SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-011-2020-00024-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Clara Inés Montiel Céspedes Apoderado: Álvaro Andrés Vargas García Demandado: Municipio de Ibagué Apoderado: Betty Escobar Varón Demandado: Nación – Ministerio de Educación Apoderado: Rocío Ballesteros Pinzón Tema: Nivelación y homologación salarial ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Clara Inés Montiel Céspedes1 instauró una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ibagué y la Nación, representada por el Ministerio de Educación, solicitando que se acojan las siguientes pretensiones: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2017-RE-12224 emitido el 23 de noviembre de 2017 por la Secretaría de Educación de Ibagué, que negó el reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial.

Se declare la nulidad del acto administrativo ficto del Ministerio de Educación Nacional, debido a la falta de respuesta a la petición presentada el 27 de octubre de 2017, que también negó el reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial. Se ordene el reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente al cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03, basado en la asignación básica mensual establecida para ese cargo.

Se condene a las autoridades demandadas a reconocer y pagar la nivelación salarial de acuerdo con la asignación básica mensual establecida para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03. 1 A través de apoderado. 2 Se condene a las entidades demandadas a pagar las diferencias salariales entre lo realmente percibido y lo previsto para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03, basándose en los comprobantes de pago de servidores similares desde que el salario se hizo exigible hasta la fecha de pago ajustado.

Se condene a las entidades demandadas a reliquidar las prestaciones sociales (prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones) correspondientes al período en se desempeñó como Auxiliar Administrativo Grado 03, basándose en la asignación salarial pretendida. Se ordene el ajuste por disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC).

Se ordene el pago de intereses moratorios hasta la fecha en que se verifique el pago de la condena. Se ordene que las entidades demandadas cumplan con la sentencia en el plazo previsto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.1.2. Hechos Los que tienen relación frente a las pretensiones: Clara Inés Montiel Céspedes fue vinculada a la Secretaría de Educación de Ibagué mediante el Acto Administrativo 11-0918 del 31 de octubre de 2006.

Se desempeñó en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05 desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 03 de agosto de 2011, con una asignación básica mensual de $1.143.729. Posteriormente, mediante el Acto Administrativo 1-0739 del 21 de julio de 2011, fue nombrada para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03 en la Institución Educativa German Pardo García, iniciando funciones el 04 de agosto de 2011.

Para el año 2017, recibió una asignación básica mensual de $1.539.684, pero según los comprobantes de pago de otros servidores públicos en el mismo cargo (Auxiliar Administrativo Grado 03) en la Secretaría de Educación de Ibagué durante el mismo año, estos recibían una asignación básica mensual de $1.951.708. El 27 de octubre de 2017, radicó un derecho de petición a través de la página web del Ministerio de Educación Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial, para equiparar su asignación con la de otros funcionarios del mismo cargo y grado que reciben una mayor remuneración. El Ministerio de Educación Nacional respondió mediante el Oficio 2017-EE-203483 del 22 de noviembre de 2017, remitiendo el asunto a la Secretaría de Educación de Ibagué para su competencia. El 10 de noviembre de 2017, presentó otro derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Ibagué, reiterando la solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial en comparación con otros funcionarios del mismo cargo y grado que reciben una mayor asignación salarial, entre otras peticiones.

La Secretaría de Educación de Ibagué respondió mediante el Oficio 2017-RE-12224 del 23 de noviembre de 2017, indicando que "…solo se homologan los funcionarios que en su momento pertenecieron a la planta de cargos administrativos del Departamento del Tolima", agotando así la vía gubernativa. 1.2. Contestación de la demanda 3 1.2.1.

Municipio de Ibagué Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que es competencia exclusiva del Ministerio de Educación disponer de los recursos del Sistema General de Participaciones para el pago de salarios y prestaciones del personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación. Aseveró que la Secretaría de Educación del Municipio cumplió plenamente con sus obligaciones administrativas, que incluyeron la expedición de los actos administrativos para el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de dicha entidad, utilizando recursos del Sistema General de Participaciones.

Señaló que la Secretaría de Educación del Municipio no está autorizada, ni por la ley ni por el Ministerio de Educación Nacional, para efectuar pagos de intereses moratorios ni indexación sobre las sumas abonadas por concepto de homologación y nivelación salarial. Indicó que la acción de la Secretaría está limitada a las directrices del Ministerio de Educación, que solo prevén el pago del costo acumulado por el ascenso en el escalafón docente.

Coligió que el trámite administrativo y el desembolso de los fondos para el pago de los costos acumulados provenientes del Sistema General de Participaciones están sujetos a las directrices del Ministerio de Educación Nacional, y agregó que los entes territoriales no están autorizados a incluir en la liquidación de estos costos la indexación o los intereses moratorios.

Sostuvo que la solicitud presentada por el apoderado de la parte demandante constituye un intento de cobro de lo no debido a la entidad territorial, dado que no existe causa jurídica que obligue a asumir tal carga. Aseguró que, en caso de que se probara el derecho de la parte demandante a reclamar indexación o el pago de intereses moratorios sobre la homologación y nivelación salarial, dicha responsabilidad correspondería a la entidad Nación - Ministerio de Educación, según lo alegado. 1.2.2.

Nación – Ministerio de Educación Expreso oposición a las pretensiones de la demanda. Explicó que, según el artículo 7 numeral 7.3 de la Ley 715 de 2001, los entes territoriales certificados tienen la competencia de administrar las instituciones educativas, el personal docente y administrativo, y realizar nombramientos, ascensos y traslados, siempre que no superen el monto de los recursos asignados para educación del Sistema General de Participaciones (SGP).

Anunció que los recursos del SGP son transferidos por la Nación, pero el Ministerio de Educación Nacional no tiene facultad para nombrar cargos administrativos financiados con estos recursos. Advirtió que los departamentos y municipios certificados gozan de autonomía para gestionar los recursos educativos y no están obligados a incluir indexación o intereses moratorios en la liquidación de costos acumulados, de acuerdo con las directrices del Ministerio de Educación Nacional.

Señaló que la responsabilidad del pago de salarios y prestaciones corresponde a la entidad territorial, no al Ministerio. Aclaró que, tras las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la administración del personal docente y administrativo está a cargo de los gobernadores y alcaldes de los entes territoriales certificados, por tanto, el Ministerio de Educación Nacional no es responsable de pagos relacionados con la homologación y nivelación salarial en estos casos.

Explicó que la Ley 715 de 2001 establece que la Nación se encarga de formular políticas y normas para la educación, pero la administración del personal docente 4 y administrativo queda en manos de los entes territoriales. Por ello, si la demandante tiene derecho a reclamar, la entidad responsable sería el Municipio de Ibagué, no el Ministerio de Educación Nacional.

Concluyó que el Ministerio de Educación Nacional no es responsable del pago de salarios y prestaciones del personal educativo, dado que esa responsabilidad recae en el Municipio de Ibagué desde su certificación para administrar estos recursos. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas imposibilidad legal del Municipio de Ibagué - Secretaría de Educación - para acceder a lo pretendido, cobro de lo no debido frente al Municipio de Ibagué propuestas por el Municipio de Ibagué, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho a reclamar por parte de la demandante, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales propuesta por el Ministerio de Educación. Así mismo, declárese probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas antes del 10 de noviembre de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 12224 del 23 de noviembre de 2017, suscrito por la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Municipio Ibagué a homologar y nivelar el salario de la señora CLARA INES MONTIEL CESPEDES identificada con C.C. No. 65.777.356 al devengado por el cargo de auxiliar administrativo homologado grado 3 cargo 4071 a partir del 10 de noviembre de 2014.

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Ibagué a reconocer y pagar a la señora CLARA INES MONTIEL CESPEDES identificada con C.C. No. 65-777-356 las diferencias salariales y prestacionales que se generan a partir del 10 de noviembre de 2014.

QUINTO: Las sumas reconocidas deberán ajustarse (…)

SEXTO: CONDENAR en costas al municipio de Ibagué y a favor de la parte actora. Tásense tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de $741.643. (…)” El juez señaló que, en el presente caso, se evidencia que tanto el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03, Cargo 407, como el cargo homologado de Auxiliar Administrativo Grado 03, Cargo 407, cumplen las mismas funciones según lo establecido en el Decreto 1.1.-0617 del 28 de agosto de 2006, que detalla los requisitos y competencias del cargo, tal como indicó el Municipio de Ibagué, por lo tanto, se configuran los elementos exigidos por la normatividad para la nivelación salarial deprecada.

Mencionó que era clara la discriminación salarial injustificada, sin un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferencia entre los cargos mencionados, así que en aras de garantizar el principio de "a trabajo igual, salario igual", debía ordenarse al Municipio de Ibagué que homologue y nivele el salario de 5 la demandante al del Auxiliar Administrativo Grado 03 homologado, con el consecuente pago de las diferencias causadas. 1.4.

El recurso de apelación El Municipio de Ibagué interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: Mencionó que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, el Sistema General de Participaciones (SGP) está constituido por los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para financiar los servicios cuya competencia se les asigna.

Indicó que la misma normativa establece en el artículo 15 que los recursos de participación para educación del SGP deben destinarse a financiar: (i) el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales; (ii) la construcción de infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas;

(iii) la provisión de la canasta educativa; y (iv) la evaluación y promoción de la calidad educativa. Señaló que, de conformidad con las funciones asignadas al Ministerio de Educación Nacional por el artículo 148 de la Ley 115 de 1994, el Ministerio debe proponer el ajuste del situado fiscal conforme a la evaluación anual de recursos financieros y coordinar, a través de las Secretarías de Educación, la ejecución de los planes de desarrollo educativo en los departamentos, distritos y municipios.

Afirmó que existe un vínculo legal entre la Nación - Ministerio de Educación y el Municipio de Ibagué, dado que el Ministerio asigna y gira los recursos del SGP a los entes territoriales certificados en educación. Además, en virtud del Proyecto de Modernización del Ministerio de Educación, se definió el modelo de estructura organizacional basado en las características de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, creando nuevos cargos financiados con recursos del SGP.

Citando el concepto del Ministerio de Educación Nacional del 25 de abril de 2016, explicó que los distritos y municipios certificados reciben directamente los recursos de participación para educación, y los recursos de calidad son girados directamente a los municipios; así, el Ministerio de Educación Nacional asigna y gira recursos del SGP a las Entidades Territoriales Certificadas (ETC) y municipios.

Advirtió que, conforme a la normativa vigente, el Ministerio de Educación Nacional ha girado los recursos del SGP a los departamentos, distritos y municipios en el plazo establecido por la norma. Indicó que es claro que la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigna y gira los recursos del SGP a las entidades territoriales certificadas, quienes los administran y destinan conforme a la normatividad.

Señaló que el personal docente y administrativo de las entidades certificadas, como el Municipio de Ibagué, se paga con recursos del SGP. También mencionó que, con la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, se inició el proceso de descentralización del servicio educativo, transfiriendo la administración de la educación de la Nación a los departamentos y distritos.

Explicó que dicha transferencia y administración de personal debía realizarse a través de un proceso de homologación, ajustando todos los cargos de las plantas de personal administrativo a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones, responsabilidades, remuneración y requisitos. 6 Indicó que, en virtud del Proyecto de Modernización del Ministerio de Educación Nacional, se crearon cargos en la planta de personal de la Alcaldía de Ibagué - Secretaría de Educación, financiados con recursos del SGP, conforme a los Decretos No. 1-0373 del 31 de marzo de 2001 y 1-0988 del 28 de octubre de 2011.

Señaló que la demandante fue nombrada en provisionalidad como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 el 31 de octubre de 2006, y posteriormente, mediante Decreto 1-0739 del 21 de julio de 2011, fue nombrada en período de prueba como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03. Argumentó que la demandante no ingresó al Municipio en virtud del proceso de modernización del servicio educativo de la Ley 715 de 2001, sino mediante nombramiento en provisionalidad, por lo que no le es aplicable la homologación y nivelación salarial realizada por el Municipio de Ibagué. Sostuvo que el proceso de homologación y nivelación salarial realizado por el Municipio, previo estudio técnico avalado por el Ministerio de Educación Nacional, tenía como objetivo incorporar al personal departamental en condiciones iguales o equivalentes a las que tenían, justificando la diferencia de salarios entre el personal homologado y el vinculado directamente al Municipio.

Advirtió que el proceso de homologación para el Municipio de Ibagué se produjo luego de que la entidad territorial fuera certificada en educación a partir del 01 de enero de 2003, y que, posteriormente, el Ministerio de Educación Nacional aprobó la modificación al estudio técnico original, autorizando exclusivamente la homologación y nivelación salarial de la planta administrativa del Municipio.

Resaltó que los recursos para el pago de la homologación y nivelación salarial provienen del Ministerio de Educación Nacional, quien gira los recursos del SGP a las entidades territoriales certificadas para que estos se administren conforme a las estipulaciones legales para la prestación del servicio de educación. Concluyó que el cargo ocupado por la demandante, aunque financiado con recursos del SGP, no fue objeto de homologación sino ajustado por el Municipio de Ibagué desde su creación. Argumentó que el régimen salarial aplicable a la demandante es el fijado por la entidad demandada, no el del proceso de homologación y nivelación salarial realizado mediante el Decreto 1.1-0550 del 25 de junio de 2007, modificado por el Decreto 1.1-1188 del 29 de diciembre de 2011, en aplicación a la Ley 715 de 2001.

Agregó que en caso de confirmarse el fallo apelado, se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional afectar su presupuesto para pagar la condena impuesta. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Las partes reiteraron los argumentos expuestos en intervenciones anteriores. El Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso. 7 Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.

De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.

Problema jurídico a resolver en segunda instancia Conforme al marco de la apelación y a la decisión adoptada en primera instancia, corresponde a la Sala determinar si, en virtud del derecho a la igualdad y del principio general del derecho laboral de “a trabajo igual, salario igual”, la demandante, quien desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, tiene derecho a recibir la misma asignación salarial que el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 homologado.

Además, si la respuesta es afirmativa, se deberá establecer cuál de las autoridades demandadas es responsable del pago de la nivelación salarial de la demandante. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia porque para esta Sala no cabe esta duda de que el Municipio de Ibagué – Tolima no ha vulnerado el principio de "a trabajo igual, salario igual" en el caso de la demandante, en razón a que la diferencia salarial entre el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 y el cargo de Auxiliar Administrativo 407 Grado 03 homologado está objetivamente justificada en el contexto del proceso de descentralización del servicio educativo, que implicó la transición de una administración nacional a una territorial.

Este proceso incluyó la homologación y nivelación salarial del personal transferido, quienes perciben un salario superior debido a: i) su derecho adquirido; ii) la prohibición de la entidad territorial de desmejorar sus condiciones laborales; y iii) la aprobación del Ministerio de Educación, que, basándose en un concepto del Consejo de Estado, emitió una directriz ordenando la preservación de las nivelaciones ejecutadas en cumplimiento de órdenes judiciales como medida especial y transitoria mientras las personas permanecieran en sus cargos. 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Identificación del empleo público La consagración constitucional del empleo público y las características básicas de esta noción se encuentran en los artículos 122, inciso 1º, y 125, inciso 3, en los que puede leerse: “(…)

ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)

ARTÍCULO 125 (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)” 8 La noción de empleo público fue desarrollada en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 19 caracteriza esta figura como el “núcleo básico de la estructura de la función pública”, entendiendo que se trata tanto del conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, como de las competencias necesarias para ejercerlas, todo lo cual debe propender por un fin último que es la realización de los planes de desarrollo y de los fines estatales2.

Asimismo, consagra la norma que cada empleo público debe estar diseñado a partir de la descripción del contenido funcional del empleo, el perfil de competencias exigido para ocuparlo y, en caso de que este sea temporal, su duración. Establecido lo anterior, es importante señalar que los diferentes empleos que componen las plantas de personal de las entidades públicas se identifican a través del nivel jerárquico al que pertenecen, la denominación, el código y el grado salarial.

Estos elementos dan cuenta de lo que se conoce como la nomenclatura y clasificación del empleo, las que en el territorial se encuentra regulada en el Decreto 785 de 2005. Sobre los diferentes niveles jerárquicos en los que se clasifica el empleo, es preciso indicar que han sido diseñados atendiendo a la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño. Los criterios para fijar las competencias necesarias en cada nivel jerárquico son (i) los estudios y experiencia, (ii) la responsabilidad por personal a cargo, (iii) las habilidades y aptitudes laborales, (iv) la responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones, (v) la iniciativa de innovación en la gestión y (vi) el valor estratégico e incidencia de la responsabilidad3.

De igual manera, cabe precisar que en la medida en que el nivel sea mayor, el contenido funcional del empleo se caracterizará por funciones más generales, la atribución de una mayor autoridad y, consecuentemente, mayor rigurosidad en la responsabilidad en su ejercicio. Anteriormente4, la clasificación de los empleos según este factor era diferente atendiendo al orden al que pertenecía la entidad pública, sin embargo, hoy en día, tanto en el orden nacional5 como en el territorial6, los niveles jerárquicos se clasifican en nivel directivo, nivel asesor, nivel profesional, nivel técnico y nivel asistencial.

Por su parte, la denominación del empleo alude al nombre asignado a un cargo en particular. Además, cada denominación se identifica por medio de un código compuesto por varios dígitos. Ambos elementos, denominación y código, permiten diferenciar el cargo de otros que puedan ser de la misma especie, dando lugar a lo que se conoce como la nomenclatura del empleo público.

De otro lado, es importante precisar que la normatividad vigente, a la que ya se ha hecho alusión, contempla la remuneración del empleo como otro elemento 2 Esta definición es replicada en el artículo 2 del Decreto Ley 770 de 2005, “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”. 3 Artículos 5 del Decreto 770 de 2005 y 13 del Decreto 785 de 2005. 4 Al respecto ver los Decretos Ley 2503 de 1998, artículo 3, y 1569 del mismo año, artículos 3 y 15. 5 Así lo dispone el Decreto 770 de 2005 en sus artículos 3 y 4, último que precisa las funciones generales de cada uno de los niveles señalados de la siguiente forma: […] 4.1 Nivel Directivo.

Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. 4.3 Nivel Profesional.

Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4 Nivel Técnico.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución […] 6 Al respecto ver los artículos 3 y 4 del Decreto 785 de 2005, cuya transcripción se evita debido a que tienen un contenido semejante al del Decreto 770 de 2005 pero de cara a las entidades territoriales. 9 integrante de su nomenclatura y clasificación, y lo hace a través de lo que se conoce como el grado salarial.

Este último da cuenta de un orden numérico a partir del cual se establece la asignación mensual del empleo en atención a la complejidad y responsabilidad de las funciones del cargo, según una escala progresiva. Así, en el orden territorial, el Decreto 785 de 2005, artículo 15, prevé que el “(…) código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos (…)”, mientras que el Decreto 2489 de 2006, artículo 2, al establecer la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades nacionales, incluye el grado como uno de sus elementos integrantes. 2.4.2.

Criterios para fijar el salario de los empleados públicos El artículo 122 de la Constitución Política dispuso: “(…) Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (…)” Así, el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y cuando sus emolumentos se encuentren previstos en el respectivo presupuesto.

La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo7. Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, en el artículo 13, indica la forma en que debe determinarse la asignación salarial de un empleo público. Al respecto preceptúa la norma: “(…) Artículo 13.- De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones (…).” (Subraya la Sala).

A su vez, el artículo 3 de la Ley 4 de 1992 establece sobre el particular lo siguiente: “Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos (…).” 7 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo, Antioquia. 10 De esta manera, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos se deben tener en cuenta, entre otras cosas, la denominación del cargo, el código, el grado, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para el mismo, las funciones y las responsabilidades asignadas. 2.4.3.

Competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial La Constitución de 1991 estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

De esta manera, se fijó una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así: i) el Congreso establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma como debe regular la materia y; ii) corresponde al Gobierno Nacional desarrollar la actividad reguladora, es decir, le compete establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.

Con respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial, el Congreso de la República, en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dispuso: “(…) El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional (…).” (Subraya la Sala). De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República.

Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando equivalencias con cargos similares en el nivel nacional. Queda claro entonces que tal competencia no puede ser asumida por las corporaciones públicas territoriales. Ahora bien, la Corte Constitucional consideró que el mandato establecido en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 citado no vulneró la autonomía de las entidades territoriales para fijar las escalas salariales y determinar los emolumentos de sus empleados públicos, en la medida que pueden ejercer estas competencias dentro del límite fijado por el Gobierno Nacional.

Sobre el particular la Corte Constitucional manifestó8: “(…) No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 8 Sentencia C-315 de 1995. 11 150-19-e y 287).

Del artículo 150-19 de la C.P., se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las Corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni la torna inocua. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados.

Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P. art. 287) (…)” (Subraya la Sala).

En virtud de lo expuesto y en ejercicio de su autonomía, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde, conforme con lo dispuesto por los artículos 300 ordinal 7º y 313 ordinal 6º constitucionales, fijar la escala salarial de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, según las facultades previstas en los artículos 305 ordinal 7º y 315 ordinal 7º de la Constitución. Entonces, en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial corresponde al Congreso de la República precisar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el ejecutivo en la determinación de este régimen.

Con fundamento en lo anterior, le compete al Gobierno Nacional determinar el régimen salarial y prestacional y señalar los límites máximos de los salarios de los empleados del orden territorial. A las asambleas departamentales y a los concejos municipales les incumbe establecer las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate y con respeto de los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

Finalmente, los gobernadores y alcaldes deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes9. 2.4.4. Deber de acreditar el cumplimiento de las mismas funciones del cargo del cual pretende la nivelación salarial.

Carga de la prueba De tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades y categoría y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el 9 Sentencia C- 510 de 1999. 12 principio de “a trabajo igual, salario igual” establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto de la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció del siguiente modo: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales (…).”10 (Subraya la Sala). El Consejo de Estado, por su parte, ha señalado11: “(…) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.

(…) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…)”.

(Subraya la Sala). Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación, y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

Este mandato se deriva del contenido del 167 del Código General del Proceso, que establecía: 10 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala). 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 05001-23-31-000- 2006-02895-01(0042-12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Expediente: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón. Bogotá D.C. 21 de febrero de 2013. 13 “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” La normativa citada impone una carga procesal12 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la obligación de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación. La Corte Constitucional en sentencia C-070 de 1993, al analizar la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC, mencionó que aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda13.

La inobservancia del mandato incluido en el artículo 167 del CGP citado, trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga procesal que se le impuso, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.

Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado14: “(…) Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan (…)15” Con la carga procesal a la que se hace referencia, se pretende que las partes sean proactivas dentro del proceso en lo relacionado con la consecución del material probatorio, de modo tal que no dejen en manos del juez y su facultad oficiosa la búsqueda de la verdad.

Además, dicho deber también pretende que ninguno de los sujetos procesales, ya sea demandante o demandado, se beneficie de las dificultades de la contraparte para recolectar las probanzas en su favor. En palabras de la Corte Constitucional: 12 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 13 Ver también la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Demandado: Ministerio de Defensa. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2016. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de mayo de 2010. Expediente 23001-31-10-002-1998- 00467-01. 15 En la cita a pie de página citada número 1 de esta providencia, se explicó la diferencia entre obligación procesal (la cual si es de imperativo cumplimiento) y la carga procesal. 14 “(…) las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar.

Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes (…)16” Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 167 del CGP tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes.

Quiere decir ello que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria. Al respecto se dijo17: “(…) Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa (…) (Subraya de la Sala)” De esta manera, la carga procesal que el legislador impuso a las partes dentro del proceso judicial, consistente en probar los supuestos de hecho que alegan, busca que aquellas sean activas y que no se limiten a que el juez sea el único que se preocupe por encontrar la verdad.

No obstante, al tratarse de una carga, su cumplimiento es facultativo de la parte, quien se arriesga, en caso de no satisfacerla, a que la decisión emitida vaya en contra de su interés. Así las cosas, quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) cumplía las mismas funciones que éste, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. 2.4.5. Del proceso de homologación del personal al servicio de los establecimientos educativos La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las intendencias y comisarias, proceso que se desarrolló entre el 01 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

Posteriormente, para desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, relativos a la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 del 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la 16 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2013. 17 Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016.

Ver también las sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 15 descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación, para lo cual se efectuó por parte de la Nación a los departamentos y distritos la entrega de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por las entidades territoriales.

Este proceso de descentralización implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas al servicio de la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado “que podían diferir”, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio.

Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 del 21 de noviembre de 2001, la cual, pretendió la municipalización de la educación que había quedado en manos de los departamentos y distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. En efecto, los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, determinaron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones antes “situado fiscal”.

Para ello, previo estudio técnico se tenía que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la planta de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.

Con el Acto Legislativo 1° de 2005, se determinó que los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.

Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso.

De igual manera, advirtió que la homologación y consecuente incorporación conllevaría la nivelación salarial, lo cual se asumiría con recursos del Sistema General de Participaciones, previa disponibilidad presupuestal, pero que si no existía disponibilidad, la Nación se haría cargo; sin embargo, en caso de que la homologación e incorporación se hubiera realizado contrariando el orden jurídico, el respectivo municipio debía responder por ello con sus recursos propios.

Y, en forma concreta, en torno a la deuda, se definió lo siguiente: “Para el reconocimiento de la deuda por parte de la Nación, la entidad territorial deberá enviar a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas del MEN, la liquidación individual anualizada de la deuda, el estudio técnico que sirvió de base para la nivelación y homologación, realizado de conformidad con lo previsto en el numeral A.1 de la presente Directiva, y los actos administrativos correspondientes mediante los cuales se hacen efectivas, todo lo anterior debidamente certificado por el gobernador o alcalde y secretario de educación respectivos.

En los casos de reconocimiento de deudas por decisiones de homologación que no hayan seguido estrictamente los criterios legales, las entidades territoriales, con la debida diligencia, acudirán al ejercicio de las acciones judiciales y administrativas procedentes en aras de 16 proteger los intereses del Estado (Nación, Departamento, Distrito o Municipio), de lo cual informarán a este Ministerio en la misma oportunidad a la que se refiere el inciso anterior.

(…)”. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de agosto de 2008, expediente No. 850012331000200301239-01 (0086), con el Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, precisó: “… En estos términos, la incorporación conlleva la correspondiente homologación de cargos, consistentes en reajustar la estructura orgánica y funcional por parte del departamento, tomando en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado – que podía diferir -, sino de manera primordial, su clasificación, la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales especifico respectivos, para de esta manera determinar su remuneración en la planta de personal territorial..” (Negrilla fuera del texto). 2.5.

Caso concreto La demandante sostiene que, como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, realiza las mismas funciones que el Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 homologado, pero recibe una asignación salarial inferior. Por lo tanto, en virtud del principio de “trabajo igual, salario igual”, solicita la nulidad del acto que negó la nivelación de su salario al de los empleados homologados de la misma categoría que perciben una mayor remuneración. El Juez determinó que, en el presente caso, tanto el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 como el cargo homologado de Auxiliar Administrativo Código 407-1 Grado 03 cumplen las mismas funciones, de acuerdo con el Decreto 1.1-0617 del 28 de agosto de 2006, que detalla los requisitos y competencias del cargo.

Por lo tanto, se cumplen los requisitos para la nivelación salarial solicitada. Además, destacó que existe una discriminación salarial injustificada, dado que no se presenta un parámetro objetivo, discernible y razonable que explique la diferencia entre los cargos mencionados. En el recurso de apelación, el Municipio de Ibagué sostiene que la demandante, nombrada en provisionalidad en 2006 y en período de prueba en 2011, no formó parte del proceso de modernización bajo la Ley 715 de 2001, por lo que no le corresponden las reglas de homologación y nivelación salarial.

Indica que el proceso de homologación realizado por el municipio, con el aval del Ministerio de Educación, fue aprobado y aplicado únicamente a la planta administrativa del Municipio, y que el cargo de la demandante fue ajustado desde su creación. Además, solicita que, si se confirma el fallo de la primera instancia, se ordene al Ministerio de Educación Nacional cubrir la condena, ya que, según la Ley 715 de 2001, el Sistema General de Participaciones (SGP) financia, entre otros aspectos, el pago del personal docente y administrativo del sector educativo.

De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: - Con el Decreto 11 0918 del 31 de octubre de 2006, expedido por el alcalde de Ibagué, se nombró en provisionalidad a la señora Clara Inés Montiel Céspedes para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, 17 adscrito a la Secretaría de Educación. 18 Según el acta de posesión, asumió el cargo el 01 de noviembre de 2006. 19 - Mediante el Decreto 1-0739 del 21 de julio de 2011, también expedido por el alcalde de Ibagué, se nombró en periodo de prueba a la señora Clara Inés Montiel Céspedes para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, adscrito a la Secretaría de Educación. 20 Según el acta de posesión, asumió el cargo el 04 de agosto de 2011.21 - Según una certificación de la Secretaría de Educación de Ibagué, fechada el 08 de agosto de 2017, la señora Clara Inés Montiel Céspedes prestó servicios a la entidad desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 03 de agosto de 2011, desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03, con nombramiento en provisionalidad y una asignación salarial de $1.143.729.22 - En otra certificación de la Secretaría de Educación de Ibagué, también fechada el 08 de agosto de 2017, se constata que la señora Clara Inés Montiel Céspedes ingresó a la entidad el 04 de agosto de 2011 y, hasta la fecha, desempeña en propiedad el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03, con una asignación salarial de $1.539.684.23 - A través del derecho de petición con radicado SAC 2017PQR29169 ante la Secretaría de Educación de Ibagué, Clara Inés Montiel Céspedes solicitó la nivelación y homologación salarial para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03.24 - El 27 de octubre de 2017, se presentó la misma solicitud ante el Ministerio de Educación Nacional;25 sin embargo, con el Oficio 2017EE-203483 se informó sobre la remisión de la petición a la Secretaría de Educación de Ibagué por competencia.26 - En el Oficio 2017RC12224 del 23 de noviembre de 2017, la Secretaría de Educación de Ibagué negó la petición de homologación salarial de la señora Clara Inés Montiel Céspedes, argumentando que, según el Comunicado 2011EE66692 de la Directora de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, los funcionarios transferidos por el Departamento del Tolima el 31 de diciembre de 2002 al Municipio de Ibagué tienen una condición especial y transitoria, y, que, al finalizar su vinculación, quienes ingresen a ocupar esas vacantes lo harán directamente en la escala salarial vigente en el municipio según el grado aprobado, es decir que los funcionarios homologados mantendrán su situación mientras ocupen sus cargos, pero que quienes ocupen luego esas vacantes lo harán en la escala salarial vigente según el grado aprobado.27 - En el Decreto 1-0729 del 06 de noviembre de 2009, que adiciona el Decreto 1-0729 del 28 de agosto de 2006, el artículo tercero precisa que las funciones del empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 corresponden en la actualidad a las que originalmente estaban asignadas al empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05.28 18 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, páginas 97 a 99. 19 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 101. 20 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, páginas 103 a 107. 21 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 109. 22 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 43. 23 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 45. 24 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 35. 25 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 37. 26 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 39. 27 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 41. 28 Expediente digital Juzgado, archivo 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRUEBAS, páginas 15 a 19. 18 - En el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Ibagué, contenido en el Decreto 1.1-0617 del 28 de agosto de 2006, se detalla que el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 tiene como propósito la clasificación y distribución de correspondencia de manera ágil, eficiente y oportuna, en función de las necesidades de la dependencia donde se desempeñe el cargo.

Además, la descripción de las funciones esenciales establece:29 “1. Radicar, clasificar, archivar y distribuir los diferentes documentos y correspondencia producida o recibida en el grupo de trabajo, con el fin de dar un manejo adecuado de los mismos. 2. Transcribir a computador, notas, cartas, memorandos, oficios, informes, etc. de acuerdo a las instrucciones impartidas por su superior. 3.

Aplicar el Sistema de Gestión Documental. 4. Atender al público y brindar la información solicitada para dar respuesta a las inquietudes presentadas. 5. Colaborar a petición del Superior inmediato, en el desarrollo de las actividades de la oficina. 6. Llevar los libros radicadores en orden cronológico y consecutivo, respecto de todas las diligencias que se lleven a cabo en la dependencia. 7.

Responder por los elementos y equipos necesarios para llevar a cabo sus labores. 8. Guardar reserva de los documentos y datos confidenciales que por naturaleza del cargo conozca o maneje. 9. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, a naturaleza y el área de desempeño del cargo.” En cuanto a las competencias funcionales, se instituyen las siguientes: Ley General de Archivo, informática básica, técnicas de oficina y normas ICONTEC.

Respecto a los requisitos de estudio y experiencia, se requiere: Diploma de bachiller en cualquier modalidad. - Según el certificado de salarios mes a mes de Clara Inés Montiel Céspedes, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, entre los años 2017 y 2019, devengó las siguientes contraprestaciones:30 Año Contraprestaciones 2017 o Asignación básica mensual: $1.539.684 o Subsidio de alimentación: $57.255 o Auxilio de transporte: $83.140 o Horas extras (variable) o Bonificación especial por recreación: $102.646 o Bonificación por servicios: $769.842 o Prima de servicios: $828.518 29 Expediente digital Juzgado, archivo 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRUEBAS, páginas 11 a 13. 30 Expediente digital Juzgado, archivo 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRUEBAS, páginas 7 a 8. 19 o Prima de vacaciones: $865.068 o Prima de navidad: $ 1802.224 2018 o Asignación básica mensual: $1.618.053 o Subsidio de alimentación: $60.170 o Auxilio de transporte: $88.211 o Horas extras(variable) o Bonificación especial por recreación: $107.870 o Bonificación por servicios: $809.026 o Prima de servicios: $871.188 o Prima de vacaciones: $909.120 o Prima de navidad: $1.894.000 2019 o Asignación básica mensual: $1.618.053 o Subsidio de alimentación: $60.170 o Auxilio de transporte: $97.032 o Horas extras(variable) - En la sentencia se menciona que el salario de un Auxiliar Administrativo Grado 03 homologado para el año 2017 fue de $1.951.708, y se indica la página del expediente donde se encuentra la prueba. 31 Sin embargo, el documento no es legible en el expediente digital32.

No obstante, dado que en el recurso no se cuestiona la veracidad de esta información, se considera cierta. Ahora bien, de la lectura de los decretos que establecen el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales en la Secretaría de Educación de Ibagué, no se evidencia la existencia del cargo denominado “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 (homologado)”, ni se atribuyen funciones específicas a dicho cargo para el cual se busca la nivelación salarial.

No obstante, las partes en este caso coinciden en que el cargo existe. Al respecto, es importante aclarar que el Municipio de Ibagué, tanto en el acto administrativo impugnado como en sus intervenciones en este proceso, ha indicado que la diferencia salarial entre los cargos mencionados se debe al proceso de homologación y nivelación salarial, conforme a las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional en el marco de la descentralización administrativa de la educación. Esto nos lleva a analizar dicho proceso para determinar si la desigualdad alegada se debe a una situación objetiva y razonable, o si resulta injusta y contraria a las garantías constitucionales, como argumenta la demandante.

Como se estableció anteriormente, con la promulgación de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, se inició el proceso de descentralización del servicio educativo, pasando de una administración nacional a una territorial. En este contexto, la Nación transfirió bienes, personal y establecimientos educativos a departamentos, distritos y municipios.

Este proceso requirió diversas reformas administrativas, muchas de las cuales estuvieron orientadas a ajustar las plantas laborales de los departamentos y municipios certificados. Se integró a los empleados que ya trabajaban en las instituciones educativas oficiales, y cuando no era posible una integración horizontal (es decir, la transferencia del personal a cargos iguales o equivalentes), la entidad territorial receptora debía llevar a cabo un proceso de homologación y nivelación para no deteriorar las condiciones laborales, salariales y prestacionales de los trabajadores, respetando así sus derechos adquiridos33.

Los costos adicionales del 31 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, página 41. 32 Expediente digital Juzgado, archivo 01. 011-2020-00024 N Y R DEL DERECHO CUADERNO PRINCIPAL, páginas 53 a 59. 33 Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el concepto con radicado No. 1607, Consejero Ponente.

Flavio Augusto Rodríguez Arce. En dicha oportunidad, la Corporación resolvió los interrogantes que le planteó el Ministerio de Educación, relacionados con (i) la obligatoriedad de adelantar un proceso de homologación y nivelación salarial con ocasión del traslado de personal entre la nación, los departamentos y los municipios, y (ii) la financiación por parte de la nación de los gastos adicionales que se generarían como resultado de dicho proceso.

La Sala de Consulta indicó que, en aquellos casos donde no fuera posible la incorporación 20 proceso debían ser cubiertos por la Nación a través del Sistema General de Participaciones (SGP). En este contexto, el proceso adelantado por el Municipio de Ibagué fue certificado mediante la Resolución No. 3033 del 26 de diciembre de 2002, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

Mediante el Decreto No. 0016 del 2 de enero de 2004, el gobierno municipal adoptó la planta de cargos del personal docente, directivo docente y administrativo para la prestación del servicio educativo en el Municipio de Ibagué, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones. Esta planta incluía 223 cargos directivos docentes, 2.788 cargos docentes y 354 cargos administrativos, sumando un total de 3.365 cargos.

En virtud de lo anterior, el ente territorial demandado realizó el estudio técnico correspondiente, el cual fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional mediante el Oficio No. 2007EE25268 del 21 de junio de 2007. Como consecuencia, se emitió el Decreto 1.1-0549 del 25 de junio de 2007, que creó la planta de personal administrativo para las instituciones educativas del Municipio de Ibagué. Asimismo, se emitió el Decreto 1.1-0550 del 25 de junio de 2007, que homologó y niveló salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Municipio de Ibagué, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP).

Este último decreto fue modificado por el Decreto No. 1.1-1188 del 29 de diciembre de 2011. Del mismo modo, se expidió el Decreto No. 1.1-00551 del 25 de junio de 2007, mediante el cual se incorporó a la planta de cargos homologados al personal administrativo del sector educativo, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, en la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. Este decreto acogió el Concepto No. 1607 del 09 de diciembre de 2004 del Consejo de Estado – Sala de Consulta Civil, así como la Directiva Ministerial No. 010 de 2005.

En relación con esto, el ente territorial demandado, en el Decreto No. 1.1-1188 del 29 de diciembre de 2011, aclaró que la condición de desigualdad era especial, transitoria e intuito personae, ya que dependía de la permanencia de las personas beneficiadas en los cargos en los que fueron nombradas y que cualquier nuevo individuo que ocupara una vacante en esos cargos recibiría la remuneración establecida en la tabla salarial del municipio.34 Es decir, cuando el personal fue transferido al Municipio de Ibagué en virtud del proceso de descentralización administrativa de la educación, continuaron percibiendo un salario superior debido a: i) un derecho adquirido; ii) la prohibición horizontal, era obligatorio adelantar un proceso previo de homologación y nivelación a efectos de no desmejorar las condiciones de los respectivos funcionarios.

En el caso específico de la Ley 715 de 2001, tal obligación era explícita, pues estaba contenida en sus artículos 34 y 38. En relación con la entidad responsable de cubrir los gastos adicionales, la Sala señaló lo siguiente: “En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de los dispuesto en la ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existe disponibilidad, debe asumirlos el SGP; si no existe disponibilidad, serán de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, responderá con sus recursos propios”. 34 Así lo señaló en la parte considerativa del Decreto No. 1.1-1188 del 29 de diciembre de 2011, por medio del cual se modificó el Decreto 1.1-550 del 25 de junio del 2007, en los siguientes términos: “En consecuencia, se realizó un estudio técnico ajustado con la nivelación salarial como la certificación del secretario de educación municipal que se anexa los citados documentos al presente acto administrativo; teniendo en cuenta únicamente los funcionarios que vienen transferidos del Departamento del Tolima al Municipio de Ibagué, conforme lo manifiesta el Oficio No, 2011EE66692 del 11 de noviembre de 2011 suscrito por la Dra. Yaneth Sarmiento Forero Directora de Fortalecimiento a la Gestión Territorial cuando dentro de sus apartes dice: Respecto de las personas que dentro del estudio propuesto por la entidad fueron entregados por el Departamento del Tolima el 31 de diciembre de 2001 y por tal motivo ingresan con una asignación superior a la escala de salarios establecida por el Municipio, para los cargos financiados con recursos propios, debe consignarse expresamente en los actos administrativos antes mencionados la condición “especial y transitoria” de estas situaciones y que al finalizar la vinculación de las personas que están en dichas situaciones especiales, quien ocupe el cargo vacante ingresarán directamente a la escala salarial vigente en el Municipio según el grado aprobado.

Por lo anterior, debe proceder a adelantar los trámites respectivos para hacer efectiva la homologación de los cargos de la planta de personal administrativo, expidiendo el decreto de Homologación General de Cargos…” Por lo tanto, es procedente modificar el Decreto No. 1.1-550 del 25 de junio del 2007 del 25 de junio de 2007 “por medio del cual se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué financiados con recursos del sistema general de participaciones”, insertando la asignación mensual para los cargos administrativos que fueron trasladados, por el Departamento del Tolima al Municipio de Ibagué …” 21 de la entidad territorial de desmejorar sus condiciones laborales; y iii) la aprobación del Ministerio de Educación, quien, basándose en un concepto del Consejo de Estado, emitió una directriz ordenando la preservación de las nivelaciones ejecutadas en cumplimiento de órdenes judiciales como medida especial y transitoria mientras las personas permanecieran en sus cargos.

En este caso, se establece que la demandante fue nombrada por el Municipio de Ibagué, inicialmente en provisionalidad en 2006 en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 y luego, en propiedad, en 2011 en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, ambas veces adscrita a la Secretaría de Educación. Por lo tanto, es importante destacar que no ingresó a la entidad en virtud del proceso de municipalización del servicio educativo conforme a lo ordenado en la Ley 715 de 2001, por lo tanto, no le resultan aplicables los referidos decretos a través de los cuales se llevó a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial.

En suma, no cabe duda de que la demandante siempre ha estado directamente en la planta de empleos de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué. Por ende, esta instancia judicial no comparte la interpretación del juez de instancia y precisa que el régimen salarial aplicable a la parte demandante es el que, en virtud de su autonomía constitucional, fijó la entidad demandada, y que no es acreedora del que se estableció conforme al proceso de homologación y nivelación salarial esbozado.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la desigualdad salarial alegada con respecto al personal transferido al Municipio de Ibagué en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial por la descentralización administrativa de la educación, tiene su génesis y está justificada en relación con el respeto de los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados con el departamento.

Es un imperativo legal y constitucional mantener las condiciones laborales de los trabajadores, evitando deteriorar las circunstancias que los rodean, una diferencia que no es producto de la voluntad del ente territorial, sino de un evento administrativo —traslado interterritorial— que constituye un factor objetivo y razonable de diferenciación entre el personal homologado y el vinculado directamente al Municipio, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP).

Se itera que quien pretenda obtener un reconocimiento salarial igualitario por vía judicial, en aplicación del precepto constitucional de “a trabajo igual, salario igual”, debe cumplir con la carga procesal que el legislador ha impuesto, consistente en la obligación de presentar pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda y sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial.

En consecuencia, para acceder a las pretensiones como las aquí discutidas, corresponde a la demandante, conforme a lo señalado por la jurisprudencia constitucional, acreditar una serie de requisitos sin los cuales no opera el referido principio, tales como: desarrollar la misma labor, demostrar que tiene la misma categoría, acreditar que cuenta con la misma preparación, coincidir en el horario y que las responsabilidades a cumplir sean iguales.

Este criterio ha sido plenamente acogido por este Tribunal35, sin que se advierta en este caso la existencia de prueba que soporte dichas exigencias. En conclusión, esta Corporación no tiene duda de que el Municipio de Ibagué - Tolima no ha vulnerado el principio de "a trabajo igual, salario igual" en el caso de la demandante. La diferencia salarial entre el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 y el cargo de Auxiliar Administrativo 407 Grado 03 homologado está objetivamente justificada en el contexto del proceso de descentralización del servicio 35 Tribunal Administrativo del Tolima, Sentencia del 4 de Diciembre de dos mil quince;

Magistrado Ponente: José Aleth Ruiz Castro. Ref. Expediente: 7300133-33-003-2013-0036-01 (Interno No. 1101-2015;) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Demandante: María Elena Vásquez Baracaldo; Demandado: Departamento Del Tolima. 22 educativo, que implicó la transición de una administración nacional a una territorial.

Este proceso incluyó la homologación y nivelación salarial del personal transferido, quienes perciben un salario superior debido a: i) su derecho adquirido; ii) la prohibición de la entidad territorial de desmejorar sus condiciones laborales; y iii) la aprobación del Ministerio de Educación, que, basándose en un concepto del Consejo de Estado, emitió una directriz ordenando la preservación de las nivelaciones ejecutadas en cumplimiento de órdenes judiciales como medida especial y transitoria mientras las personas permanecieran en sus cargos.

Por lo tanto, se ha logrado desvirtuar la ilegalidad del acto demandado. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.6. Condena en costas El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.

La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217) 36, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. (…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos 36 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 23 contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden de ideas, la imposición de costas requiere un análisis objetivo y valorativo, en el cual se consideran diversos criterios, que van desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros.

Por consiguiente, aunque en el proceso no se haya demostrado que la parte demandante actuara con mala fe o deslealtad procesal, es innegable que la demandada tuvo que constituir un apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda. Esto conlleva inevitablemente a gastos, como el pago de honorarios a un abogado que brinde defensa técnica.

En este sentido, se cumple el presupuesto de carácter económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada. Además, las actuaciones legales deben ser realizadas a través de un apoderado ante esta jurisdicción, como lo hizo las autoridades demandadas, según consta en el expediente. Se fijarán las agencias en derecho de esta instancia a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las autoridades demandadas por las dos instancias.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 24 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de las demandadas, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las autoridades demandadas por las dos instancias.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA