Ibagué, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nº.: 73001-33-33-012-2020-00116-01 (162-2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JHON SMITH MONTOYA PEREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL- I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra de sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, II- ANTECEDENTES 1.
Pretensiones1 PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 02986 del 19 de noviembre de 2019, suscrita por comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo al Sargento Segundo Jhon Smith Montoya Pérez desde el 26 de noviembre de 2019. SEGUNDA: Declarar la nulidad de las actas de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML-19-1-542MDNSG-TML-41.1 del 9 de octubre de 2019, proferida por médicos adscritos a la Secretaría General del Ministerio de Defensa, Acta No. 1335 del 10 de agosto de 2019, realizada por la Escuela de Caballería para estudio de ascenso de sargentos segundos, y el Acta de Junta Medico Laboral No. 108743 del 19 de julio de 2019 suscrita por Sanidad del Ejercito Nacional.
TERCERA: Como restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Nación - Ministerio de la Defensa Nacional - Ejército Nacional reintegrar al servicio activo al señor Sargento Segundo Montoya Pérez al cargo que venía ocupando o uno inmediatamente superior, pagando todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando se haga el reintegro 1 Ver Expte Jugado- C.Ppal- Archivo 9- fls 7-8 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 efectivo, siendo reubicado en la institución en actividades que se ajusten a su discapacidad.
CUARTA: Reconocer la cantidad de 100 smmlv por concepto de daño moral causado al demandante con la expedición de los actos administrativos demandados. QUINTA: La liquidación de las condenas se ajustará con base en el IPC y se reconocerán intereses tal y como lo determina el artículo 178 del CCA. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso siguientes hechos relevantes: 1- El señor JHON SMITH MONTOYA PEREZ ingresó a prestar el servicio militar como Soldado Regular el 07 de julio de 2000, posteriormente se vinculó como Soldado Profesional desde el 10 de enero de 2002 hasta el 01 de septiembre de 2003, siendo ascendido desde el 02 de septiembre de 2010 al grado de Cabo Primero y el 02 de septiembre de 2014 al grado de Sargento Segundo. 2- El 19 de junio de 2005 el Sargento Segundo John Smith Montoya Pérez, estando en cumplimiento de sus deberes cayó junto con otros compañeros en un campo minado de la Vereda Ladrillera del Municipio de Puerto Toledo, Meta, generándose como consecuencia de ello el informe administrativo por lesiones No 2, que arrojó una calificación en el literal C, es decir lesiones causadas en combate, en servicio activo y por causa del enemigo. 3.
Mediante Acta de Junta Medico Laboral No 62381 de 06 de septiembre de 2013, se determinó que el señor Montoya Pérez, presentaba una incapacidad laboral permanente parcial del 27.52%, no apto para el servicio y recomendando reubicación laboral. 4. Cumplido el tiempo para ascenso al Grado de Sargento Viceprimero, el aquí demandante fue convocado para que se le practicara examen médico de psiquiatría a fin de verificar el estado actual de la patología de estrés postraumático. 5.
Mediante Acta de Junta Medico Laboral No 108743 de 19 de julio de 2019, de Psiquiatría, se determina que el Sargento Segundo Montoya Pérez, presenta una incapacidad permanente parcial del 33.68%, no apto para el servicio militar y sin considerar la reubicación laboral dada la patología mental. 6. Por Acta del Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía No TML-19-2- 542 de 09 de octubre de 2019, se determinó que el aquí demandante tenía una disminución de su capacidad laboral del 33.68%, sin pronunciamiento sobre reubicación laboral. 7.
Mediante Resolución No 002986 del 19 de noviembre de 2019, el Sargento Segundo John Smith Montoya Pérez, fue retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica. 3- Contestación de la demanda2. 2 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivvo 12 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada de la accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que las mismas carecían de fundamentos de hecho y de derecho.
Indicó que tanto la JML como el Tribunal de Revisión Medico Laboral de las Fuerzas Armadas, fundan sus decisiones respecto de la capacidad psicofísica con relación a la actividad propia de los miembros de la Fuerza Pública, es decir, que dichos galenos verifican que la capacidad psicofísica de sus uniformados no afecte el servicio, conclusiones estas que se realizan frente a las actividades militares, mas no, de la vida civil; así mismo precisó, que el aquí demandante no era apto para la actividad militar tal como estaba consignado en las actas expedidas por las autoridades medico laborales y que no era posible su reubicación por cuanto su patología mental le impide desarrollar actividades propias de la vida militar, y su permanecía en ella lo expondría a factores estresores que impiden logar su proceso de recuperación, inclusive poner en riesgo su integridad, la de sus compañeros y la comunidad en general.
Precisó que el demandante era un paciente con patología psiquiátrica activa y su permanencia dentro de la institución militar desnaturalizaría la función de esta; además señaló que dicha entidad no encontraba trasgresión alguna, por cuanto el actor contaba con asignación de retiro de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Afirmó que no estaba demostrado en el plenario que los actos administrativos demandados hubiesen sido expedidos en forma irregular o sin la debida motivación, toda vez que el Ejército Nacional por mandato constitucional tiene un régimen especial que determina la forma, requisitos y condiciones para el ingreso, permanencia y retiro de sus integrantes, por lo que la administración no puede ser obligada a mantener en sus filas a quien de acuerdo a las normas no cumplen con las calidades para mantener en sus filas.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de la obligación- no se viola el derecho a la igualdad y legalidad del acto demandado 4. La sentencia impugnada3. Lo es la proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo de Mixto del Circuito de Ibagué, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con el retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública y la disminución de la capacidad laboral, señaló que la inconformidad planteada por el demandante se fundaba sobre el hecho, de que desde el año 2013 cuando sufrió graves lesiones este continuo con sus labores por un periodo de 14 años, en donde ascendió de grado gracias a su capacidad psicofísica, por lo que consideraba que su patología no constituía motivo alguno que le impidiera continuar con el servicio activo en la institución y mejorar el ingreso que percibe como asignación de retiro, o lograr el ascenso a Sargento Viceprimero. 3 Ver Expte - C,Ppal – Archivo 24 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 En relación con el ascenso pretendido, dijo que el demandante no cumplía con los requisitos exigidos para el mismo, como lo era, entre otros, la acreditación de aptitud psicofísica, pues al momento de realizarse el examen de capacidad psicofísica por motivos de ascenso, tanto la JML como el Tribunal Medico de Revisión, encontraron que el mismo padecía una disminución de su capacidad laboral del 27.52%, derivado entre otras cosas, de su patología mental por estrés postraumático, por lo que no recomendaron la reubicación laboral; en tal sentido preciso el a quo, que el actor no se encontraba en las condiciones psíquicas que requiere la institución para cumplir con el mandado constitucional, por lo que consideró que el mismo no se encontraba en las condiciones para ser reintegrado al servicio activo.
Concluyó que el acto demandado se expidió conforme a las leyes prexistentes, siendo proferido en procura del buen servicio y bajo los lineamientos del comité de evaluación para ascenso de suboficiales, de la Junta Medico Labor y del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, 5.- El recurso de apelación4 Interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte actora donde solicita que se revoque el fallo de primer grado para que en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el demandante reunía los requisitos para ascender de grado, pues el 23 de mayo de 2019 se le realizó ficha técnica de ascenso y la Doctora Mayiver Mayorga Zarta, piscología oficial del Ejército, señaló que éste no requería valoración por psiquiatría y que el mismo “REUNE EL PERFIL”. Expresó que en la aludida ficha técnica de 23 de mayo de 2019 se evidenciaba que en el resultado QAQ no había calificación de puntuaciones atípicas, sin embargo, estas si fueron tenidas en cuenta en el examen que se le realizó el 08 de mayo de 2013, por lo que concluyó que la aquí demandante no tenía acreditado un nuevo examen de capacidad psicofísica a nivel de escalas que determinaran su capacidad laboral, indicando que debía dársele validez al primero de los exámenes; igualmente solicitó que se decretara de oficio la práctica del examen de capacidad psicofísica a nivel de escalas.
Recalcó que el demandante, desde las lesiones sufridas en el año 2005, no tuvo incapacidades psiquiátricas, no requirió tratamiento médico especifico, sin que se evidenciara una alteración cognitiva que afectara su comportamiento, por lo que podía continuar en el servicio por los tres meses que le faltaban para completar los 20 años de servicio, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional es procedente la reubicación laboral cuando la incapacidad psicofísica no supera el 50%.
Aseveró que el accionante no representaba ningún peligro para la institución, pue había estado como comandante del pelotón y presidente de la comisión de armamento, en contacto directo con armas, sin que hubiese tenido inconveniente alguno. 4 Ver Expte Juzgado – C.Ppal -Archivo 6 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 Por último, aseveró que había un detrimento patrimonial para el demandante, pues si este hubiese cumplido los 20 años de servicio su asignación de retiro sería de un 70% y no de un 66% como le fue reconocida, lo que significa para este una pérdida de por lo menos $300.000 mensuales, o de 700.000 en el caso de que lo hubieran ascendido.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 27 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021..
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar el recurso de alzada interpuesto por el extremo activo contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si fue acertada la decisión del a quo al concluir que el accionante no reunía los requisitos para ascenso, ni para ser reintegrado al servicio, o si, por el contrario, y como lo indica el recurrente el mismo cumplía con dichos requisitos. 3. Marco legal y jurisprudencial 3.1. De las normas que regulan las incapacidades psicofísicas de los miembros del Ejército Nacional.
Tal y como está dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, los miembros del Ejercito están sujetos a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera, el cual se encuentra establecido en el Decreto 1790 de 20005, y en relación con de determinación y evaluación de la capacidad psicofísica en las normas previstas en el Decreto 1796 de 2000.
El Decreto 1790 de 20006, dispone: 5 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 “ARTÍCULO 100.
CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4.
Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. b. Retiro absoluto 1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.
ARTÍCULO 106. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto. aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.
ARTÍCULO 107. EXCEPCIÓN A LOS ARTÍCULOS ANTERIORES. No obstante lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de este Decreto, el Gobierno Nacional para el caso de oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los Comandantes de las Fuerzas cuando en ellos se delegue, para los suboficiales, podrán mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares.
Por su parte, el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20007 precisa: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes 7 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública”, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.
PARAGRAFO. El personal que aspire a vincularse a partir de la vigencia del presente decreto como civil del Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de la Policía Nacional, deberá cumplir con los requisitos de aptitud sicofísica exigidos para el desempeño del cargo, de acuerdo con lo establecido por este decreto.
CAPACIDAD PSICOFISICA ARTICULO 2o. DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ARTICULO 3 o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. (…)” “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1. valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2. clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3. determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4. calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5. registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6. fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7.
Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 (….)” “ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado”. “ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. Conforme a lo anterior, resulta claro que las autoridades Militares, para efecto de decidir el retiro de algunos de sus integrantes, debe sujetarse a lo dispuesto en las disposiciones normativas transliteradas, sin embargo, dicha facultad no puede ser absoluta, en tanto, en algunos eventos deberá determinarse si la desvinculación era la única forma legalmente viable, o era oportuno legalmente acudir a otro tipo de acciones administrativas, de conformidad con lo preceptuado por la Junta o Tribunal Médico Laboral. 3.2.
La protección especial a las personas con discapacidad Ha sido reiterada la posición adoptada por la H. Corte Constitucional, en relación a la protección especial que debe brindársele a las personas que padecen algún grado de discapacidad, argumentando que es un mandato establecido tanto en la Constitución como en el derecho internacional.
Sobre el particular, es decir, sobre aquellos miembros de la Fuerza Pública que han sufrido detrimento en su salud y que, como consecuencia de ello, se ve menguada su capacidad laboral, considerando que dicho grupo poblacional goza de una especial protección, al encontrarse en situación de debilidad manifiesta. La Alta Corporación en Sentencia C-640 de 16 de septiembre de 2009 precisó sobre el particular lo siguiente: “La especial protección a las personas que padecen algún tipo de discapacidad es un mandato contemplado en el derecho internacional, en la Constitución Política colombiana y en algunos desarrollos legislativos8, que a partir de aquellos, propugnan por el tratamiento, la adaptación y la readaptación de las personas discapacitadas. 8 Con el fin de desarrollar la Ley 82 de 1988 (aprobatoria del Convenio 159 de la OIT) el Presidente de la República expidió el Decreto 2177 de 1989, según el cual “el Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio 159 suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia”29, y dispuso que “en ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar” (Art. 3°).
Por medio de la Ley 361 de 1997, el Congreso estableció los mecanismos de integración social de las personas con limitación y señaló que el Estado garantizará y velará porque en su ordenamiento jurídico no se discrimine a laspersonas por sus circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.
Igualmente, le impuso al Estado la obligación ineludible en materia de prevención, cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales (Art.4°). Igualmente, contempló mecanismos para acceder a programas educativos y algunas garantías para los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 3.1.
En este sentido, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad9, aprobada mediante Ley 762 de 2002, tiene la finalidad de prevenir y eliminar todas las expresiones de discriminación contra las personas con discapacidad, así como la de propiciar su plena integración a la sociedad.
De acuerdo con este instrumento, (Art. 1°): “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. La citada Convención dispone así mismo que constituye discriminación contra las personas discapacitadas “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (Art. 2°. a).
También contempla el señalado instrumento que no constituye discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia” (Art.2°.b).
En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad10. 3.2. En otro ámbito, la Organización Internacional del Trabajo (OIT)32 aprobó el Convenio 15911 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y expidió la recomendación No. 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas)12.
El Convenio 159, aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988, formula determinadas obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen, en materias tales como las relaciones laborales o las condiciones de trabajo que se deben garantizar a las personas con discapacidad. Para efectos del mencionado convenio se entiende por persona inválida “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (Art. 1°).
(…) 3.3. Por su parte, el Constituyente de 1991 reconoció a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales la condición de sujetos de especial protección (Art. 13 C.P.), exaltó su dignidad como personas, y la intangibilidad de sus derechos fundamentales, a la vez que garantizó su total integración a la sociedad. En ese propósito confió a las autoridades la tarea de adelantar una 9Suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999 10 Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003. 11 Del 20 de junio de 1983 12 De acuerdo con la recomendación n.° 168, “la expresión persona inválida se refiere a toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo estén sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”.
Allí se contempla la necesidad de que se implementen medidas para garantizar un acceso equitativo de las personas con discapacidad a la capacitación y al empleo en igualdad de oportunidades; empleo que, siempre que sea posible, debe corresponder a la elección de aquellas y a sus aptitudes individuales. Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 política de previsión, rehabilitación e integración social y de prestación de la atención especializada que requieran (Art. 47 C.P.).
En materia laboral estableció como obligación del Estado la de garantizarles el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (Art. 54 C:P.) y en materia de educación le impuso el deber especial de garantizarles la prestación de ese servicio público (Art. 68 C.P.). (….) En este sentido cuando las autoridades omiten dar ese trato especial que la Constitución ordena a las personas que padecen alguna discapacidad incurren en discriminación “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”13.
De manera particular, el principio de igualdad vincula al legislador para que las normas jurídicas que profiera respeten y garanticen el derecho a la igualdad y se abstenga de adoptar medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Así mismo, para que el Estado les otorgue la especial protección de la cual son titulares y adopte las medidas necesarias para que la igualdad sea real y efectiva. 3.6. La regulación de la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública. El artículo 2° del Decreto 1796 de 2000 “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”, define la capacidad sicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.
Esa capacidad sicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. La capacidad sicofísica, de acuerdo con el mencionado Decreto14, para el ingreso y permanencia en el servicio, se califica por parte de los médicos autorizados por la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Se entiende por apto “quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, por aplazado “quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”, y por no apto “quien presente alguna alternación sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Para la calificación de cualquiera de esas situaciones por parte de los organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía, constituye presupuesto relevante, aunque no conclusivo, el informe administrativo por lesiones emitido por 13 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003 14 Artículo 3. Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 el jefe o comandante respectivo al que se refieren los preceptos acusados por el demandante.
Los miembros de la fuerza pública que han sido víctima de un episodio en el que se vea disminuida su capacidad sicofísica, son sin duda un grupo poblacional beneficiario de la especial protección que el derecho internacional, la Constitución y la jurisprudencia, reconocen a las personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta”.(Resalta la Sala). 3.3.
De la posibilidad de reubicación del personal de la Fuerzas Militares que ha sufrido disminución de su capacidad psicofísica. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-385 de 2005, retiró del ordenamiento jurídico el artículo 58 y algunos apartes normativos del artículo 59 del Decreto 1791 de 200015, los cuales permitían desvincular de la institución policial a aquellos miembros que presentaran algún grado de disminución psicofísica; el fundamento dado por la Alta Corporación para retirar dicha normativa, se fundó bajo el argumento de que dicha potestad no podía ejercerse de forma autónoma, pues debía contemplarse la posibilidad de reubicar al uniformado en un cargo para el cual fuera útil; sobre el particular señaló: “(…) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la Institución. (…) Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que pueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable, para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior a cuestiones eminentemente subjetivas”. (Resalta la Sala). 4. Del caso concreto. 4.1 Hechos acreditados en el proceso: En el expediente se aportó la siguiente prueba documental que se estima útil para decidir la presente controversia: o Informe administrativo Por lesiones No 002 de 05 de junio de 200616- 15 Por el cual se modifican las normas del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 – fl 19 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 o Acta de Junta Médica Laboral No 62381 del 6 de septiembre de 2013, 17, en la que se determinó: “VI.
CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:.. 1) DURANTE COMBATES TRAS ACTIVACION DE ARTEFACTO EXPLOSIVO IMPROVISADO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO SUFRE HERIDA POR ESOUIRLA EN REGION DELTOIDEA DERECHA y TRAUMA ACUSTICO VALORADO POR DERMATOLOGIA PSIOUIATRIA BASAN PSICOLOGIA BASAN y OTORRINO CON AUDIOMETRIA TONAL SERIADA QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN ESPALDA CON LEVE DEFECTO ESTETICO SIN LIMITACION FUNCIONAL- B).
TINNITUS OIDO DERECHO- C). TRANSTORNO DE ESTRES POSTRAUMATICO ACTUALMENTE ASINTOMATICO SEGUN CONCEPTO - 2). HIPERTROFIA DE CORNETES INFERIORES VALORADO POR OTORRINO ACTUALMENTE CONTROLADO FIN DE LA TRASCRIPCIÓ B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calefacción de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL EN ACTIVIDAD DE TIPO ADMINISTRATIVO Y/O LOGUISTICO.
C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VENTISIETE PUNTO CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (27.52%) D. Imputabilidad del Servicio LESION-1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 2/2006.
AFECCION-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN, LITERAL (A) (EC) o Solicitud de concepto médico para ascenso de 17 de junio de 201918 o Ficha médica unificada – Administración y Retiro de Personal, con motivo de ascenso - Expedida por la Dirección de Sanidad del Ejercito, de 02 de mayo de 201919. o Acta de Junta Medico Laboral No 108743 del 19 de julio de 201920, realizada por la Dirección de Sanidad de las fuerzas Militares en la que se determinó: III.
ANTECEDENTES (…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. Incapacidad permanente parcial no apto – 17 Ver Expte Juzgado -C.Ppal – Archivo 9- fls 21-24 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 – fl 25 19 Ver Expte Juzgado – Archivo 7- fls24-30 20 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 9 -fls 26-27 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 para actividad militar no se pronuncia en cuanto reubicación laboral según artículo No 59 literal C ordinal 1 y 2 y art no 68 literal a y b del decreto 0094/1989 C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
Le produce una disminución de la capacidad del 6.16% del 72.48% restante ya que tiene JML anterior No 61288/2013 CON DCL 0% Y JML No 62381/2013 CON DCL 27.52 y declara acumulado total del 33.68% C. Imputación al servicio afección 01 se considera enfermedad común literal (A) (EC) D. Fijación de los correspondientes índices. de acuerdo al artículo 47, decreto 0094 del 11 de enero de 1989, le corresponde por: numeral 3-028 índice 2 NOTA: paciente con patología mental nueva la cual se está calificando independientemente a la del diagnóstico anterior en Junta Medica no 75548/2013 la cual actualmente se encuentra medicado MOTIVACION: en cuanto a pronunciamiento de reubicación laboral se da de forma negativa toda vez que su patología mental le impide desarrollar actividades propias de la vida militar y el permanecer en la fuerza estará expuesta a factores ergonómicos estresores que impiden lograr su proceso de recuperación y rehabilitación y así mismo puede empeorar o agravar su patología, pudiendo poner en riesgo su integridad, la de sus compañeros y la comunidad que legalmente está llamada a proteger, teniendo en cuenta todas las recomendaciones dadas por salud ocupacional, como lo son no portar armamento, evitar situaciones de estrés laboral y extralaboral, por lo cual no se recomienda reubicación. o Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TLM19-1-542 del 9 de octubre de 201921, en donde se dispuso: VI.
DECISIONES: Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad modificar los resultados de la JML 108743 del 19 de julio de 2019 y en consecuencia resuelve_ A- Antecedentes- Lesiones – Afecciones – Secuelas: (…) 1. Patología mental ya calificada en Acta de Junta Medico Laboral No 62381 del 06/09/2013 B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR (…) no se recomienda reubicación laboral. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Presenta una disminución de la capacidad laboral de: 21 Ver Expte Juzado – C.Ppal – Archivo 9 – fls 33-39 Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 Anterior 27.520% por Acta de Junta Medico Laboral NO 61288 de 19/07/2013 y por Acta de Junta Medico Laboral No 62381 del 06/09/2013.
ACTUAL: 0.0% TOTAL: 27.52% o Acta No. 1335 del 10 de agosto de 2019, expedida por el Comando General del Ejército Nacional, mediante la cual se efectúa evaluación final por parte del Comité de Evaluación para ascenso de suboficiales, en donde se recomendó: “El Comité recomienda que el Suboficial no debe ser considerado para ascenso por no cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el grado inmediatamente superior de conformidad con lo contemplado en el Decreto Ley 1790 de 200 artículo 54 lateral C”. o Resolución No 2986 del 19 de noviembre de 2019, por medio de la cual se retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, Sargento Segundo Jhon Smith Montoya Pérez22. o Resolución No. 2773 del 13 de marzo de 2020, por medio de la cual, el CREMIL reconoció la asignación de retiro del Sargento Segundo Jhon Smith Montoya Pérez en cuantía del 66% a partir del 19 de febrero de 202023. 4.2.
Análisis sustancial Tal como quedó expuesto en precedencia, corresponde a este Colectivo, establecer, si resulta o no procedente el reintegro y ascenso del Sargento Segundo Jhon Smith Montoya Pérez y/o reubicación laboral al Ejército Nacional, tal como lo sostiene le recurrente, o si, por el contrario, no es procedente ninguno de estos, tal como consideró el Juez de instancia. En el presente asunto aparece demostrado que el señor Jhon Smith Montoya Pérez, se vinculó al Ejército Nacional así: Como Soldado Regular desde el 06 de julio de 2000 hasta el 29 de diciembre de 2001;
Alumno Soldado Profesional desde el 10 de enero hasta el 20 de febrero de 2002; Soldado Profesional, desde el 21 de febrero de 2002 hasta el 15 de enero de 2004; Alumno Suboficial desde el 01 de febrero hasta el 01 de abril de 2004; y Suboficial en diferentes grados, desde el 02 de abril de 2004 hasta 18 de febrero de 2020, para un total de 19 años, 9 meses y 22 días, siendo retirado del servicio, por disminución de su capacidad laboral.
Ahora bien, tal como se advierte en el informe administrativo por lesiones No 002 de 05 de julio de 2005, el señor Jonh Smith Montoya Pérez, el 19 de junio del mismo año, cuando se encontraba en combate en el Departamento del Meta, se vio gravemente afectado al caer en un campo minado, sufriendo lesiones por esquirlas en la espalada y daño por onda explosiva en el oído derecho; con ocasión de dichas lesiones fue convocado por las autoridades 22 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 40-41 23Ver Expte Juzgado – Archivo 17- fls 4- Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 medico labores para efectos de establecer su capacidad laboral, y es así, que mediante Junta Medico Laboral Militar el 6 de septiembre de 2013, se le determinó, una pérdida de su capacidad laboral del 27.52%, no apto para el servicio, y sin sugerencia de reubicación laboral.
Es así, que el uniformado pese a su pérdida de capacidad laboral y con posterioridad a la determinación de la misma, permaneció en las filas de la institución por un periodo aproximados de 6 años más, y en el año 2019 gestionó los respectivos trámites para su ascenso, realizándosele para ello la ficha medica unificada, en donde fue valorado por medicina general, optometría, odontología, fonoaudiología y psicología, donde la profesional de esta última área de la medicina indica que el uniformado reúne el perfil y que no requiere valoración psiquiátrica (Las conclusiones consignadas en el informe allegado son ilegibles).
En tal razón fue convocada la Junta Medico Laboral, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, que establece como causales de JML, entre otras, “Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral”, en tal razón y una vez practicada la Junta se expidió el Acta de Junta Medico Laboral Militar No. 108743 el día 19 de julio de 2019, donde se estableció que el uniformado Montoya Pérez, presentaba una disminución de la capacidad laboral adicional a la presentada en el año 2013 del 6.16%, como consecuencia de una patología mental nueva, para un acumulado de 33.68%, y determinándose que el mismo no era apto para el servicio y sin sugerencia reubicación laboral.
Inconforme con la anterior determinación, el uniformado solicitó ante la entidad accionada convocatoria ante el Tribunal Medico Laboral de Revisión, solicitando ser valorado por psiquiatría y salud ocupacional, resolviéndose dichas inconformidades mediante Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía No Acta No. TML19-1-542 MDNSG TML- 41.1 del 9 de octubre de 2019, en donde modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido en la JML No. 108743, al señalar que la patología mental ya había sido calificada en el JML practicada en el año 2013;
En tal razón, se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 27.52%, no apto para el servicio, y no recomendó reubicación laboral. Prima facie, se advierte que recurrente solicita que decrete de oficio la práctica de un examen de capacidad psicofísica a nivel de escalas, petición esta que será denegada, pues esta no es la oportunidad procesal para solicitar la práctica de pruebas, y si bien el operador judicial conforme a lo establecido en el artículo 213 del C.P.A.C.A. puede decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, lo cierto es, que con el material proba torio allegado al expediente se puede proferir sentencia de fondo, sin que se haga necesario del decreto de probanza alguna.
Precisado lo anterior, se advierte que el apelante afirma que su prohijado si reunía los requisitos para ascenso del cargo, pues señaló que, conforme a la ficha técnica de ascenso, la Doctora Mayiver Mayorga Zarta, piscología oficial del Ejército, había señalado que el señor Montoya Pérez sí reunía el perfil para ascenso; igualmente señaló que en el examen practicado había algunas falencias u omisiones.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 Si bien es cierto, en la ficha técnica para ascenso la Piscología Mayiver Mayorga Zarta, informa que el Sargento Segundo Montoya Pérez reunía los requisitos técnicos para el ascenso conforme al examen practicado por esta, en realidad, son las autoridades médicos laborales (JUNTA MEDICO LABORAL MILITAR Y DE POLICIA Y TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA) quienes determinan la disminución de la capacidad psicofísico de los uniformados, establecen la aptitud o no para la prestación del servicio y la sugerencia de reubicación, tal como lo establece Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000; lo anterior con fundamento en las historias clínicas, exámenes practicados y conceptos médicos de diversos especialistas.
En tal sentido, y tal como se evidencia en Acta de del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el aquí demandante fue valorado por psiquiatría y salud ocupacional, estableciéndose que el mismo padecía trastorno de ansiedad inespecífico, y en la recomendaciones hechas por salud ocupacional se indicó: “RECOMENDACIONES: 1) Estilos de vida saludables; 2) Dado que el paciente se encuentra con tratamiento farmacológico para patología psiquiátrica en el momento se recomienda no portar armamento, evitar situaciones de estrés en su medio laboral extralaboral (…) Ahora bien, el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, establece los requisitos para ascenso de los Suboficiales, así: “ARTÍCULO
54. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. Los suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. e. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación”.
De conformidad con el precepto normativo trasliterado, es claro que quien pretenda ser ascendido en las Fuerzas Militares, debe acreditar entre otras condiciones, la aptitud física, condición esta que efectivamente no logró demostrar el demandante, pues de acuerdo a lo establecido por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en Acta No. TLM19-1-542 del 9 de octubre de 2019, el mismo padece una patología mental por estrés postraumático, se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 27.52% y fue considerado NO APTO para el servicio.
Ahora bien, pese a que el demandante fue dictaminado desde el año 2013 con una pérdida de su capacidad laboral del 27.52%, continuando con posterioridad a esta en el servicio, tal circunstancia no puede significar que la institución Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 castrense se vea obligada en mantener activo indefinidamente al demandante, y menos aún, de ordenar el ascenso solicitado, pues muy seguramente la determinación de permanencia en el servicio con posterioridad a la pérdida de su capacidad laboral establecida en Acta de Junta Medico Laboral practicada en el año 2013, obedeció al deber de protección constitucional de que gozan las personas discapacitadas, de no ser discriminadas y de no quedar desamparadas ante su retiro del servicio, circunstancia esta, que de cierta forma quedó superada ante el cumplimento de los requisitos para acceder a una asignación de retiro, la cual efectivamente fue reconocida, lo que sin lugar a dudas le garantiza unas condiciones de vida digna, no teniendo que soportar una carga laboral que afecte sus patologías psiquiátricas; en otras palabras, el accionar de la demandada fue totalmente garantista y protector de la condición psicofísica del actor, hasta el punto de que pese a que sus patologías y discapacidad laboral devenían de vieja data, solo ordenó con su retiro hasta tanto el Suboficial acreditara los requisitos para acceder a su asignación de retiro.
De otra parte y en relación con la reubicación laboral solicitada, habrá de decirse, que si bien legal y jurisprudencialmente se ha establecido, que en los eventos de disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, antes de ordenarse su retiro del servicio por dicha causal, se debe propender por la reubicación laboral en actividades donde puedan cumplir una función útil de acuerdo a sus capacidades, para ser aprovechadas en actividades administrativas, de docencia o de instrucción, para lo cual indefectiblemente quien pretenda dicha reubicación debe demostrar académicamente dichas actitudes, situación esta que no fue acreditada ni en sede administrativa ni judicial; aunado a ello, la finalidad de la reubicación laboral, no esta otra, que no dejar en limbo o bajo una desprotección social a quienes por motivos ajenos a su voluntad han sido retirados del servicio, lo cual no ocurre en el sub lite, pues como quedó demostrado en el plenario, al aquí demandante el CREMIL le reconoció su asignación de retiro mediante Resolución No2773 del 13 de marzo de 2020.
Por último, señala el apelante que su prohijado tubo un detrimento patrimonial, por cuanto la entidad castrense debió esperar a que este cumpliera los 20 años de servicios, por cuanto ello le permitía, acceder a una prestación pensional más elevada, pues la tasa de reemplazo se hubiese incrementado en un 4% respecto de la ordenada en el reconocimiento de asignación de retiro.
El Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 14 regula los requisitos y porcentajes establecidos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
La citada disposición, ordena el reconocimiento de las asignación de retiro a favor de Oficiales y Suboficiales, que hayan sido retirados del servicio, entre otras, por disminución de la capacidad psicofísica, exigiendo como mínimo para el reconocimiento de dicha prestación acreditar 18 años de servicios y por cada año adicional, la tasa de remplazo se va incrementando en los porcentajes allí establecidos, sin que se pueda inferir de dicha preceptiva, limitante alguna de permanecía a efectos de incrementar el quantum pensional, como lo pretende el accionante, pues, se itera, el único condicionamiento temporal para el reconocimiento de la asignación de retiro obedece al cumplimiento de 18 años de servicio.
En efecto, no encuentra esta Colegiatura detrimento patrimonial alguno, pues el espíritu de la norma, es reconocer una asignación retiro sobre una tasa de remplazo acorde al tiempo de servicios prestados por el Militar, por ende, si la prestación pensional del demandante hubiese sido reconocida a los 20 o 22 años de servicios, también podría alegar, de manera incorrecta, el presunto detrimento patrimonial al compararlo si hubiese permanecido más tiempo en el servicio; en tal sentido, es evidente que la norma contempla unos porcentajes de tasa de remplazo supeditados a un tiempo mínimo de servicios-18 años-, sin que el incremento por cada año adicional obligue a la accionada a mantener en el servicio a sus Oficiales y Suboficiales.
En razón a las anteriores consideraciones, la decisión adoptada por el a quo será confirmada en su totalidad. 5. La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
Rad. 73001-33-33-011-2019-00319-01 (1192-2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS ENRIQUE TRIANA CALDERON Vs MINDEFENSA- POLICIA NACIONAL 19 No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la accionada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6778e9c15eb78a4d98b04ec72a34b362c85c6ffefc01d12b609e3dd1e45cfc8b Documento generado en 12/08/2024 10:35:39 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica