República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-008-2021-00113-01 Interno: No. 00764-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.
Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 30 de junio de 2022, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “1.
Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto, configurado por la no respuesta al derecho de petición del 29 de enero de 2021, por el cual LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías del señor(a) CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, las cuales le habían sido canceladas, mediante resolución Nro. 1487 del 30 de abril de 2020. 1 Anexo N° 02 samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, que reconozca y pague la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, que reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda. 4.
Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.”
HECHOS “1. Mediante resolución Nro. 1487 del 30 de abril de 2020, la entidad accionada reconoció cesantías a favor de mi poderdante. 2. El pago de la prestación se efectuó en fecha 29 de octubre de 2020, tal como aparece en la constancia de pago de la Fiduprevisora. 3. De lo anterior se desprende que el pago se realizó fuera del plazo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, lo que constituye una sanción en contra de la entidad demandada, al tiempo que representa una indemnización a favor del(a) accionante quien percibió extemporáneamente el pago de un derecho prestacional como lo son las cesantías. 4.
Por conducto de la suscrita apoderada, mi poderdante solicitó a la entidad territorial accionada el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mediante petición radicada el 29 de enero de 2021. 5. Dicha solicitud no fue resuelta por la Secretaria de Educación del ente territorial, negándose a reconocer y pagar la referida sanción. 6.
Para efectos de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dentro del término legal presenté solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual fue declarada fallida.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Anexo N° 014 Juz. Adtivo. Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestó el líbelo introductorio de la referencia, mientras que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES, guardo silencio, tal cual consta en constancia secretarial, calendada el 9 de diciembre de 2021 (anexo N° 15 samai).
“(…)” “En ese orden de ideas, es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, es quien tiene a su cargo las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y por tanto es a este organismo a quien le correspondería responder por los litigios relacionados con su reconocimiento.
Igualmente, es claro que el secretario de Educación territorial solo actúa como medio regional de atención a los afiliados al fondo, pero no es la voluntad del ente territorial la que se refleja en el acto, sino la voluntad misma del fondo. En concordancia con esto, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, pues como quedó demostrado, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, ya que no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos y prestaciones.
(…) Siendo así, es importante dejar en claro que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) de Secretaría de Educación es quien expide el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, este lo hace como una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, pero el encargado de pagar las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Es decir que las entidades territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los Docentes y sus causantes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien, la Secretaría de educación elabora los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de cesantías de los mencionados docentes y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, los suscriben, es en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y en esa medida, no obligan al ente territorial, ni se comprometen sus recursos para el pago de tales prestaciones.
Expuesto lo anterior, se alega que, si el Departamento del Tolima tuvo participación en este asunto, ello obedeció al ejercicio de la delegación a cargo de la NACION- MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la Secretaría de Educación del Tolima, en lo que se refiere a asuntos de índole administrativo.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA” y “RECONCOIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES Y/O EXCEPCIÓN GENÉRICA.” SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo que surgió como consecuencia del silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, elevada por el demandante CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).
SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA reconocer y pagar al docente CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, en cuantía de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON DOCE CENTAVOS M/CTE. ($ 17.543.164,12 COP), sin indexación, conforme al análisis efectuado en la parte considerativa de la presente decisión.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó por el demandante el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, por lo que desde esta fecha la entidad contaba con 15 días hábiles para pronunciarse respecto a la misma, los cuales se vencieron el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020); sin embargo, la entidad solo lo hizo de hasta el treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), es decir de forma extemporánea.
(…) Según lo explicado, la sanción moratoria a la que se hacía beneficiario el docente por el reconocimiento y pago de sus cesantías en forma extemporánea correría del doce (12) de junio de dos mil veinte (2020) hasta el catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Teniendo en cuenta que la resolución de reconocimiento de las cesantías solo fue expedida hasta el treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), y el pago de la 3 Anexo N° 027 Samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 suma allí liquidada se efectuó el quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), es dable concluir que las accionadas excedieron los plazos en dos momentos: ✓ Al expedir la Resolución N.º 1487 del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) pues el límite máximo era el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). ✓ Al realizar el pago efectivo de las cesantías el día quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), por cuanto se superó el límite de 70 días hábiles desde la petición inicial que ya habían vencido el once (11) de junio de dos mil veinte (2020).
Como la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, en este caso la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en nombre del FOMAG sobrepasó el término para su emisión, por su culpa y no de la solicitante, el hito inicial de contabilización de la sanción moratoria no puede ser la fecha de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento sino la de su expedición, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma; téngase en cuenta que el legislador no solo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas.
Con fundamento en lo expuesto, el Despacho declarará la nulidad del acto administrativo sometido a control de legalidad. Y, para efectos del restablecimiento del derecho, se tendrán como hitos de contabilización de la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante: del doce (12) de junio de dos mil veinte (2020) hasta el catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), que corresponde a un total de ciento veinticuatro (124) días calendario.
En consecuencia, el despacho procederá a liquidar la sanción así: - Asignación básica mensual acreditada (2020): $ 4.244.314,00 = - Salario diario: $4.244.314,00 / 30 días = $ 141.477,13 = - Cálculo por días de mora: $ 141.477,13 * 124 días = $ 17.543.164,12 = Así las cosas, al demandante le asiste el derecho al pago de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON DOCE CENTAVOS M/CTE.
($ 17.543.164,12 COP), a título de sanción moratoria. Debe precisarse que, como la sanción moraría se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 “PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022”, que en el parágrafo del artículo 575 dispuso: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”, la obligación de asumir la condena al pago de la suma que se acaba de liquidar, reside exclusivamente en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Lo anterior, con base en la certificación de trazabilidad allegada por la dirección de prestaciones económicas del Fomag, luego de ser requerida a instancia del representante del Ministerio Público, que da cuenta que el Departamento del Tolima le hizo entrega de la solicitud de pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución N.º 1487 de 30 de abril de 2020 al Fondo, solo hasta el veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020), efectuando este último el pago de las mismas el quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020); luego, el plazo excedido solo le resulta imputable a la entidad territorial.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el 30 de junio de 2022, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “En primer lugar se evidencia que la Juez incurrió en un error desde el planteamiento del problema jurídico.
Partiendo de este punto, todo el estudio jurídico que realizó para decidir el asunto, estuvo encaminado a declarar la nulidad de un acto administrativo presunto negativo originado según ella en la falta de respuesta a la petición con radicado del 28 de febrero de 2020, acto que no fue el demandado por el accionante, ya que la pretensión principal sobre la que se centra el proceso es pretender la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto presunto de contenido negativo, que surgió a la vida jurídica a partir de la no respuesta por parte de las demandadas de la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria que fue radicada por el ahora demandante mediante derecho de petición del 29 de enero de 2021; este último no fue resuelto por el Departamento del Tolima.
Es importante dejar en claro, que las dos peticiones son totalmente diferentes. La primera que se menciona fue por medio de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, mientras que la de fecha 29 de enero de 2021 corresponde a la petición realizada por el ahora demandante a las accionadas, para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, a raíz de la demora en el pago de las cesantías parciales reconocidas por medio de la Resolución 1487 de 30 de abril de 2020 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
(…) Por otra parte, si bien es cierto que el término para resolver las solicitudes de cesantías es de 15 días, según la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la cual establece en el artículo 1º que “La entidad empleadora o aquella que 4 Ver anexo N° 031 del expediente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías deberá, dentro de los quince días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, expedir el acto administrativo correspondiente…”, también es cierto que la norma no menciona una competencia temporal, que impida que dentro de cierto tiempo no se pueda resolver determinada petición. En el marco normativo de la situación que nos compete, en ningún momento el legislador estableció una condición especial que impusiera a las entidades a resolver las peticiones dentro de un término puntual, so pena de pérdida de competencia, a diferencia de las normas especiales, como lo es el caso del Artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, el cual trata acerca de la Caducidad de la facultad sancionatoria.
Por tal razón, así la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima haya dado respuesta de manera extemporánea a la petición del 20 de febrero de 2020, expidiendo la Resolución No. 1487 del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) por medio de la cual ordenó el pago de unas cesantías PARCIALES al docente oficial CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, dicho acto nació a la vida jurídica aunque de manera extemporánea, por lo que goza de presunción de legalidad, en virtud del artículo 88 de la 1437 de 2011.
En otras palabras, y en aplicación al caso sub judice, no existe pérdida de competencia por el hecho de no resolver la solicitud de cesantías dentro del término de ley, a menos que la norma en particular así lo haya establecido. Por lo tanto, la Resolución No. 1487 del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), goza de presunción de legalidad y debió ser demandada y declarada nula, de lo contrario, el acto y todas las actuaciones que se desprendan de él, siguen teniendo efectos jurídicos.
Siendo consecuentes con los argumentos planteados, es claro entonces que la contabilización de términos que la Juez realiza no es la correcta, por lo que no se configura extemporaneidad alguna en la respuesta a la petición, al contrario, se evidencia que la Administración siempre actuó de manera concertada con el solicitante, ya que los hechos ocurrieron en medio de una situación de pandemia y confinamiento, en la que la Entidad debió implementar la notificación electrónica; surtiéndose actuaciones sucesivas en los siguientes tiempos: Como vemos, son varias las actuaciones surtidas a raíz de la petición inicial del 28 de febrero de 2020, en las cuales se puede observar que por parte del demandante hubo una renuncia a los términos, por por (sic) lo que la manera correcta en contabilizar los tiempos debe ser la siguiente: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 Aquí es importante mencionar lo que establece la sentencia de unificación SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018 dentro del expediente con radicación No. 73001- 23-33-000-2014-00580-01, “cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.”1 Por lo que los 70 días que aduce la Juez, no pueden contarse de manera corrida sin que la administración judicial tenga en cuenta todas las actuaciones que se surtieron. De igual manera se puede evidenciar que la entidad territorial que represento, hizo envío de la solicitud de pago de las aludidas cesantías al FOMAG, el día 25 de agosto de 2020 y no el 22 de septiembre como lo afirma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se puede corroborar en la prueba que se adjunta a este escrito de apelación. Así se demuestra que la Administración es tan célere que a los cuatro (4) días de quedar ejecutoriada la Resolución, la envía a la Nación para que ellos realicen el pago correspondiente.
En conclusión, la Juez no puede realizar el conteo para determinar la sanción moratoria, a partir de los 15 días del vencimiento del término para el reconocimiento, sino que debe tener de presente todas las actuaciones atrás enlistadas que fueron concertadas con el solicitante, por lo que dichos términos no pueden correr en contra del empleador como computables para sanción moratoria.
En consecuencia, el término para el pago de cesantías y el término en que corre la moratoria, empiezan a contar dentro de los 45 días hábiles después a la renuncia de términos, por lo que en este caso no se configuraría mora alguna por parte del Departamento del Tolima.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA fue admitido mediante proveído fechado el 01 de noviembre de 2022 (anexo N° 006 Trib.
Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 13 de enero de 2023. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública. Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria, en razón de la demora injustificada en la cancelación de las cesantías parciales alegadas a la entidad demandada, junto con la indexación del artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido el 29 de abril de 2021, frente a la petición interpuesta el 29 de enero de 2021, mediante el cual, fue denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS como empleado público del ramo docente.
Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 2.1.
El acto administrativo acusado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 • Se encuentra contenido en el acto ficto o presunto surgido el 29 de abril de 2021, frente a la petición radicada el 29 de enero de 2021, mediante el cual, la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima y la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS.
Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados • Que mediante la Resolución número 1487 del 30 de abril del 2020, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago al demandante de una cesantía parcial para reparación de vivienda (fols.14-17 anexo N° 02 y fl. 52-55 anexo N° 14 samai). • Solicitud de autorización para que se notifique se forma electrónica la resolución N° 1487 del 30 de abril de 2020 al demandante; notificación electrónica y renuncia de términos (fol. 57-61 y 63- anexo N° 14 samai). • Remisión de solicitudes cesantías por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a la FIDUPREVISORA S.A., en data del 25 de agosto de 2020 (fol. 65 anexo N° 14 samai). • Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se suspenden términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tenga interés la Administración Departamental y los particulares en relación con la misma” (fol. 66 anexo N° 14 samai). • Decreto N° 0443 del 06 de abril de 2021, “Por medio del cual se reanudan los términos de peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en la Gobernación del Tolima” (fol. 67-69 anexo N° 14 samai). • Que en relación a la trazabilidad de las cesantías del señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS el 2 de marzo de 2020, se reporta la siguiente información por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 Y según certificación de pago de cesantía, adiada el 16 de febrero de 2022 y emitida por la Fiduprevisora, se tiene que el 15 de octubre de 2020, se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías parciales reconocidas en la resolución N° 1487 del 30 de abril de 2020, al señor CARLOS EDUARDO.
En lo concierne a la fecha en la cual, la entidad territorial hizo entrega al FOMAG de la solicitud de pago de las cesantías reconocidas al demandante, se reporta en el aplicativo FOMAG I, la data del 22 de septiembre de 2020, así: (anexo N° 18 samai) • Que a través de la solicitud radicada el 29 de enero del 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución número 1487 del 30 de abril del 2020 (fols. 11-13 anexo N° 02 samai). 2.3.
El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e), del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.
En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de 5 Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;
(…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.
Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.
(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 2.4.
Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.
Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.
Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.
No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 2.5.
Cómputo de la sanción moratoria Con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201711, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria12 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social13).(Resaltado por Sala). 10 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 12 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 13 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).
En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción14. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa quienes son los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.
Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.
En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: 14 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.
Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
De igual manera, Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201515 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.
Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.
En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.
El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) 15 “Artículo 89.
Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 Este criterio, ya fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201816, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.7.
Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.
Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad. 2.8.
De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 hasta el 30 de mayo de 202017», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.
Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.
La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202018, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta19.
En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202020, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.
En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: 17 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 20 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 “ARTICULO 6.
Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.
PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.
PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.
Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202021, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones 21 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.
En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.
La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.
En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se haestablecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 (ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero.
(iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172. En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.
Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.
Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.
En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.
Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179.
En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.
(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.
(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.
Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).
De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 3.
Caso concreto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por el demandante, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.
Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante transcurrieron así: - La petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 28 de febrero de 2020. - Teniendo en cuenta lo anterior, inicialmente los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago vencieron el 20 de marzo de 2020, no obstante, la suspensión de términos interrumpió este interregno de tiempo desde el 17 de marzo de 2020 (día que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19), hasta el 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos), es decir, que para esa época restaban 3 días para emitir la respuesta, que se cumplieron hasta el 16 de julio de 2020.
Pese a ello, se observa que la resolución No. 1487 fue expedida por la administración el 30 de abril de 2020, es decir, dentro de la suspensión, por lo que se debe precisar que una vez se reanudaron los términos, esto es, a partir del 13 de julio de 2020, se contabilizarán las actuaciones siguientes, que son la notificación y el pago. - Los diez (10) días de notificación transcurrieron entre el 13 y el 28 de julio de 2020, y se materializó hasta el 19 de agosto de 2020 (fl. 56 y 60 anexo N° 14). - Y los cuarenta y cinco (45) días para pago iniciaron el 29 de julio de 2020 hasta el 1 de octubre de 2020. - De acuerdo al certificado expedido por la Fiduprevisora el 16 de febrero de 2022, el pago de la prestación se realizó al beneficiario el 15 de octubre de 2020: (fl.3 anexo N° 18 samai) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 - Significa lo anterior que se presentó una mora entre 2 de octubre de 2020 y el 14 de octubre de 2020, para un total de 13 días. Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima solo hasta el 22 de septiembre de 2020 remitió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Resolución 1487 del 30 de abril de 2020 con la cual se efectuó el reconocimiento de la prestación a favor del señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 27 de noviembre de 2020, sin embargo, el mismo se efectuó el 15 de octubre de 2020, esto es, antes del tiempo estimado.
Lo anterior permite concluir que la mora no es atribuible al FOMAG, sino que es del resorte única y exclusivamente del Departamento del Tolima, que superó los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la notificación del acto de reconocimiento, así como la remisión de documentos a la entidad pagadora. Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas al señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 2 de octubre de 2020 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días teniendo en cuenta la suspensión de términos por emergencia sanitaria) hasta el 14 de octubre de 2020 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas).
Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, atendido los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, como quiera que no corrieron términos por la emergencia del Covid 19, la Sala ordenará que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración en la Resolución No. 1487 del 30 de abril de 2020, con el fin que no pierdan el poder adquisitivo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para el demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(Negrilla fuera del texto). Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. De otra parte, se declarará la existencia del acto ficto o presunto surgido de la petición elevada el 29 de enero de 2021 ante el extremo demandado, en donde se solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS. 4.Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas, como la obligación se hizo exigible desde el 1 de octubre de 2020 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prestación) y radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa en el año 2021, y la demanda el 1 de junio del mismo año, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 5.
Indexación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6.
Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 7. Síntesis MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala confirmara parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: i) Declarará la existencia del acto ficto o presunto surgido de la petición elevada el 29 de enero de 2021, a través de la cual el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. ii) Declarará la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el 29 de abril de 2021, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS. iii) Ordenará al Departamento del Tolima reconocer y pagar al señor CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 1487 del 30 de abril de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 2 de octubre de 2020 hasta el 14 de octubre de 2020, para un total de 13 días de mora, que deberá ser liquidada con base en la asignación salarial devengada en el año 2020. iv) Exonerará de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reconocida en estas diligencias a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: ADICIONAR un numeral a la providencia el cual quedará así: “QUINTO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto surgido de la petición elevada el 29 de enero de 2021, a través de la cual el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, según las razones esbozadas.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00113-2021-01 INTERNO: 00764-22 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 Tercero: MODIFÍQUESE el numeral primero de la sentencia recurrida el cual quedara así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo que surgió como consecuencia del silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, elevada por el demandante CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021).” Cuarto: MODIFÍQUESE el numeral segundo del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA reconocer y pagar al docente CARLOS EDUARDO BARRIOS BARRIOS, la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, reconocida en la Resolución No. 1487 del 30 de abril de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso desde el 2 de octubre de 2020 hasta el 14 de octubre de 2020 para un total de 13 días, que deberá ser liquidada con base en la asignación salarial devengada en el año 2020.” Quinto: ADICIONAR un numeral, el cual quedara así: “SEXTO: EXONERAR de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reconocida en estas diligencias a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en parte considerativa de esta providencia.” Sexto: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Séptimo: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f647cc195dbe9071b85fc34d61066c60ad15b583da310880daf37d0de25b074c Documento generado en 06/08/2024 02:20:40 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica