeto de sentencia anticipada, “el problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer, si es nula la elección del Personero Municipal de Fresno – Tolima, periodo 2024-2028, por considerarse que existieron vicios en la selección de RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 9 la entidad que acompañó el proceso de selección, al presuntamente haberse apoyado en unas entidades que no satisfacían los requisitos sentados por la ley y la jurisprudencia para desarrollarlo, o si por el contrario, no hay lugar a declarar la nulidad solicitada, al haber cumplido con la normatividad legal”, MARCO NORMATIVO Del Medio de Control de Nulidad Electoral Al respecto, el medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del CPACA tiene como finalidad primordial la protección objetiva del ordenamiento jurídico; en tal sentido, es considerado como el mecanismo a través del cual, se ejerce un auténtico y directo control al poder político, pues cualquier persona se encuentra legitimada para pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las autoridades y entidades públicas de todo orden, que considere van en contravía o que atentan contra el ordenamiento legal.

Así lo ha expresado el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia4, al expresar: En la regulación incorporada al CPACA, el medio de control de nulidad electoral se concibió con la finalidad de juzgar única y exclusivamente la legalidad presunta de los actos electorales (…). (…) De lo anterior y de la forma y como se desarrolló el medio de control de nulidad electoral en los artículos que corren a partir del artículo 275 del C.P.A.C.A, es viable sostener, como también se hacía bajo la vigencia del CCA, que es una clara emanación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y con mayor precisión de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 40 Superior que habilita a los ciudadanos para “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley”.

Es decir, que el medio de control de nulidad electoral es, a no dudar, una acción pública, que se caracteriza, entre otras cosas, porque puede ser interpuesta por cualquier persona, pero primordialmente porque su objeto va en la misma dirección del interés general. (…)” Cabe resaltar que, en materia de nulidad electoral, el estudio o análisis que realiza el operador judicial se concreta exclusivamente en confrontar el acto 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Providencia del 30 de enero de 2014, Expediente No. 110010328000201300006100, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 10 administrativo demandado (acto de elección) con la causal de nulidad invocada y el concepto de violación desarrollado en el libelo demandatorio, es decir, que en este medio de control en particular, el carácter de Justicia Rogada que caracteriza a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adquiere mayor relevancia y prevalencia, en tanto que el juez debe delimitar el estudio del caso, exclusivamente a las normas jurídicas que el demandante estima han sido vulneradas dentro del proceso de elección, quedando bajo éste la carga demostrativa y probatoria de tales supuestos, que lleven al convencimiento del juez de la materialización de la irregularidad o ilegalidad alegada.

Así lo ha sostenido nuestro Máximo Órgano de Cierre5, al señalar: “(…) En efecto, con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo, y por ello, el control jurisdiccional a que se someten los actos electorales se realiza mediante la confrontación del acto con respecto a las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación” De las Causales de Nulidad Electoral Invocadas Dentro de la demanda, se invoca como causales de nulidad del Acto de Elección del Personero Municipal de Fresno - Tolima Periodo 2024-2027, las siguientes: - ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…). - Artículo 275.- Causales de anulación electoral.

Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código (…). Del Proceso de Elección de Personero Municipal De conformidad con el artículo 118 de la Constitución Política, el Personero Municipal es un servidor público que hace parte del Ministerio Público, a quien le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público, la vigilancia de la conducta oficial de quienes 5 Ibídem.

Así las cosas y acorde con la competencia asignada a los Concejos para elegir a los personeros, se reglamentó dicho procedimiento a través Ley 1551 de 2012, la sentencia C-105 de 2003 y en el Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, mediante los cuales se dispuso que la elección de personero la harían los Concejos por intermedio de concurso de méritos, los cuales de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 y los Decretos en mención podrán contar con el apoyo técnico y organizacional de entidades e instituciones especializadas en la estructura, organización y realización de concursos de méritos.

Por su parte, el Consejo de Estado ha destacado la importancia de la modificación introducida por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, toda vez que incluyó un nuevo paradigma en tratándose de la elección de personeros, pues la misma dejó de estar al arbitrio del concejo municipal, quien en todo caso conservó sus facultades de nominación, pero ya no sujeto a los vaivenes del amplio margen de liberalidad que le confería el ordenamiento jurídico, sino por medio de la realización de un procedimiento objetivo y reglado, que tiene el mérito por criterio orientador, aunque, en todo caso, no despoja a dicha corporación pública de todo su poder de configuración eleccionaria.

De igual forma, el Decreto 1083 de 2015, establece en su artículo 2.2.27.1 que el concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. En este orden de ideas, es claro que el proceso de selección de personero es de raigambre constitucional, el cual debe ser adelantado bajo estricta observancia de los principios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, donde el criterio de mérito para su selección sea el orientador, dada las funciones que corresponde ejercer a quien resulte electo como personero.

CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones y con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará si se encuentran probados los cargos expuestos por el demandante para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 12 CUESTIÓN DE FONDO El señor Julio César Carrillo Puentes, actuando en causa propia, formula demanda de Nulidad Electoral contra el MUNICIPIO DE FRESNO - CONCEJO MUNICIPAL y el señor OSCAR MAURICIO SERNA, en su condición de Personero elegido en el Municipio de Fresno - Tolima para el periodo 2024- 2028, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 007 del 07 de enero de 2024, por medio de la cual, se realiza el nombramiento de Personero; el Acta de Sesión del Concejo No. 010 del 03 de febrero de 2024, por la cual se posesiona como Personero.

Igualmente, se inaplique la convocatoria a concurso de méritos para elegir Personero del Municipio de Fresno - Tolima, para el período 2024 a 2028, contenida en la Resolución 012 de agosto 30 de 2023 “Por Medio De La Cual Se Convoca Y Reglamenta El Concurso Público Y Abierto De Méritos Para Proveer El Cargo De Personero Municipal Fresno Tolima, Convocatoria No. 02 de 2023, el cronograma del concurso y sus modificatorias y firmada por el Presidente, Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente, el contrato de prestación de servicios No. 03 de fecha 30 de junio de 2023 cuyo objeto era “Contrato De Prestación De Servicios Profesionales De Asesoría Y Apoyo A La Gestión En El Concurso Público Y Abier (Sic) Para La Elección Del Personero Municipal De Fresno Tolima De Conformidad Con El Decreto 1085 De 2015” Y Los Otro Si Firmados”.

Como fundamento de lo anterior, expone que, los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por (i) infracción en las normas en que debería fundarse, (ii) expedición irregular y (iii) falsa motivación, señalando el siguiente cargo: • El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea: Este cargo se centra en indicar que, la entidad con la cual el Concejo Municipal de Fresno - Tolima contrató para llevar a cabo el concurso de méritos para la elección de personero – FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES – FEDECAL-, no tenía las condiciones de idoneidad que deben presentar las entidades, bajo la órbita de la sentencia C-105 de 2013, específicamente lo estipulado en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1083 de 2015.

Precisó que, el Concejo Municipal escogió a una entidad que no cuenta con la suficiente idoneidad para llevar a cabo el concurso de méritos tal y como lo es FEDECAL, lo que, a su juicio, genera el incumplimiento de la norma que exige que para realizar este tipo de convenios debe tratarse de un ente especializado, persona jurídica y debe tratarse de RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 13 una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal.

Debe contar con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la mencionada tarea de apoyo. Igualmente, sostuvo que, aun cuando la entidad FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES – FEDECAL ha adelantado concurso de mérito para elegir Personeros, esa experiencia no resulta suficiente para calificarla como una entidad idónea en los términos exigidos por la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.

Experiencia no es sinónimo de idoneidad. Que, de acuerdo con sus respectivos certificados de existencia y número de empleados, no es posible afirmar que la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES - FEDECAL, NO cuentan en la realidad con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización, así sea parcial, de un concurso de méritos.

Agrega que, basta revisar la actividad comercial registrada en el RUT de la DIAN para determinar que, su actividad comercial no es la de institución académica, ni está acreditada para hacer concursos, pues su actividad principal no guarda relación alguna con estas actividades. Aunado a lo anterior, aclara que, si bien la figura jurídica a la cual acudió el Concejo del MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA pareciera sugerir que esa Corporación sí seleccionó una entidad idónea, lo cierto es, que el contrato 03 del 30 de junio de 2023 celebrado con las entidades, FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES - FEDECAL, carece de todo respaldo jurídico si se advierte que, para la escogencia de la entidad que debía adelantar el proceso o hacer el apoyo al concejo se debía hacer una convocatoria pública de acuerdo a la ley 1150 de 2007, Ley 80 de 1993 y Decreto Reglamentario 1082 de 2015, normas invocadas como sustento de dicho contrato; nada de lo cual guarda similitud con el apoyo logístico para la realización del concurso de méritos para elegir Personero Municipal.

Por tal razón, refiere que, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, por desconocimiento del estándar mínimo de idoneidad de la entidad encargada de adelantar el concurso de méritos, previsto en la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 y en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.

Asegura que, dicho vicio del procedimiento es trascendente en el acto definitivo, pues no permite asegurar que la lista de elegibles a partir de la cual se hizo la elección se configuró luego de un proceso de selección realizado con respeto de los estándares mínimos de objetividad, transparencia e independencia que tanto la jurisprudencia constitucional como la ley exigen.

Arguye que, la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos no es obligatoria y, en consecuencia, los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, y tal como ocurre en el presente caso, ‘efectuarán los trámites pertinentes para el concurso’, lo que da lugar a concluir que aún sin la intervención de las instituciones ya mencionadas, radica en cabeza del órgano colegiado adelantar el concurso de méritos, ello, desde luego, bajo el acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015.

Pues bien, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, estableció la facultad de los concejos municipales para elegir a los personeros:

ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 15 iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.

En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano”.

Respecto al mencionado artículo, la Corte Constitucional en la sentencia C- 105 de 2013, sobre la facultad de los concejos municipales para elegir a los personeros, señaló que aquéllos pueden celebrar convenios con organismos especializados e independientes para llevar bajo su supervisión y directrices, los concursos de méritos respectivos: “Adicionalmente, como según el Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 los personeros son elegidos "para períodos institucionales de cuatro años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional"¸ resulta forzoso concluir que el concurso debe efectuarse antes de que inicie el período constitucional de los concejos, dado que por su complejidad no podrían ser concluidos seria y responsablemente en tan solo diez (10) días.

Este hecho promueve la independencia de los órganos en la conducción del procedimiento. No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

En otras palabras, las RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 16 dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que esta entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.

Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.

Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.

(Subrayas fuera de texto) Ahora bien, respecto a la mencionada facultad de celebrar convenios con organismos especializados e independientes para llevar bajo su supervisión y directrices, los concursos de méritos respectivos, se expidió el Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, que en su artículo 2.2.27.1 reglamentó quiénes pueden ser esos terceros: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.

El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones”. RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 17 En relación con esta norma, la Sección Quinta del Consejo de Estado6 ha interpretado que se trata de aquellas personas jurídicas privadas o públicas, que tengan dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal: “( )interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 la Sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal ( )”.

(Negrillas fuera de texto) Valga señalar, que en la misma providencia se indicó: “(…) que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos, de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal”.

Debe indicarse, que respecto a las irregularidades en el trámite de un proceso eleccionario, generadoras por lo general de la expedición irregular del acto, el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha indicado que las mismas deben tener la potencialidad de viciar la elección, entendiendo por ella lo siguiente: “Sin embargo, la Sección Quinta7 ha sostenido que para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella debe ser determinante en su formación.” En razón de lo anterior, sostiene el Consejo de Estado que para que la irregularidad en el trámite se materialice y tenga la virtualidad de viciar el acto de elección, es necesario que se pruebe8. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 76001- 23-33-000-2016-00233-01 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 2011, CP.

Filemón Jiménez Ochoa, Radicación Nº.11001-03-28-000-2010-00015-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de septiembre de 2015, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicación Nº.11001-03-28-000-2014-00132-00 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Rad.

No.: 25000-23-41-000-2016- 00219-01. RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 18 Una vez expuesto lo anterior, se procede analizar si en el presente caso, la Federación Colombiana de Autoridades Locales - FEDECAL cumple con los requisitos expuestos en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, es decir, si puede catalogarse como universidad, institución de educación superior o entidad especializada en procesos de selección de personal, a efectos de intervenir en el concurso de méritos que finalizó con la expedición del acto de elección del personero de Fresno - Tolima.

Debe indicarse, que, entre el Concejo Municipal de Fresno - Tolima y la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL - entidad privada sin ánimo de lucro-, celebraron el Contrato No. 03 del 30 de junio9, cuyo objeto consistió en: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN, EN EL PROCESO DE CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS, PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL DE FRESNO TOLIMA, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1083 DE 2015”.

Dicho contrato fue adicionado a través de OTROSÍ al Contrato No. 03 del 30 de junio de 2023 para el Acompañamiento, Asesoría y Apoyo a la Gestión en el proceso del Concurso Público y Abierto de Méritos para la Elección del Personero Municipal, en lo que tiene q ver con el plazo de ejecución, de 60 días a 150 días, contados a partir de la fecha de apertura de la convocatoria hasta la última etapa del proceso de acuerdo al cronograma establecido.

Dentro de las obligaciones del contratista, se plasmaron unas generales y otras específicas, bajo el siguiente tenor: 9 Ver Fls. 26 a 34 del Documento No. 014 Memorial Web de Samai. RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 19 En cuanto el estudio de idoneidad y experiencia efectuado por el presidente del Concejo Municipal de Fresno – Tolima, Dr. Alonso Andrés Ospina Rivera, el día 26 de junio de 2023, se detalla que, dentro del mismo se tuvo en cuenta los siguientes aspectos: RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 20 RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 21 Que, revisado el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado por la parte demandante, visto a folios 204 a 213 del Documento No. 014 subsanación Demanda, con el fin de determinar el objeto social de FEDECAL, de este no se puede apreciar de forma amplia y completa su contenido, razón por la cual, la Sala en aras de verificar el contenido completo del objeto social de esta entidad, procedió a revisar en la página web, encontrando los conceptos No. 396131 de 2021 y No. 188381 de 2023 emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, donde se solicitó analizar el tema de las entidades competentes para adelantar el concurso que derive en la selección de personeros municipales, siendo ésta la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL, donde se relacionó su Objeto Social, así: “El objeto social de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE AUTORIDADES LOCALES son: a) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo. - Para tal efecto la Federación podrá certificarse o acreditarse para tal fin. b) El diseño, promoción, gestión, desarrollo y ejecución de planes, programas, proyectos, propuestas e iniciativas de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan como propósito el desarrollo de las comunidades y de los entes Locales. c) Ofrecer servicios de consultoría, asesoría, capacitación, derechos humanos y gestión de proyectos a todas las personas que libre y autónomamente decidan hacer parte de la Federación o que por convenio se integren a nuestros objetivos o fines, acogiendo los presentes estatutos, así como a Autoridades u organismos del orden nacional e internacional que requieran de nuestro compromiso y apoyo.

(…) (Subrayado del texto original). Cabe precisar que, entre la cita referenciada y los apartes allegados por el accionante, se logra establecer que, se trata del mismo objeto social de la Federación Colombiana de Autoridades locales – FEDECAL. Igualmente, se aprecia que, su actividad económica, se encuentra clasificada de la siguiente manera: RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 22 Al revisar en la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá10, se observa que, la actividad económica principal según el CIIU No. 9499, hace referencia a actividades de otras asociaciones n.c.p, que comprende: En relación con la actividad económica secundaria según el CIIU No. 8530, la misma hace referencia a Establecimientos que Combinan Diferentes Niveles de Educación y comprende: 10 Ver el siguiente link: Cámara de Comercio de Bogotá (ccb.org.co) RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 23 Analizado en su conjunto las pruebas relacionadas anteriormente, considera la Sala que, la Federación Colombiana de Autoridades Locales - FEDECAL no se encontraba facultada para llevar las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo de Fresno - Tolima dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal 2024-2028, por cuanto no cumplen con los lineamientos fijados tanto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 como en la jurisprudencia, para ser categorizada como entidad que puedan se calificada como especializada en procesos de selección de personal, motivo suficiente para declarar la nulidad de la elección acusada.

Ello, atendiendo que, aun cuando dentro del objeto social de FEDECAL, se logra apreciar que, se hace alusión a aspectos como, “llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo (…)”, ello de por sí, no la clasifica como entidad especializada, máxime cuando no figura registrada dentro del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior11 como Institución de Educación Superior.

Aunado a lo anterior, si se observa su actividad económica principal y secundaria, no encuentra relación alguna con los procesos de selección de personal y tampoco, con los concursos de mérito, abiertos o cerrados, a que hace alusión en el objeto social. De allí, que no se acredite que esta entidad esté dotada de amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, para la realización de concursos de méritos.

Adicionalmente, se pretende acreditar su calificación de especializada con el hecho de haber participado en otros procesos administrativos, sin embargo, la experiencia no significa necesariamente que se tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”; sumado a que es determinante que en su configuración misional, la especialidad en la selección de personal esté contenida o por lo menos sea deducible de lo que se indica en la constitución y registro, lo cual no ocurre en el presente caso.

En caso de similares características, el Consejo de Estado en providencia del 26 de noviembre de 2020, C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, Radicación: 44001- 23-33-000-2020-00022-01, hizo referencia a la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del personero de Manaure (La Guajira), al contar 11 Ver link Información Poblacional - SNIES (mineducacion.gov.co) RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 24 con terceros que no gozaban de idoneidad para llevar a cabo el concurso de méritos, para lo cual sostuvo: “112.

Sin perjuicio de la interpretación que se realice de la anterior precepto al momento de dictar el fallo, resulta necesario destacar que aquél no contiene la expresión “ente”, para referirse a los terceros a los que pueden acudir los concejos municipales para desarrollar los concursos de méritos, sino a universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, esto es, personas jurídicas que tienen la capacidad suficiente para apoyarlos en el proceso de elección del personero municipal, sin que se encuentre la posibilidad de recurrir para tan importante labor, de la que dependerá la designación de un funcionario que tiene como labor principal intervenir en la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes de determinado territorio, a “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, esto es, a un establecimiento de comercio, categoría que no se desprende del tenor literal del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y normas concordantes, como el artículo 2.2.27.6 del mismo estatuto. 113.

En consonancia con lo anterior, se recuerda que el inciso 1° del artículo 96 de la Ley 489 de 199844, a propósito de los convenios de asociación que pueden celebrar las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, estable como una de las condiciones, que la contraparte sea una persona jurídica, lo que impide aceptar la alternativa del demandado respecto a la intervención del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS, o incluso, de su propietario, que en este caso es una persona natural, hecho que refuerza la tesis desarrollada alrededor del desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

De igual forma, en pronunciamiento del Consejo de Estado de 4 de marzo de 2021, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, al referirse a la selección del Personero Municipal de Girardot, indicó que esta debe ser asistida por personas jurídicas privadas idóneas y acreditadas. “De lo anterior se colige que, como bien lo indicó el demandante – y hasta lo reconoció el a quo en su decisión de instancia –, la Federación Nacional de Concejos FENACON no tiene dentro de su objeto social, la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personal.

Aunado al hecho que, distinto a los señalamientos del Tribunal, la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso. Y es que es innegable que cuando de experiencia se trata, dentro del marco de un concurso de méritos y de las actividades que lo rodean, este rubro se RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 25 concibe como aquel presupuesto, requisito o condición que se exige a quien haya desempeñado en el pasado actividades que guarden similitud con aquella que se busca acredite en el presente y, en ello, es que puede contenerse y encuadrar, todo el bagaje pragmático obtenido con el desarrollo e implementación, en el pasado, de la realización y acompañamiento de otros concursos, que es tan importante como la capacidad especializada, pero que resultan requisitos diferenciables y escindibles, que emergen como los dos requisitos legales, por excelencia, que deben concurrir en las entidades que pretenden apoyar a los cabildos, en la selección objetiva del personero de turno. Así dejó entrever en oportunidad anterior la jurisprudencia de la Sección al señalar28: “Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos, de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal”.

Esta disposición se reitera para el análisis de esta participante en el desarrollo del concurso del Personero Municipal de Girardot, ya que frente a la Federación Nacional de Concejos – FENACON, se pretende acreditar la calificación de especializada con el hecho de haber participado en otros procesos administrativos, que como se explicó en consideración anterior, la experiencia no significa necesariamente que se tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”; aunado a que es determinante que en su configuración misional que se contiene en la descripción del objeto social la especialidad en la selección de personal esté contenida o por lo menos sea deducible de lo que se indica en la constitución y registro, pues a título ilustrativo, para las sociedades comerciales, dentro de los requisitos para la constitución de las mismas, se impone que en la escritura respectiva, entre otros ítems, se indique “El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales” e incluso sancionando con la ineficacia la estipulación que extienda el objeto social “a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél” (num. 4 art. 110 ib).

(…) Cabe precisar que, esta misma postura se ha mantenido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues así quedó plasmado en sentencia del 27 de enero de 2022, proferida dentro del expediente con radicado No. 52001- 23-33-000-2020-00982-03, C.P Luis Alberto Álvarez Parra, al expresar que, carácter especializado está definido por dos presupuestos, a saber, (i) la personería jurídica y (ii) el objeto social, independiente de la experiencia que de forma aislada pudieran demostrar los interesados en brindar la correspondiente asesoría en el concurso.

Sobre el particular, expresó: RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 26 “(…) En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social.

( ) De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio ( ).

Acorde a lo expuesto, en el presente caso, no se cumplió con el requisito de idoneidad para brindar el acompañamiento para la selección del personero de Fresno - Tolima, a través de concurso de méritos, pues la entidad seleccionada – FEDECAL-, no es especialista en el tema, circunstancia que impide predicar que se garantizaron respecto a la elección controvertida, los principios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad que deben guiar la selección del personero, situación que afecta el mérito como criterio orientador para la elección y por lo tanto, pese a que quien resultó elegido como personera no haya actuado en los actos previos, si vicia su elección y lleva a declararse la nulidad de este acto administrativo.

Se precisa que se acoge la posición del Consejo de Estado al considerarse la posición más objetiva para analizar la idoneidad de una entidad ya que parte de la finalidad para la cual fue creada y de ahí deba revisarse la experiencia que tenga en el campo. Igualmente, dicha línea se ha mantenido al interior de la Corporación, como fue plasmado en las providencias del 25 de febrero de 2021, emitida dentro del expediente con No. Interno 606-2020 M.P Belisario Beltrán Bastidas, 26 de agosto de 2021, Radicado No. 001-2020-00113-02 M.P Belisario Beltrán Bastidas, 06 de mayo de 2021, Radicado No. 012-2020-00071-01 M.P Carlos Arturo Mendieta Rodríguez y 10 de junio de 2021, Radicado No. 009-2020- 00136-01, M.P Carlos Arturo Mendieta Rodríguez.

Así las cosas, al encontrar acreditada la falta de idoneidad de quien adelantó el concurso de méritos, la Sala procederá Declarar la nulidad de la Resolución No. 012 del 30 de agosto de 2023, emitida por el CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO - TOLIMA, a través de la cual convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 27 proveer el cargo de Personero Municipal de Fresno, para el periodo 2024- 2028.

Declarar la nulidad del acto de elección de OSCAR MAURICIO SERNA REYES, como Personero del MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA, para el periodo 2024 – 2028, adoptada en sesión ordinaria del día 03 de febrero de 2024, por parte del Concejo Municipal de dicho ente territorial, contenido en el Acta No. 010 de la sesión ordinaria de la fecha ya indicada.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar al CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO - TOLIMA la realización nuevamente, en su totalidad, del concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial para el período 2024-2028 en cumplimiento de los parámetros legales, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, en Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - Declarar la nulidad de la Resolución No. 012 del 30 de agosto de 2023, emitida por el CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO - TOLIMA, a través de la cual convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Fresno, para el periodo 2024-2028.

SEGUNDO. – Declarar la nulidad del acto de elección de OSCAR MAURICIO SERNA REYES, como Personero del MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA, para el periodo 2024 – 2028, adoptada en sesión ordinaria del día 03 de febrero de 2024, por parte del Concejo Municipal de dicho ente territorial, contenido en el Acta No. 010 de la sesión ordinaria de la fecha ya indicada.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, ordenar al CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO - TOLIMA la realización nuevamente, en su totalidad, del concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial para el período 2024-2028 en cumplimiento de los parámetros legales, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. RADICACION: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES DEMANDADA: OSCAR MAURICIO SERNA REYES- en su calidad de personero del municipio de Fresno y CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO (TOLIMA) 28 CUARTO. - Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado Salva Voto CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2024-00080-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JULIO CESAR CARRILLO PUENTES APODERADO: ACTÚA A NOMBRE PROPIO DEMANDADO: CONCEJO MUNICIPAL DE FRESNO APODERADO: ABEL RUBIANO ACOSTA DEMANDADO: OSCAR MAURICIO SERNA REYES APODERADO: ACTÚA A NOMBRE PROPIO TEMA: ELECCIÓN PERSONERO MUNICIPIO DE FRESNO SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito presentar salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria dentro del proceso de la referencia, con ponencia del Magistrado Belisario Beltrán Bastidas, porque en mi criterio, se deben negar las pretensiones, por las razones que pasan a exponerse: En este asunto, la parte actora promovió el medio de control de nulidad electoral con el fin de que se declare la nulidad del acto de elección de Oscar Mauricio Serna Reyes, como Personero del municipio de Fresno – Tolima, contenido en la Resolución No. 004 del 7 de enero de 2024, del acta de posesión contenida en el Acta de sesión del Concejo Municipal No. 010 del 3 de febrero de 2024 y de todos los actos administrativos que hicieron parte del proceso de selección. Y alegó que el proceso de elección de Oscar Mauricio Serna, como Personero Municipal de Fresno-Tolima, para el periodo 2024-2028, se encuentra viciado de nulidad porque el Concejo Municipal de Fresno, a través de su mesa directiva contrató con una entidad - Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL- que, a su juicio, no tenía la idoneidad para adelantar el proceso, ni para hacer su acompañamiento, porque no se encuentra registrada como institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal, conforme lo prevé la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.

El numeral 8° del artículo 313 de la Constitución Política, dispone dentro de las funciones de los Concejos Municipales, la de elegir al Personero Municipal del respectivo municipio, de la siguiente manera: “(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine” y la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012, en su artículo 170, establece los parámetros para la elección de los personeros municipales, la cual estará precedida por un concurso público de méritos.

Del mismo modo, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, reguló en el título 27, lo relacionado con los estándares mínimos para la elección de Personeros Municipales, y dispuso: “(…)

ARTÍCULO 2. 2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.

(…)

ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.

La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. De acuerdo a la normatividad antes transcrita, se puede concluir que los Concejos Municipales son quienes tienen la facultad de elegir al respectivo Personero Municipal, previo a la realización de un concurso público de mérito; el cual lo puede adelantar directamente, conforme a lo establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015; o podrá contratar para cumplir con tal fin.

Debido a que los Concejos Municipales, pueden enfrentar limitaciones por diversos aspectos para poder adelantar estos procesos de selección, la normatividad ha dado la posibilidad de que estos puedan contratar a terceros para lograr cumplir con ese cometido, por tanto, existen dos opciones para contratar, así: i) Los Concejos Municipales pueden contratar a terceros para efectos de asesorías en el proceso de selección que adelanta de forma directa la mencionada corporación pública, ya sea con cualquier persona natural, jurídica, con especialidad o no, pues, este tipo de contratación no está prohibida en la ley, de lo contrario sí implicaría una violación a la constitución, ya que esta garantiza el ejercicio de las profesiones liberales. ii) Y el segundo tipo de contratación, que pueden realizar los Concejos Municipales, es cuando estos se despojan de la realización del concurso para el proceso de selección, y lo delega en universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, como lo establece el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en donde se entiende que el proceso de selección ya no sería realizado directamente por la mencionada corporación pública, sino por el tercero contratado.

En este caso, conforme a lo acreditado en el proceso, el Concejo Municipal de Fresno - Tolima, optó por la primera opción de contratación antes descrita, esto es, contrató la asesoría de Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL - entidad privada sin ánimo de lucro-, sin desprenderse de sus competencias dentro del proceso de selección; es decir, que esta corporación pública no se despojó de la realización del concurso de mérito para la elección del Personero Municipal, por el contrario, adelantó directamente el proceso de selección, lo anterior se puede corroborar con los siguientes documentos: - Contrato No. 03 del 30 de junio, celebrado entre el Concejo Municipal de Fresno - Tolima y la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL - entidad privada sin ánimo de lucro-1, cuyo objeto consistió en: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN, EN EL PROCESO DE CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS, PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL DE FRESNO TOLIMA, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1083 DE 2015”. - la Resolución No. 012 del 30 de agosto de 2023, emitida por el Concejo Municipal De Fresno - Tolima, a través de la cual convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Fresno, para el periodo 2024-2028.

Es decir, que no hay duda en que el Concejo Municipal de Freno -Tolima, adelantó de manera directa el proceso de selección para elegir al Personero Municipal, con la asesoría de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL - entidad privada sin ánimo de lucro-, lo cual no estaba prohibido por la ley, por lo que se debe descartar que esta corporación pública optó por la segunda opción de contratación mencionada previamente, dado que en ningún momento se despojó de su competencia para adelantar el concurso de mérito, pues, desplegó directamente todas las actuaciones 1 Ver Fls. 26 a 34 del Documento No. 014 Memorial Web de Samai. requeridas para el desarrollo del mismo, emitiendo los correspondientes actos administrativos.

Ahora bien, aun en el caso de que el Concejo Municipal de Fresno – Tolima, hubiese optado por la segunda opción de contratación, esto es, de delegar la realización del proceso de selección a la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL - entidad privada sin ánimo de lucro-, despojándose de su competencia directa en el concurso de mérito, es absurdo imputarle supuestas irregularidades al acto de elección del Personero Municipal expedido por el competente (Concejo Municipal), alegando falencias del contratista para anular dicha elección, pues, lo que se debe demostrar es la existencia de irregularidades del acto administrativo demandado que afecten los criterios materiales de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y de mérito en el concurso, principios que rigen estos procesos de selección, de conformidad a lo establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, sin que la parte actora lo haya acreditado.

En este orden, es preciso advertir que, en estos casos, se debe dar aplicación a los principios constitucionales sobre las entidades territoriales dentro de los cuales se consagra el derecho a su autonomía, y en caso de cualquier duda a la operancia de estos principios, se debe privilegiar los derechos de las entidades territoriales de elegir a su Personero Municipal; pues, de lo contrario sería despojarlo indebidamente de una competencia constitucional.

El principio de la autonomía de las entidades territoriales, se encuentra regulado en la Constitución Política, así: “(…) ARTÍCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(…)

ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.

Participar en las rentas nacionales.(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Frente al principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte Constitucional, ha establecido: “(…) El alcance del principio de autonomía de las entidades territoriales se determina, constitucionalmente, por el influjo de dos elementos complementarios: el principio de Estado Unitario y las competencias constitucionales propias de las entidades territoriales, en virtud de su autonomía. El principio de Estado Unitario determina que todos los órganos del Estado, comprendidos todos los niveles de la administración pública, incluida la territorial, hacen parte de la unidad política del Estado2, lo que implica que las 2 “Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común”: Corte Constitucional, sentencia C-579/01. potestades derivadas de la soberanía, tales como la política macroeconómica3, el acuño de la moneda4, el manejo de las relaciones internacionales5, el ejercicio de la función jurisdiccional6 y de la función legislativa7 e, incluso el mantenimiento del orden público, son asuntos que pertenecen al Estado8, en su conjunto, razón por la cual, las entidades territoriales carecen de competencias en estas materias y, por lo tanto, su autonomía no es absoluta, sino se encuentra subordinada al ejercicio de estas potestades estatales.

Así, el sometimiento de las entidades territoriales a la Constitución Política y a las leyes de la República, son elementos que garantizan que la autonomía de las entidades territoriales se ejerza dentro del Estado Unitario. 26. La autonomía de las entidades territoriales, dentro de los contornos de las leyes, como derivación del principio del Estado Unitario, se encuentra reiterada por varias normas constitucionales.

Así, el artículo 287 dispone que los entes territoriales disponen de autonomía “dentro de los límites de la Constitución y la ley”. También, el artículo 352 prevé que la Ley Orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos, no sólo de la Nación, sino también de las entidades territoriales9.

Igualmente, el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución estableció que los tributos y contribuciones que decreten las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas, para el cumplimiento de las funciones departamentales, deberán de ser establecidos “de conformidad con la ley”, al mismo tiempo que el numeral 3 del artículo 313, dispone que es función de los concejos municipales, votar los tributos y gastos locales “de conformidad con la Constitución y la ley”.

Igualmente, el artículo 344 de la Constitución prevé que los organismos departamentales evaluarán la gestión y los resultados de los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y los municipios y deberán participar en la preparación de los presupuestos municipales, “en los términos que señale la ley”. También varias normas de la Constitución prevén la necesaria coordinación entre los planes locales de desarrollo y el Plan Nacional de Desarrollo10.

(…) 27. De este conjunto de normas constitucionales se evidencia que, en virtud del principio de Estado Unitario, le corresponde a la Constitución y, en particular, a las leyes de la República, fijar el alcance concreto de la autonomía de las 3 Los artículos 333 y 334 de la Constitución imponen al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y le atribuyen la dirección general de la economía, con el mandato de intervenirla con fines constitucionalmente establecidos., 4 El artículo 371 de la Constitución atribuye al Banco de la República, como banca central, entre otras funciones, las de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales” 5 El artículo 182, n. 2, confía en el Presidente de la República el manejo de las relaciones internacionales y los artículos 226 introducen mandatos específicos al Estado, en esta actividad. 6 El artículo 116 de la Constitución enlista los órganos que administran justicia y el artículo 228 prevé que el funcionamiento de la administración de justicia será desconcentrado y autónomo, pero no permite su funcionamiento descentralizado. 7 Los artículos 150 y 189 de la Constitución delimitan los órganos que constitucionalmente pueden ejercer la función legislativa. 8 El artículo 189 de la Constitución atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la responsabilidad del mantenimiento del orden público, razón por la cual, en esta materia, las autoridades locales son agentes jerarquizados del Presidente de la República (artículo 296 de la Constitución). 9 “(…) por disposición expresa del art. 352 de la nueva Constitución, ese poder homologador de la Ley Orgánica se extiende a los demás presupuestos, sean los que elaboren los entes descentralizados por servicios como los que adopten las entidades autónomas territoriales”: Corte Constitucional, sentencia C-478/92. 10 El segundo inciso del numeral 12, del artículo 300 de la Constitución dispone “Los planes y programas de desarrollo de obras públicas serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales”.

También el segundo inciso del artículo 339 dispone: “Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo” Igualmente, el artículo 352 de la Constitución dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo relativo a los “presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo”. entidades territoriales, por lo que es posible sostener que, en la Constitución colombiana, autonomía no significa ni soberanía11, ni autarquía12.

Sin embargo, la facultad del Legislador no es ilimitada, al punto de desconocer que la Constitución garantiza la autonomía de las entidades territoriales. Por esta razón, las atribuciones del Congreso, respecto de los entes territoriales, se encuentran limitadas por el respeto del núcleo esencial del derecho a su autonomía. (negrilla fuera de texto) 28.

La configuración básica13 de la autonomía de las entidades territoriales está determinado por la misma Constitución la que, en su artículo 287 dispuso que “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1.

Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales”. Esta norma constitucional determina, en doble sentido, lo que constitucionalmente corresponde a la autonomía garantizada de las entidades territoriales: por una parte, dispone que se garantiza la “gestión de sus intereses”, es decir, los locales o propios de la colectividad correspondiente.

Es por esta razón que, cuando se trata de la gestión de intereses nacionales o que sobrepasan lo local, las facultades del Legislador son mucho más amplias, al no encontrarse en juego, en principio, la autonomía de las entidades territoriales14, sin que pueda entenderse que los locales y los nacionales son intereses contrapuestos, sino que, por el contrario, requieren ser armonizados15.

Por otra parte, implica los contenidos mínimos que deben ser respetados por el Legislador y por las autoridades nacionales, en sus relaciones con las entidades territoriales. Dichos contenidos constitucionales que protegen la autonomía de los entes territoriales, elementos del núcleo esencial de su autonomía, pueden agruparse en tres: (i) el autogobierno, mediante autoridades propias16, característica que se deriva de su elección local y por la ausencia de subordinación jerárquica de dichas autoridades respecto de las autoridades nacionales, con la salvedad de los asuntos de orden público, de conformidad con el artículo 296 de la Constitución17;

(ii) ejercer las competencias que, de acuerdo con el 11 “(…) se afirman los intereses locales pero se reconoce la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 12 “Por ello no hay que confundir autonomía con autarquía, la cual expresa la autosuficiencia -se basta a sí misma- plena y total.

En otras palabras, la autarquía rompe con el modelo del Estado unitario y la transforma en Estado compuesto, donde ya no hay unidad legal, sino concurrencia de órdenes jurídicas en una asociación de intereses jurídico-políticos, de modo que no hay un interés general unitivo, sino compuesto”: Corte Constitucional, sentencia C- 216/94. “Dicha autonomía como lo ha reconocido varias veces la Corte no significa autarquía, sino que comporta la atribución de competencias propias y la afirmación de derechos y poderes exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-284/97. 13 “El núcleo esencial de la autonomía está constituido, entonces, en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 14 “El contenido esencial de la autonomía se liga así a la ‘gestión de los propios intereses’, y por ello ha sido entendido como el derecho a participar a través de órganos propios, en la administración y el gobierno de los asuntos de interés local.

Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las condiciones básicas de la autonomía local. Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 15 “(…) esta Corte considera que la introducción del concepto de autonomía, que implica un cambio sustancial en las relaciones centro-periferia, debe en todo caso ser entendida dentro del marco general del Estado unitario.

De esta forma, a la ley corresponderá definir y defender los intereses nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de armonizar los distintos intereses, y no simplemente de delimitarlos y separarlos”: Corte Constitucional, sentencia C-004/93. 16 “Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 17 El artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial, pues sin competencias, no existe autonomía de la cual predicarla, y (iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales.

Igualmente, a partir de los artículos 300, n. 5 y 313, n. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y legalmente asignadas”18.(…) 33. La autonomía de las entidades territoriales es, a la vez, un principio constitucional y un derecho de estas colectividades.

Como derecho, implica que los elementos de su contenido deben encontrarse efectivamente a disposición de la correspondiente colectividad, por lo que, no pueden ser proclamas meramente formales o nominales, sino debe tratarse de derechos o potestades de ejercicio efectivo. En este sentido, la sentencia C-720 de 1999 advirtió que “no puede la ley, so pretexto de diseñar el régimen de ordenamiento territorial, establecer normas que limiten a tal punto la autonomía de las entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios intereses”.

(…)”19 Conforme a lo anterior, se puede concluir que la autonomía de los entes territoriales, constituye no solo un principio constitucional, sino un derecho de esas colectividades; por lo que la facultad del legislador no es ilimitada, y puede ser más amplia solo cuando se traten de intereses nacionales o que estos sobrepasen lo local, lo cual no ocurre en este asunto, pues, simplemente se trata de la facultad y autonomía que tienen los Concejos Municipales para elegir al Personero Municipal; sin que se pueda desconocer que la constitución garantiza la autonomía de las entidades territoriales.

En consecuencia, debe respetarse y prevalecer el principio de autonomía de las entidades territoriales y mucho más, cuando no se señala, en el caso concreto ninguna ilegalidad en la elección del personero. Así las cosas, considero que el acto demandado no fue expedido infringiendo las normas en que debía fundarse; sin que se haya logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto electoral.

En los anteriores términos dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. 18 Corte Constitucional, sentencia C-1112/01. 19 Sentencia C-189 de 2019