73001-33-33-006-2021-00119-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-006-2021-00119-01 Interno: No. 2022-00473 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES Demandada: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Apelación de sentencia – reliquidación pensional de invalidez OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 26 de abril de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, solicitando las siguientes, PRETENSIONES1 “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad de la Resolución o acto administrativo No OFI21-81847 del 1 de febrero de 2021,, (sic) mediante la cual se negó el reconocimiento de la liquidación de la pensión de invalidez regulada en el Artículo 23 de la Ley 1979 de 2019. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a liquidar la pensión de invalidez de mi poderdante, al ciento por cierto (100%) del salario básico devengado, en servicio activo, por un Soldado Profesional o su equivalente en las Fuerzas Militares. 1 Ver folio 3 del anexo N° 003.

Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia 3. Se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a cancelar la diferencia que arroje la liquidación desde el 25 de julio de 2019 hasta el cumplimiento de la sentencia, por medio de su apoderado judicial. 4.

Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL, por intermedio de su representante legal.”

HECHOS Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “1. Mi mandante ingresa al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a prestar sus servicios personales como Soldado Profesional y fue dado de baja por disminución de la capacidad laboral en actos meritorios del servicio. 2.

La pérdida de la capacidad laboral de mi poderdante es del 66.45%, lesión ocurrida en el servicio y por causa y razón del mismo y en acción directa con el enemigo. 3. A mi poderdante se le reconoció una pensión de invalidez mediante resolución No 2243 del 15 de agosto de 2007 concerniente al 50% del sueldo de un Soldado Profesional. 4.

El Congreso de Colombia el día 25 de julio de 2019, Expidió la Ley 1979 de 2019, por medio de la cual se reconoce, rinde homenaje y se otorgan beneficios a los veteranos de la Fuerza Pública, entre ellos mi poderdante como veterano acreditado, en su artículo 23 reguló la liquidación de la pensión de invalidez. Artículo 23. Beneficio en la liquidación de la Pensión de Invalidez.

Los soldados e infantes de marina profesionales, que hayan sido pensionados por invalidez, originada en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo, en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrán derecho a partir de la vigencia de la presente ley, a que el valor de la pensión de invalidez se incremente al último salario devengado por el uniformado estando en servicio activo. 5.

Mi poderdante el día 21 de noviembre de 2020, fue acreditado como veterano y le fue otorgada mediante oficio No 2498-MDVGSEDBDBSS. 6. Mi poderdante solicita la liquidación de la pensión de invalidez conforme al Art 23 de la ley 1979 de 2019, por estar acreditado como veterano y al ser beneficiario de una pensión de invalidez del 50 % del sueldo básico de un Soldado Profesional. 7.

La entidad el día 01 de febrero de 2021, niega la liquidación de la pensión de invalidez, regulada en el Art 23 de la ley 1979 de 2019.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda de la referencia, para lo cual expuso los siguientes argumentos defensivos: “Respetuosamente me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, toda vez que el acto demandado, fue expedido conforme a derecho.

De igual manera los hechos en que se fundamenta el vicio del acto demandado, deberán ser probadas dentro del proceso siempre y cuando concurran debidamente los presupuestos de nulidad pautados en la ley. Teniendo en cuenta que la nulidad del acto administrativo procede cuando: 1. Se quebrantan las normas en que se debería fundar 2.

Sean expedidos en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa 3. Sean expedidos con falsa motivación o desviación de atribuciones del funcionario que las profirió. (…) La precitada Ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004”.

Dicha normativa, en relación con la pensión de invalidez señaló: “( ) Articulo 304. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Medico Laboral o Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos medico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional. Artículo 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional: 31.1 El tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%). 31.2 Los tres puntos cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%). 31.4 Los cuatro puntos cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 31.5 Los cuatro puntos cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto ( )”.

Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. ¡El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, ¡Suboficiales, Miembros de! Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igualo superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir dela fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación do retiro ( )".

Destacado fuera de texto.” Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia del derecho reclamado”, “Prescripción de las mesadas pensionales” e “innominada”. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 26 de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad del oficio Nº OFI21-8184 del 1 de febrero de 2021, por medio del cual se negó el reajuste y pago de la pensión de invalidez al señor WILMAR DANEY ACOSTA LESMES.

SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar al señor WILMAR DANEY ACOSTA LESMES, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.992.678, el reajuste de la pensión de invalidez a él reconocida desde el 25 de julio de 2019, teniendo en cuenta para ello el último salario percibido en actividad (sueldo básico y prima de antigüedad), sumas éstas que deberán ser actualizadas con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. TERCERO.- En cuanto a los aportes a seguridad social correspondientes al reajuste reconocido, éstos deberán ser descontados debidamente indexados al momento de dar cumplimiento al presente fallo.

CUARTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. QUINTO.- CONDÉNESE en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho. (…)” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) Analizada entonces la normativa que regula el reajuste pretendido, considera el despacho que la Ley 1979 de 2019, señaló que dicho reajuste debía ser reconocido así: - A los soldados profesionales pensionados por invalidez, y además, 2 Anexo N° 035 Samai.

Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia - Que la misma hubiese sido originada en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo, en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo De lo anterior se observa entonces que estos fueron los dos únicos requisitos establecidos por la ley para el reconocimiento del beneficio, hechos los 2 que fueron cumplidos a cabalidad por el accionante.

Pese a lo anterior y con posterioridad y en cumplimiento de las facultades otorgadas por la ley antes referida, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1395 de 2020, y en el artículo 2.3.1.8.3.2.2. estableció “que para la reliquidación pensional de los solados profesionales, la pérdida de capacidad laboral debía ser calificada con un mínimo del 50% originada en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.

Al hacer el análisis de la norma en comento y el acta de la junta médica laboral, considera el despacho que si bien la entidad al momento de hacer el estudio de la petición del acá actor analizó o desagregó los porcentajes de pérdida de capacidad laboral, se deja claro que esto no fue realizado por la junta de calificación en su momento, concluyó que la pérdida del 47.9% fue por el accidente relacionado en combate, siendo claro que el 18,55% restante fue determinado como enfermedad profesional, por lo que fue calificado por la junta como trauma acústico que deja como secuela hipocausia de 30 DB oído izquierdo.

Es por lo anterior, que considera el despacho que el actor también cumple con el requisito exigido por el Decreto 1345 de 2020, pues del análisis en conjunto de la documental aportada, se tiene que el trauma acústico calificado no fue desligado del accidente sufrido por el señor ACOSTA LEMES, ya que la lectura del informe de lesiones y del final de audiometría tonal completa, es claro que la lesión es del oído izquierdo, igual que la lesión del brazo por haber resultado herido en un campo minado, concluyendo entonces el despacho que a la luz de la finalidad de la norma que reconoció los beneficios al personal definido como veterano, y especialmente al reajuste de la pensión de invalidez, el 66.45% calificado al actor como pérdida de capacidad laboral debe ser tenido en cuenta en su totalidad, y por lo tanto al superar el 50% exigido por la norma atrás referida, hay lugar a ordenar el reajuste pensional reclamado.” LA APELACIÓN3 Oportunamente, la apoderada judicial de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual expuso los siguientes argumentos: “Las Normas creadas en Colombia en materia de regímenes prestacionales, salariales o seguridad social para las Fuerzas Militares podemos clasificarlas en tres grupos; el primero, la normatividad dirigida a los Oficiales y Suboficiales; el segundo grupo, que es la normatividad dirigida a los Civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional; y tercero, la normatividad aplicada a los Soldados Profesionales (antes del año 2000 denominados Soldados Voluntarios) y los Infantes de Marina. 3 Anexo N° 039 Samai.

Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia Lo anterior significa que las normas que se han preceptuado para los miembros uniformados de las Fuerzas Militares en materia salarial tiene dos divisiones en relación con el sujeto de aplicación, es decir, una normatividad que se aplica a los Oficiales y Suboficiales, y otra que se aplica a los Soldados Profesionales e infantes de Marina.

Ahora bien, dentro del presente asunto es claro que, el acto demandado no se encuentra inmerso dentro las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no hay infracción a normas superiores, ni falta de competencia por la persona que expide el acto, tampoco el acto fue expedido en forma irregular, pues este se ajustó a la Ley aplicable para el caso del señor ACOSTA LESMES.

FRENTE A LA TESIS DE LA PARTE ACTORA SOBRE LA FALSA MOTIVACIÓN Y LA DESVIACIÓN DE PODER, tenemos La doctrina administrativa determina que para que se configure el denominado “Desvío o Desviación de poder” es menester que la Administración Pública en el ámbito de sus competencias, no importa encabeza de quién esté, tenga la intención de tomar una decisión, que se adopta persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla.

Este tipo de fines diferentes han sido igualmente considerados por la doctrina y jurisprudencias administrativas como aquellos que atañen a propósitos económicos, partidistas o ideológicos que en nada se presentan en el caso que hoy se rebate. Determinar las motivaciones internas de quien profiere un acto administrativo que quizás vulnera intereses particulares señalando, además, causales que no existen, contraría todo precepto legal y es un desconocimiento grosero de la normatividad existente.

En el presente asunto, para el caso de las Fuerzas Militares y de Policía dado su naturaleza especial, se han expedido múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dicha institución, todo ello dentro del marco constitucional otorgado, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.

Este régimen especial permite cierta flexibilidad en el retiro y permanencia de sus miembros, a fin de garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública. Esta determinación se fundamenta en una normatividad vigente sumamente clara que se sigue de manera puntual. Sobre el tema el tratadista Jaime Vidal Perdomo en su libro de Derecho Administrativo ha expresado lo siguiente: “( ) Los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general.

Cuando quiera que obren buscando un fin distinto de este, están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables. Hay desvío de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley con un fin distinto al que la ley quería al otorgarla. Entonces es preciso buscar Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia la intención que tuvo la ley al crear una competencia y el fin que ha querido el funcionario al dictar el acto.

( )” En el caso del demandante es claro que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta el interés general, premisa constitucional no solamente acatada dentro del estamento militar sino dentro de toda la administración pública, y no obedeció a intereses particulares como quiere hacer ver el demandante. Adicionalmente, se hace pertinente anotar que no es cierto, como lo pretende hacer ver el apoderado del actor, que “el acto administrativo demandado nació viciado por violación al derecho fundamental al debido proceso, principio de legalidad”, pues como se viene desarrollando a lo largo del presente escrito, carece de fundamento la tesis planteada por el actor, de tal forma que no queda más su señoría que negar las pretensiones de la demanda y mantener incólumes los actos administrativos aquí demandados.

Vistas, así las cosas, solicito comedidamente al Honorable Magistrado revocar la sentencia emitida por el despacho de instancia, y consecuentemente NEGAR LA TOTALIDAD de las pretensiones incoadas por la parte actora.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue admitido mediante el proveído fechado el 04 de agosto de 2022 (anexo N° 7 de Samai), posteriormente, en data del día 06 de septiembre de 2022 (anexo N° 11 Samai), el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.

Problema jurídico Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia El problema jurídico se concreta en determinar si ¿debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, y si como consecuencia de ello, el señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES, tiene derecho a que la parte demandada reliquide su pensión de invalidez, de conformidad con el artículo 23 de la ley 1979 de 2019? 1.3 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 2.

Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare la nulidad de la resolución N° OFI21- 81847 del 1 de febrero de 2021, expedido por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, acto por medio del cual se deniega la reliquidación pensional de invalidez al señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES. Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 2.1.

Recaudo Probatorio • Cédula de ciudadanía del señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES, en donde se indica que nació el 1 de noviembre de 1977 (fl. 13 anexo N° 026; fl. 15 anexo N° 027 y fl. 14 anexo N° 029 samai). • Resolución N° 2243 del 15 de agosto de 2007, por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión mensual de invalidez al señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES, en cuantía de $433.700, correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2017 (fl. 3-4 anexo N° 004; fl. 21-23 anexo N° 026; fl. 23-25 anexo N° 027 y fl. 22-24 anexo N° 029 samai). • Solicitud de reconocimiento y pago del incremento pensional previsto en el artículo 23 de la ley 1979 de 2019, adiada el 17 de octubre de 2020, por parte del señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES y dirigida a la entidad demandada (fl. 33 anexo N° 026; fl. 35 anexo N° 027 y fl. 34 anexo N° 029 samai). • Oficio N° OFI21-8184 del 1 de febrero de 2021, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa, a través del cual se deniega la solicitud de reliquidación pensional de invalidez, por considerar que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, calificado en el literal C, corresponde únicamente a 47.9%, lo que genera que Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia no se le sea aplicable la disposición contenida en la ley 1979 de 2019 (fl. 5- 6 anexo N° 004; fl. 30-31 anexo N° 026; fl. 32-33 anexo N° 027 y fl. 31-32 anexo N° 029 samai). • Certificado de distinción como veterano de la fuerza pública y/o acreditación como beneficiario de la ley 1979 del 25 de julio de 2019, a través de la cual se indica que el señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES ostenta la distinción de Veterano de la Fuerza Pública y/o acredita su condición de beneficiario de la ley 1979 de 2019, conforme a los artículos 2 y 4 de la misma, expedida el 21 de noviembre de 2020 (fl. 7 anexo N° 004 samai). • Informativo administrativo lesiones, calendado el 10 de mayo de 2005, emitido por las Fuerzas Militares de Colombia -Ejército Nacional-Batallón de Contraguerrillas N° 6 “PIJAOS”, a favor del demandante, en donde se relaciona como imputabilidad, “la afectación o afección ocurrió en literal C XXX En el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas del mantenimiento o restablecimiento del orden público…” (fl. 8 anexo N° 004 samai). • Acta de Junta Médica Laboral N° 16300, del 11 de diciembre de 2006, realizada al señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES, en donde se concluye: (fl. 9-11 anexo N° 004; fl. 9-11 anexo N° 026; fl. 11-13 anexo N° 027 y fl. 10-12 anexo N° 029 samai) Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 3.

El régimen jurídico de la pensión de invalidez en las Fuerzas Militares. El decreto 1836 de 1979 “Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indenmizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, estableció en su título noveno, artículos 60, 61, 62 y 63 lo concerniente a la pensión de invalidez, la cual sería reconocida a los miembros de cada entidad cuando se le determine la disminución en la capacidad psicofísica de por los menos en su 75%.

Ulteriormente, se expidió el Decreto 094 de 1989, por medio del cual se reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, y en sus artículos 89, 90, 91 y 92 reglamento lo propio de la pensión de invalidez, incluyendo la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral no inferior al 75%.

Igualmente, esta disposición estableció en su artículo 15 lo concerniente a las incapacidades e invalideces, en los siguientes términos: “Artículo 15º.- Clasificación de las incapacidades e invalideces: a. Incapacidades relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su recuperación total. b. Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total. Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia c. Incapacidades relativa y permanente.

Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin saber susceptibles de recuperación por ningún medio. d. Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo.

Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuarse los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.” A su turno, en el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20024, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem que estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 094 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación. Ahora bien, el 30 de diciembre de 2004, se profirió Ley 923 de 20045, a través de la cual se establecieron parámetros generales a los cuales debe someterse el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurrido en misión de servicio o en simple actividad de los miembros de la fuerza pública con posterioridad al 7 de agosto de 2002 (Art. 6° ejusdem).

El título II de dicha Ley, señaló en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría en cuenta el Gobierno Nacional para regular la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, para lo cual dispuso en el numeral 3.5 lo siguiente: “3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro…” (Resalto de la Sala). Con fundamento en las facultades entregadas por el legislador a través del marco señalado en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, que, con respecto a la pensión de invalidez, dispuso: “Artículo 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y 4 Decreto 1796 de 2000 por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional,…”;. 5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)6 ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan,…” “Artículo 32.

Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro…” (Destaca la Sala).

De la lectura de las normas en cita, se aprecia que conforme a lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, existe una discordancia entre lo previsto en el numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 y lo consagrado en la norma reglamentaria de éste, esto es, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues, éste último prescribió un porcentaje mayor al contemplado en la norma legal para el reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cual trajo como consecuencia, la declaratoria de nulidad de la expresión “igual o superior al 75%”, contenida en esta última disposición. Sobre el particular, el órgano de cierre de esta Jurisdicción, consideró:7 “…Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior 6 Expresión tachada fue declara nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante fallo del 28 de febrero de 2013.

M.P Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación No. 11001-03-25-000- 2007-00061-00(1238-07). M.P Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.” (Resalta la Sala).

Consecutivamente, el Gobierno Nacional en uso de sus facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014 “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”, para lo cual dispuso en su artículo 2 lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia PARÁGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 o. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3 o. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta que será determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional. En línea con lo expuesto y la normatividad en cita, se concluye que el Decreto 094 de 1989, disponía que la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genere una pérdida de laboral igual o superior al 75%, no obstante, se observa que a partir del 7 de agosto de 2002, el reconocimiento a dicha prestación es procedente cuando se ostente una disminución de la capacidad laboral en un 50%, por las lesiones o afectaciones concebidas en el servicio activo con independencia de su origen, esto de conformidad con los preceptos normativos contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de Ley 923 de 2004 y el artículo 2 de Decreto reglamentario 1157 de 2014.

Finalmente, se expide la ley 1979 de 2019, “Por medio de la cual se reconoce, rinde homenaje y se otorgan beneficios a los veteranos de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”, la cual en su artículo 2 limito el ámbito de aplicación en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. El ámbito de aplicación de la presente ley comprenderá los siguientes beneficiarios: a) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Veterano: Son todos los miembros de la Fuerza Pública con asignación de retiro, pensionados por invalidez y quienes ostenten la distinción de reservista de honor.

También son veteranos todos aquellos que hayan participado en nombre de la República de Colombia en conflictos internacionales. Así como, aquellos miembros de la Fuerza Pública que sean víctimas en los términos del artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, por hechos ocurridos en servicio activo y en razón en ocasión del mismo.(…)” y como beneficio en la liquidación de la pensión de invalidez, consagró: “ARTÍCULO

23. BENEFICIO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Los soldados e infantes de marina profesionales, que hayan sido pensionados por invalidez, originada en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo, en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrán derecho a partir de la vigencia de la presente ley, a que el valor de la pensión de invalidez se incremente al último salario devengado por el uniformado estando en servicio activo.

(…) Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia PARÁGRAFO 2o. Para los soldados e infantes de marina regulares y auxiliares de policía de la Policía Nacional, que hayan sido pensionados por invalidez, originada en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo, en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrán derecho a partir de la vigencia de la presente ley, a que el valor de la pensión de invalidez se le incremente al ciento por cierto (100%) del salario básico devengado, en servicio activo, por un cabo tercero o su equivalente en las Fuerzas Militares, y un cabo segundo de la Policía Nacional.” Así como la mentada disposición, especificó la forma en que se acredita la condición de veterano, en su artículo 4, así: “ARTÍCULO 4o.

ACREDITACIÓN COMO VETERANO. El Gobierno nacional, a través del Ministerio de Defensa Nacional, reglamentará los mecanismos de acreditación de los veteranos de la Fuerza Pública dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Para tal efecto se creará el Registro Único de Veteranos (base de datos consolidada) en donde se ingresará la información de los beneficiarios a los que hace referencia el artículo 2o de la presente ley.

PARÁGRAFO 1 o. La acreditación de la que trata el presente artículo se otorgará a través del medio que para tal fin establezca el Ministerio de Defensa Nacional que certifique ser merecedor de tal distinción; a su vez será garante de que se otorguen a estos, los beneficios e incentivos que esta ley promueve.

PARÁGRAFO 2 o. Contra el acto administrativo que reconozca o desconozca a quienes deban ser acreditados como beneficiarios del artículo 2o de la presente ley, procederán los recursos de reposición y apelación.” Y el decreto 1345 de 2020, “Por el cual se reglamenta la acreditación, se rinden honores en actos, ceremonias y eventos públicos, se reconocen beneficios en servicios financieros de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la liquidación en la pensión de invalidez y se dictan otras disposiciones”, señalo respecto al campo de aplicación y el incremento de la pensión de vejez: “SUBSECCIÓN 2 BENEFICIOS EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ ARTÍCULO 2.3.1.8.3.2.1.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán al personal pensionado por invalidez, en las categorías de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, Soldados que prestaron el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares, Auxiliares y Patrulleros de la Policía Nacional, en los términos que se señalan en el presente decreto.

ARTÍCULO 2. 3.1.8.3.2.2. Incremento de la Pensión de Invalidez para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. El personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, que tenga como mínimo un 50% de disminución de la capacidad laboral, originada en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrá derecho a partir del 25 de julio de 2019, a que la pensión de invalidez, se Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia incremente al último salario devengado por el uniformado estando en servicio activo.

PARÁGRAFO 1. Para el personal de que trata el presente artículo, que se pensione por invalidez con posterioridad al 25 de julio de 2019, el incremento pensional se hará efectivo a partir de la fecha de causación del derecho a la pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2. Para efectos del presente artículo se entiende como salario, el siguiente: 1. Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000. 2. Prima de antigüedad en el porcentaje devengado a la fecha de retiro del servicio en los términos del artículo 2 del Decreto Ley 794 de 2000.

PARÁGRAFO 3. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, serán computables para efectos del incremento pensional.” 4. Caso concreto Se observa en el sub judice que la parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° OFI21-81847 del 1 de febrero de 2021, emitido por la entidad demandada, a través del cual se deniega la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez que le fue otorgada al señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES.

En ese sentido, se observa que el demandante prestó sus servicios como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, de la misma forma se tiene que el 10 de mayo de 2005, encontrándose en ejerciendo de su labor padeció lesiones en su humanidad en un campo minado. Consecutivamente, el señor WILMAR DAYNEY fue calificado en Junta Médica Laboral N° 16300 del 11 de diciembre de 2006, con una disminución de la capacidad laboral correspondiente al 66.45%.

Así como se le reconoció al demandante a través de la Resolución N° 2243 del 15 de agosto de 2007, la pensión mensual de invalidez, en cuantía de $433.700, equivalente al 50% de las partidas correspondientes al salario mensual y prima de antigüedad (fl. 3-4 anexo N° 004; fl. 21-23 anexo N° 026; fl. 23-25 anexo N° 027 y fl. 22-24 anexo N° 029 samai).

Al demandante, se le otorgó un certificado de distinción como veterano de la fuerza pública y/o acreditación como beneficiario de la ley 1979 del 25 de julio de 2019, a través de la cual se indica que el señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES ostenta la distinción de Veterano de la Fuerza Pública y/o acredita su condición de beneficiario de la ley 1979 de 2019, conforme a los artículos 2 y 4 de la misma, expedida el 21 de noviembre de 2020 (fl. 7 anexo N° 004 samai).

Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia En razón de lo anterior, el señor ACOSTA LESMES, envió solicitud el 17 de octubre de 2020, peticionando el reconocimiento y pago del incremento pensional previsto en el artículo 23 de la ley 1979 de 2019, dirigida a la entidad demandada (fl. 33 anexo N° 026; fl. 35 anexo N° 027 y fl. 34 anexo N° 029 samai).

La anterior petición fue denegada por el EJÉRCITO NACIONAL, en el oficio N° OFI21-81847 del 1 de febrero de 2021, por considerar que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, calificado en el literal C, corresponde únicamente a 47.9%, lo que a criterio de la entidad demandada genera que no se le sea aplicable la disposición contenida en la ley 1979 de 2019 (fl. 5-6 anexo N° 004; fl. 30-31 anexo N° 026; fl. 32-33 anexo N° 027 y fl. 31-32 anexo N° 029 samai).

En este punto, es importante reiterar tal cual lo hizo el a quo, que en el acta de Junta Médica Laboral N° 16300 del 11 de diciembre de 2006, se estableció dentro del capitulo IV conclusiones, literal D imputabilidad del servicio: “AFECCION-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) LESION-2 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO N° 7/2005.” Así como esta Corporación vislumbra que en el literal C. evaluación de la disminución de la capacidad laboral, del acta de junta médica en mención se estableció: “LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y SEIS PUNTO CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (66.45%)”, motivo por el cual no se entiende cual fue la interpretación que le dio el extremo demandado al porcentaje de la disminución de capacidad laboral del señor WILMAR DAYNER, en el acto administrativo demandado, dado que es el único valor que se le otorga al demandante.

Y al confrontar el material probatorio en mención, con la aplicación del beneficio establecido en el artículo 23 de la ley 1979 de 2019, se observa que efectivamente el demandante cumple con las condiciones que se señalaron en la norma, en la medida que: i) es un soldado profesional pensionado por invalidez, y ii) la pensión de invalidez le fue otorgada en servicio, como consecuencia de actos meritorios del mismo, en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo.

Razón por la cual, este Tribunal considera que no existen motivos para denegar la reliquidación de la pensión de invalidez que el señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES solicitó a la entidad demandada. Adicional a lo anterior, se deberá tener en cuenta tal cual se mencionó en la sentencia apelada, el decreto reglamentario 1395 de 2020 “Por el cual se reglamenta la acreditación, se rinden honores en actos, ceremonias y eventos públicos, se reconocen beneficios en servicios financieros de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la liquidación en la pensión de invalidez y se dictan otras disposiciones”, en el porcentaje del incremento y las partidas sobre las cuales se debe realizar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante: Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia “ARTÍCULO 2.3.1.8.3.2.2.

Incremento de la Pensión de Invalidez para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. El personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, que tenga como mínimo un 50% de disminución de la capacidad laboral, originada en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrá derecho a partir del 25 de julio de 2019, a que la pensión de invalidez, se incremente al último salario devengado por el uniformado estando en servicio activo.

PARÁGRAFO 3. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, serán computables para efectos del incremento pensional.” Reiterándose por lo tanto, el cumplimiento tanto del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral superior al 50% del demandante (66.45%) como se aduce en la disposición, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 15 de agosto de 2007.

Ahora bien, la honorable Corte Constitucional, en pronunciamiento realizado en demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la ley 1979 de 2019, “Por medio de la cual se reconoce, rinde homenaje y se otorgan beneficios a los veteranos de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”, en sentencia C- 271 del 28 de julio de 2022, magistrada ponente Paola Andrea Meneses Mosquera, considero al respecto: “Los artículos 47 y 217 del texto superior instauran un mandato en virtud del cual el Estado se encuentra obligado a asegurar prestaciones de seguridad social de carácter particular, que protejan de manera reforzada a los integrantes de las Fuerzas Armadas que sufran daños en su capacidad laboral como consecuencia de los actos meritorios que se refieren en el artículo veintitrés de la Ley 1979 de 2019.

Dicho mandato es consecuencia del imperativo de mantener el equilibrio de las cargas públicas y del hecho de que, en tales casos, la discapacidad es producida por labores directamente relacionadas con la salvaguardia de «la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». (…) La Sala Plena ha establecido que la «existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la [F]uerza [P]ública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad».

Esto es así en la medida en que, en lugar de otorgar privilegios injustificados, contrarios al Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia principio constitucional de igualdad, procuran compensar a los integrantes de la Fuerza Pública por «el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo [y] por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente».

(…) En consecuencia, la Sala Plena concluye que el incremento del monto de la pensión por invalidez en favor de las personas que pierden su capacidad laboral en estas condiciones constituye un fin constitucionalmente imperioso. (…) Necesidad de la medida. En criterio de la Sala Plena, no existen otros medios menos lesivos que garanticen el cumplimiento del fin constitucional que se persigue.

La Corte arriba a esta conclusión teniendo en cuenta las restricciones jurídicas y fácticas que se presentan en el caso concreto, las cuales llevan a colegir que el otorgamiento del beneficio económico que se analiza es el único medio que conduce a la mejora de las condiciones económicas de quienes se pensionan por las causas que aquí se examinan.

(…) Teniendo en cuenta la escala triádica que evalúa el grado de satisfacción del fin constitucional que se persigue, la norma demandada procura un nivel moderado de cumplimiento. Esto es así en la medida en que el artículo bajo análisis eleva la pensión de invalidez al monto del último salario que el uniformado venía recibiendo, antes de sufrir la pérdida de su capacidad sicofísica.

La aludida restauración de su nivel de ingresos conlleva un incremento de sus ingresos económicos, lo que supone también una mejora de sus condiciones materiales de vida. En esa medida, si bien la disposición no aumenta sus ingresos, pues el cometido de la norma no es otro que el de restablecer la situación económica en que se encontraba el pensionado por invalidez, la Sala Plena concluye que el grado de satisfacción del fin que se persigue es moderado.

(…) Bajo esta perspectiva, es evidente que el restablecimiento de los ingresos económicos que percibían los soldados e infantes de marina antes de sufrir la pérdida de su capacidad laboral de ningún modo resulta desproporcionado. Por el contrario, representa una compensación apenas justa, que encuentra una justificación plena en el valor y en el significado ético que, para toda la comunidad política, implica la renuncia que estas personas se han impuesto.

La anterior constatación es suficiente para dar por cumplido el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, lo que sería suficiente para declarar la constitucionalidad de la norma demandada.” Por todo lo expuesto, esta Corporación despachara desfavorablemente los argumentos esbozados en el recurso de apelación, en la medida que el señor WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES tiene derecho a que se le reliquide su pensión de invalidez, por cumplir con los requisitos que contenidos en el artículo 23 de la ley 1979 de 2019, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada, emitida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. 5.

Condena en costas Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILMAR DAYNEY ACOSTA LESMES vs NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2021-00119-01 NI: 00473-2022 Fallo de Segunda Instancia En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.

Síntesis. Planteado así el escenario procesal, esta Corporación confirmará la sentencia apelada proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, y, en consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida el 26 de abril de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos esbozados en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b0d3e46ce24f9e9e0f358884e57e29d27331b8af67f7f1fe953a7f62f5edcc12 Documento generado en 12/08/2024 08:50:35 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica