Ibagué, primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Demandante: JOSÉ ARLEY PIEDRAHITA Demandado: Asunto: ELECCIÓN ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALÁ – PERIODO 2024 – 2027 - LUIS ÁNGEL GUTIÉRREZ ORTÍZ Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 – celebración de contratos con entidad pública dentro del año anterior a la elección I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 151 numeral 6º y 187 del C.P.A.C.A., procede la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente asunto de Nulidad Electoral instaurado por el señor José Arley Piedrahita en contra del acto de elección del señor Diego Arbey Matiz Garzón como Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá (Tol.) por el periodo 2024 a 2027, contenido en el formulario E-26 ALC y la credencial expedida por la Comisión Escrutadora formulario E-27 expedidos el 31 de octubre de 2023.
II- ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones1: A través de apoderado judicial el actor en su libelo introductorio pretende: “Que previo a los trámites procesales, se declare la nulidad DEL ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATORIO DE ELECCIÓN contenido en el Acta de Escrutinio Municipal E26 ALC y la Credencial E27, ambos de fecha 31 de octubre de 2023, expedidos por la Comisión Escrutadora Municipal de Carmen de Apicalá – ELECCIONES 29 DE OCTUBRE DE 2023, por medio de la cual se declaró elegido como alcalde municipal a LUIS ÁNGEL GUTIÉRREZ ORTIZ por el movimiento “TODOS CONSTRUIMOS PROGRESO”, para el período constitucional de 2024 al 2027”. 2.2.
Inadmisión de la demanda2. Mediante auto del 12 de enero de 2024, el magistrado sustanciador resolvió inadmitir la demanda, la cual fue subsanada mediante escrito presentado por el accionante dentro del término legal3. Conforme con lo anterior la causal de nulidad electoral se 1Índice de descarga 4 y 28 expediente digital SAMAI. 2 Índice de descarga 28 expediente digital SAMAI. 3 Índice de descarga 29 y 32 expediente digital SAMAI.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz adecuó de conformidad al artículo 275 del C. de P.A. y de lo C.A. en concordancia con el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) que señala las inhabilidades para ser alcalde, en los siguientes términos: “(…) La causal de nulidad invocada es la prevista en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Este precepto señala: “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
El señor LUÍS ANGEL GUTIÉRREZ ORTIZ fue electo como alcalde del municipio de Carmen de Apicalá estando incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. (…)”. 2.3. Hechos expuestos4. 2.3.1. El Municipio de Carmen de Apicalá apoyado en la recomendación efectuada por el Comité Evaluador conformado por el Alcalde, los Secretarios municipales de Gobierno, Hacienda, Planeación y General, decidió aceptar la propuesta de dación de pago elevada el día 30 de noviembre de 2021 por el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en calidad de Representante Legal de la Constructora Camino del Olimpo S.A.S. en la que se propuso sufragar la suma de cuatro mil cuatrocientos veintiocho millones cuatrocientos diez mil ciento sesenta y ocho pesos con un centavo ($ 4.428.410.168,1) que adeudada por concepto de las licencias de construcción de los proyectos Lagos del Olimpo etapa 1, 2 y 3 mediante la construcción de tres (3) obras para beneficio del municipio, esto es, (i) una planta de aguas residuales – PETAR, (iii) un colector de aguas residuales que descontaminara las quebradas “La Palmara” y “La Arenosa” y (iii) una línea de conducción de agua potable desde la quebrada “La Cajita” hasta la planta de tratamiento La Palmara y cuyo costo estimado para cada una fue de $2.141.060.663.4 (PETAR), $ 981.324.427.00 (“línea de conducción La Cajita”) y $1.306.025.077.70 para el “colector la Palmara”. 2.3.2.
El día 15 de diciembre de 2021 se suscribe el Acta de Dación en Pago entre el municipio de Carmen de Apicalá (Tolima), representado por el alcalde municipal, y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en su condición de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. 2.3.3. El 25 de noviembre de 2022 con ocasión a la solicitud, radicada ese mismo día, de ampliación de plazo de ejecución de obras, entre el alcalde de Carmen de Apicalá en calidad de representante legal del ente territorial y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz como representante legal de constructora Caminos del Olimpo S.A.S. se suscribió modificación al acta de dación de pago de bienes y servicios por impuestos municipales suscrito el día quince (15) de diciembre de 2021. 2.3.4.
El 23 de febrero de 2023 se reunieron por parte del municipio de Carmen de Apicalá el alcalde, el señor Germán Mogollón Donoso y Luis Ángel Gutiérrez 4 Índice de descarga 4 y 28 expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Ortiz en calidad de Representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. realizando una nueva modificación al acta de dación en pago suscrita el 15 de diciembre de 2021 modificando los precios de las obras y reliquidando las sumas que la constructora le adeudaba al Municipio. 2.3.5.
El día 28 de julio del 2023 el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, inscribió su candidatura para aspirar a la Alcaldía del municipio de Carmen de Apicalá ante el registrador municipal avalado por el Partido Liberal Colombiano y Coavalado por el Partido Centro Democrático. 2.3.6. El día 14 de agosto de 2023, el señor José Arley Piedrahita presentó una denuncia ante el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE), en contra de Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, por considerar que éste se encontraba inhabilitado por la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no obstante, mediante Resolución 10966 de 26 de septiembre del 2023 se resolvió de manera desfavorable, confirmada mediante Resolución Nro. 12583 de 5 de octubre del 2023. 2.3.7.
El día 13 de octubre de 2023, el señor José Arley Piedrahita presentó acción de tutela contra el CNE y la Registraduría Nacional del Estado Civil por la violación de sus derechos fundamentales con motivo de la expedición de las resoluciones No 10966 de 26 de septiembre de 2023 “por medio de la cual se niega solicitud de revocatoria de inscripción del candidato Luis Ángel Gutiérrez Ortiz” y 12583 de 5 de octubre de 2023, confirmatoria de la primera decisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en fallo de tutela del 25 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción, alegando que, “el juez constitucional no puede sustituir ni desplazar competencias propias de otras autoridades judiciales”, decisión que fuera impugnada el 1 de noviembre de 2023 alegando que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca no estudió la acción de tutela y no se refirió a los argumentos en cuanto a la existencia de una vía de hecho por parte del CNE. 2.3.8.
Señaló el demandante, que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en las cuales el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz fue elegido Alcalde del Municipio de Carmen de Aplícala con el 57,85% de los votos y, a pesar de cursar una inhabilidad en su candidatura. 2.3.9. Adujo el demandante, que el 31 de octubre de 2023, la comisión escrutadora municipal suscribió el formulario E-26 ALC y expidió la credencial E27 en los cuales consta la declaratoria de elección como alcalde por la mencionada circunscripción electoral al señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz por el movimiento “todos construimos progreso” para el periodo constitucional 2024-2027. 2.4.
Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante aseveró que con el acto enjuiciado se desconoció el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con el numeral 5 del artículo 275 del C. de P.A. y de lo C.A. que establecen: - Ley 136 de 1994: “(…) Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (…) (énfasis por fuera de texto)”. - Ley 1437 de 2011: “(…)
ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
(…)”. Referenciando sendos pronunciamientos del Consejo de Estado, para sustentar las pretensiones de la demanda manifestó que, en el caso en concreto la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos cuya finalidad es “garantizar la igualdad de las elecciones, dado que la celebración de un contrato estatal puede otorgar notoriedad al contratista frente al electorado5”.
En lo que atañe a este medio de control, se tiene que entre el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en calidad de Representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. y la alcaldía de Carmen de Apicalá firmaron el pasado 15 de diciembre de 2021 un contrato de dación de pago en el que el primero se obliga con el segundo a construir una serie de obras que generan desarrollo y avance urbanístico del Municipio a cambio de entenderse saldadas o canceladas sus obligaciones tributarias y no tributarias (licencias de construcción) con el Municipio.
Lo anterior cobra importancia dado que la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. cuyo representante legal era el demandado y el Municipio de Carmen de Apicalá, modificaron en dos oportunidades y dentro del año inmediatamente anterior a las elecciones territoriales celebradas en l año 2023 el contrato de dación de pago, así: MODIFICACIONES CONTRATO DE DACION DE PAGO CELEBRADO EL 15 DE DICIEMBRE DE 2021 5 Osorio Calderín Ana Carolina.
Manual de Inhabilidades Electorales. Ed. Ibáñez. Bogotá, 2012, pág. 144. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz NUMERO DE MODIFICACIONES FECHA CLAUSULAS MODIFICADAS ASUNTO MODIFICADO 1 25 de noviembre de 2022 6, 8, 11 y 13 Ampliación del plazo de entrega de las obras a que se obligó la Constructora Caminos del Olimpo representada por el demandado - Luis Ángel Gutiérrez Ortiz 2 23 de febrero de 2023 1, 2 y 13 Precios de la obra y sumas que la Constructora Caminos del Olimpo representada por el demandado - Luis Ángel Gutiérrez Ortiz adeudaba al Municipio de Carmen de Apicalá (Tol.) Por lo anterior, afirma el accionante que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz se encuentra inmerso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para ser elegido como alcalde, al haber celebrado en calidad de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. con el municipio de Carmen de Apicalá sendas modificaciones de carácter sustancial dentro del año inmediatamente anterior a las elecciones territoriales celebradas el 29 de octubre de 2023 al contrato de dación de pago celebrado por fuera de este, esto es, el 15 de diciembre de 2021 entre ellas.
En consecuencia el demandante, además de encontrar acreditados los elementos temporal, objetivo o material, territorial y subjetivo de la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, advierte la vulneración de la garantía de igualdad de las elecciones, por cuanto las obras que constituían el objeto del contrato de dación en pago permitieron que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz tuviera una posición privilegiada en relación con los restantes candidatos a lo largo de la campaña electoral, a tal punto que, (i) le permitió hacer alusión en distintos escenarios a que se encontraba ejecutando obras en favor del municipio y (ii) continuar en sucesivas tratativas con las autoridades municipales con ocasión a las prórrogas pactadas al contrato original que le permitieron acreditarse ante el electorado para obtener votos. 2.5.
Admisión y contestación de la demanda. 2.5.1. Admisión de la demanda. Mediante auto del 29 de febrero de 20246, se admitió la demanda ordenando la notificación a la parte demandada, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, al Procurador delegado ante esta Corporación, y ordenó informar de la existencia este proceso judicial a la comunidad a través de la página web del Tribunal Administrativo del Tolima.
Adicionalmente, se resolvió negar la medida de suspensión provisional solicitada con la demanda y se aceptó la solicitud de intervención en calidad de tercero impugnador al señor Antonio José Paris Márquez. De conformidad con la constancia secretarial obrante en el índice 77 del expediente de descarga SAMAI, contestó la demanda el demandado, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el tercero impugnador. 6 Índice de descarga 58 expediente digital SAMAI.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz 2.5.2. Contestación de la demanda por parte del Consejo Nacional Electoral7 El apoderado judicial de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que los hechos 1 a 3 no le constan, 4 a 7, 9 y 10 son ciertos, y el 8 parcialmente cierto, por lo que solicita sean desestimadas las pretensiones solicitadas por la parte demandante, respecto a esa corporación, y en consecuencia se desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva a esta entidad, debido a que no es la autoridad competente para satisfacer las pretensiones del accionante.
Del análisis de los elementos que configuran la inhabilidad invocada por el demandante, el Consejo Nacional Electoral señala que, pese a que, los elementos espacial o geográfico, material u objetivo, subjetivo se configuran, no se cumple con el elemento temporal establecido en el numeral 3 artículo 37 de la Ley 617 de 2000, dado que la suscripción del contrato de dación de pago allegado con la solicitud, se perfeccionó con la firma el 15 de diciembre de 2021, teniendo como extremo temporal inicial el 29 de octubre de 2022 (un (1) año antes del certamen electoral).
En cuanto a las modificaciones que, señala se realizaron dentro del interregno del año anterior a la fecha de las elecciones, advierte que el Consejo de Estado ha indicado que, “(…) cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado.
En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato”. Frente al trámite surtido a la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del demandado, informa que, se expidió la resolución Nro. 10966 del 26 de septiembre de 2023 “Por medio de la cual se NIEGA la solicitud de REVOCATORIA DE INSCRIPCIÓN de la candidatura del ciudadano LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ a la ALCALDÍA del municipio de EL CARMEN DE APICALÁ - TOLIMA, avalado por la coalición denominada "TODOS CONSTRUIMOS PROGRESO", integrada por los partidos políticos LIBERAL COLOMBIANO y CENTRO DEMOCRÁTICO para las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 29 de octubre del 2023, dentro del radicado CNE-E-DG-2023-024063” y su confirmación, con ocasión del recurso de reposición interpuesto, a través de la Resolución No. 12583 del 05 de octubre de 2023.
Dicho esto, informa que su representada, teniendo en cuenta sus funciones y competencias legales y constitucionales, cumplió con el procedimiento administrativo y en ese sentido, en lo que respecta al Consejo Nacional Electoral la defensa solicita que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no es la autoridad competente para satisfacer las pretensiones del accionante, ya que es al elegido y al partido político que avaló su candidatura, quienes deben demostrar o no la existencia de las condiciones de la elegibilidad de sus candidatos.
Finalmente, resaltó que las inhabilidades para aspirar a la Alcaldía Municipal, contenidas en el artículo 37 de la Ley 617 del 2000, constituyen causal de nulidad electoral de carácter subjetivo, “candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos” (Numeral 5 artículo 275 de la Ley 1437 de 2011), por lo que la postulación e inscripción de candidatos a cargos de elección popular es una actuación en desarrollo del principio de buena fe que consagra el artículo 83 de la Constitución Política, en las actuaciones de los particulares frente a la administración pública.
En este sentido cuando las personas aceptan la candidatura y realizan la 7 Índice de descarga 52 expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz inscripción de la misma, proceden a diligenciar el formulario E-6, el cual deben firmar todos los candidatos de la lista, y en el mismo formulario, estos deben declarar bajo la gravedad de juramento que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad, lo cual no ocurrió en el caso concreto del señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz. 2.5.3.
Contestación de la demanda por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil8. Señalando la imposibilidad jurídico-material de manifestarse frente a las pretensiones de la demanda solicita se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y se desvincule de la acción de la referencia, toda vez que, al ser únicamente el organizador de los comicios su labor es netamente logística, no expide credencial alguna que acredite un cargo de elección popular, por lo que, no puede pronunciarse sustancialmente sobre la controversia planteada.
En consecuencia, considera que los hechos 1 a 3 y 5 a 8 no le constan ateniéndose a lo que se pruebe, los 4 y 10 son ciertos y 9 le consta. En consecuencia, propone como medios exceptivos los denominados (i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, como quiera que sus funciones son netamente logísticas no tiene injerencia en los resultados electorales, no determina el número de votos válidos, tampoco otorga aval alguno, a tal punto que, el proceso electoral y el papel que desempeñan en el mismo los jurados de votación y las Comisiones Escrutadoras son ajenas a la Registraduría Nacional del Estado Civil; los partidos, movimientos o grupos significativos son quienes están legitimados para inscribir sus candidatos a las diferentes elecciones y es el Consejo Nacional Electoral, en atención a las funciones impuestas por el legislador, el que puede revocar-la (inscripción) a solicitud de parte e incluso de oficio y (ii) la genérica. 2.5.4.
Contestación de demanda por parte del demandado9. La parte demandada, a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones aceptando como ciertos los hechos 1 a 7 y 10 son ciertos, el 8 no le consta y el 9 es parcialmente cierto. Solicita se desestimen las pretensiones al considerar que, el acto de elección fue expedido con estricta sujeción a las normas en las cuales debía fundarse, y fue el resultado de un proceso electoral, donde el Dr. Luis Ángel Gutiérrez Ortiz tenía plenas facultades otorgadas por la Constitución y la Ley, para inscribirse y resultar elegido, habida cuenta que no tenía ningún tipo de limitación que lo inhabilitara para resultar electo, como lo afirma el demandante, máxime cuando en la interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en el ordenamiento jurídico para ser alcalde, se exige una interpretación más cuidadosa y restrictiva que garantice el derecho fundamental contenido en la Constitución y la Ley a elegir y ser elegido.
Señala que, el demandado en su calidad de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. el día 15 de diciembre de 2021 suscribió acta de dación en pago con el municipio de Carmen de Apicalá-Tolima, dentro de la cual y con ocasión a su calidad de contribuyente, reconoció una deuda con el municipio por la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($4.809.308.768), por concepto de las licencias de construcción de los proyectos Lagos del Olimpo etapas 1, 2 y 3.
Para cumplir se acordó la ejecución de unas obras públicas por valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CIENTO 8 Índice de descarga 68 expediente digital SAMAI. 9 Índice de descarga 72 expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz SESENTA Y OCHO PESOS CON UN CENTAVO ($ 4.428.410.168,1), en un plazo no mayor al 30 de noviembre de 2022 y el excedente en efectivo, quedando en todo caso, comprometida la Constructora a entregar las obras el día 30 de noviembre del 2022, salvo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
Manifiesta que la suscripción de este contrato primigenio (Elemento Objetivo) por parte del demandado en calidad de representante legal de la Constructora y por ende, en su condición de contribuyente se encuentra por fuera del periodo inhabilitante (Elemento Temporal) en el entendido que las elecciones ocurrieron el 29 de octubre de 2023, por lo que, los elementos objetivo y temporal de la inhabilidad quedan desvirtuados, incluso el de las 2 modificaciones que este sufrió. La primera se suscribió el 25 de noviembre de 2022 cuando, en atención a la ola invernal, se debió hacer una modificación en el plazo de la entrega de las obras.
Elemento este que, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia que cita dentro del escrito de contestación, no hace parte de la esencia del contrato, sino que meramente o propiamente de su ejecución por lo que no se puede hablar de un nuevo contrato, no siendo predicable para configurar la inhabilidad por suscripción de contrato, más aún, si se tiene en cuenta que, la cláusula quinta se establece que las demás clausulas suscritas el día 15 de diciembre de 2021 quedan inmodificables, lo que ratifica de forma contundente que el contrato principal de dación en pago no tuvo adiciones, y mucho menos variaciones en el objeto contractual.
Frente a la segunda modificación celebrada el 23 de febrero de 2023, el apoderado del demandado considera que debe seguirse el mismo lineamiento de la primera pues la variación que sufrió el contrato primigenio no modificó el objeto contratado, pues ella se trató de una revisión y actualización de los precios de conformidad con el listado de precios expedido por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca del año 2023, en el entendido que el municipio del Carmen de Apicalá-Tolima había realizado los estudios y diseños de las obras con base en los precios del año 2021, entonces en aras de no romper el equilibrio contractual entre las partes establecido en el Estatuto de Contratación Estatal; ya que para el 2023 hubo un aumento considerable de los precios, se hizo necesario la modificación de los mismos reiterando que este elemento del contrato sigue la misma suerte del plazo y no hace parte de su esencia. Después de analizar los supuestos facticos a la luz de jurisprudencia constitucional, concluye que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz no suscribió un contrato nuevo, no existió un contrato adicional, por la simple consideración jurídica que las modificaciones que se efectuaron al contrato primigenio no afectaron elementos esenciales del negocio jurídico, es decir, el objeto contractual permaneció sin modificaciones, estas fueron encaminadas a elementos de la ejecución contractual; por la razones que se expusieron en acápites anteriores, las cuales no hacen parte del estudio de la causal de inhabilidad.
Así las cosas, advierte que, el precepto normativo de la inhabilidad por la suscripción de contratos 12 meses antes de la elección como elemento temporal se predica de la fecha de suscripción del contrato y no de actos de ejecución, por lo que, es de imposible configuración jurídica como causal de nulidad del acto de elección acusado, y sin desconocer que la interpretación de la inhabilidades son de carácter taxativo y restrictivo, con la connotación jurídica que están en discusión derechos fundamentales como los políticos, a elegir y ser elegido protegidos por acuerdos internacionales los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Finalmente, aduce que el beneficio electoral establecido por el demandante corresponde a una afirmación netamente subjetiva y apartada de las reglas jurídicas, por cuanto para la contienda electoral el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz ya no fungía Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz como representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué-Tolima, igualmente para el día 21 de marzo de 2023 tampoco ostentaba la condición de candidato que solo se adquiere a partir de la inscripción de la candidatura.
Considera que carece de toda lógica que un contrato de dación en pago suscrito el 15 de diciembre del año 2021 para el cumplimiento de obligaciones tributarias con el municipio, a casi dos años de la fecha de las elecciones se pueda afirmar que hubo un posible beneficio electoral, y más si se tiene en cuenta la causa jurídica por la que se suscribieron las modificaciones las cuales no obedecieron a circunstancias caprichosas o personales por parte de los intervinientes en el negocio jurídico, sino que fueron producto de circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito por el fuerte invierno que afecto la zona de construcción de las obras, y en el mismo sentido una modificaciones al ajuste de los precios en cumplimiento del principio del equilibrio contractual establecido en el Estatuto de Contratación Estatal y que hacen parte de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual y no son modificaciones contractuales propiamente dichas, y de esta forma precaver posibles incumplimientos a la norma, por lo tanto se colige con el simple análisis de las circunstancias en la ejecución contractual que no pueden predicarse beneficios electorales, y mucho menos una inhabilidad producto precisamente de la ejecución. En consecuencia, formuló como medios exceptivos de fondo los que denominó “inaplicabilidad e inexistencia de la causal de la inhabilidad prevista en el artículo 37 numeral 3 de la ley 617 de 2000 por falta del supuesto jurídico establecido en la norma y inaplicabilidad e inexistencia de la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275 de la ley 1437 de 2011 numeral 5 por falta del supuesto jurídico establecido en la norma”. 2.5.5.
Contestación de demanda por parte del tercero impugnante10. Oponiéndose a las pretensiones de la demanda solicita se denieguen, como quiera que, lo que constituye la configuración de la causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución, por lo que la fecha que debe tenerse en cuenta es el momento de la suscripción del contrato no las de las modificaciones a cualquier título (otrosí, adición, modificación, etc.) siempre y cuando en el texto de los mismos actos contractuales o administrativos se hagan o tengan como soporte del contrato, debiéndose entender todos los suscritos con posterioridad como parte integral del primer acto contractual, máxime si se tiene en cuenta que, de su lectura se aprecia que es un solo contrato, no varios como lo pretende dejar entrever el demandante. 2.6.
Traslado de las excepciones. De conformidad con las constancias secretariales obrantes en los índices de descarga 77, 78, 84 y 86 del expediente digital SAMAI, se logra evidenciar que el actor guardo silencio dentro del traslado de las excepciones propuestas por la parte demandada. 3. Actuaciones del proceso 3.1. Audiencia Inicial o trámite de sentencia anticipada.
En proveído del 7 de mayo de 2024, el magistrado sustanciador de este asunto resolvió dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, con arreglo en el numeral 1 del 10 Índice de descarga 74 expediente digital SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz artículo 182A de la Ley 1347 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.
Igualmente, de acuerdo con la citada disposición, en el auto en referencia se dispuso tener como pruebas los documentos allegados por las partes, debido a que no se realizaron solicitudes de decreto probatorio por las partes. Así mismo, se ordenó correr traslado para alegar y recibir el concepto del Ministerio Público. 3.2. Alegatos de conclusión. Surtido el correspondiente traslado11 intervinieron los sujetos procesales conforme se relaciona a continuación: 3.2.1.
El 17 de mayo de 202412 el apoderado judicial de la Registraduría del Estado Civil presentó sus alegatos de conclusión en los que se ratificó en todos los argumentos presentados en la contestación de la demanda, insistiendo que su labor es meramente logística, que en tratándose de comicios no verifica inhabilidades, ni incompatibilidades de los candidatos ni su injerencia en la ética electoral por lo que, no otorga u ordena validez ni nulidad alguna.
Quien lo hace de conformidad con las asignaciones funcionales que hace la Ley es el partido político respectivo al que pertenece el candidato o el Consejo Nacional Electoral, por lo que en el caso que, aquí nos ocupa, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.2. La parte demandada en escrito del 27 de mayo de 2024 solicitó a la Sala negar las pretensiones de la demanda, por una parte, porque las modificaciones suscritas por la empresa Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. y firmadas por el demandado, no configuraron la celebración de un contrato nuevo de conformidad con la jurisprudencia pacifica de las honorables Corte Constitucional y el Consejo de Estado, lo que sí es claro, de conformidad con los hechos y las pruebas existentes en el plenario es que se utilizó una figura para la extinción de obligaciones tributarias a través de la dación en pago establecidas en un acuerdo municipal, y en el mismo sentido como puede ser analizado y concluido de las pruebas, bajo los parámetros de la sana critica, el contrato que se suscribió se encuentra por fuera del periodo inhabilitante, es decir, el elemento temporal de la inhabilidad es de imposible configuración o estructuración desde el ordenamiento jurídico.
Por otra parte ratificó la no estructuración de la causal de inhabilidad endilgada ni del beneficio electoral pues en su sentir lo que se celebró fue en un contrato de dación en pago suscrito el 15 de diciembre del año 2021 para el cumplimiento de obligaciones tributarias con el municipio establecidos en un acuerdo municipal, a casi dos años de la fecha de las elecciones, sin que se pueda afirmar que hubo un posible beneficio electoral, y con el hecho relevante que la causa jurídica por la que se suscribió el acta de dación en pago, era precisamente el cumplimiento o extinción de obligaciones tributarias con el municipio, además las modificaciones no son elementos esenciales de la naturaleza contractual y no obedecieron a circunstancias caprichosas. 3.2.3.
El 27 de mayo de 202413 el demandante presentó sus alegatos de conclusión en los que solicitó se declare la nulidad del acto enjuiciado al considerar que se encuentra probado que el accionado está inmerso en la inhabilidad para ser elegido como alcalde, prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), pues de conformidad con la norma en cita y pese a que el concepto de “celebración de contratos” debe ser objeto de una interpretación que 11 Índice de descarga 88 y 98 expediente digital SAMAI. 12 Índice de descarga 88 expediente digital SAMAI. 13 Índice de descarga 94 expediente digital SAMAI.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz resulte acorde con los principios que rigen el proceso democrático y la finalidad de preservar la igualdad entre candidatos, la nueva hermenéutica jurídica establecida por la Sección Quinta del Consejo de Estado – y de obligatorio cumplimiento - establece que, los otrosí, modificaciones o adiciones a los contratos que se celebren durante el año anterior a la fecha de la elección, configuran la causal de inhabilidad y por tanto, de anulabilidad.
Adicional a lo anterior, como agregado al sentido de los cargos de la demanda, aludió a las pruebas obrantes y allegadas en el proceso, advirtiendo que con la demanda fue aportado en un video que contiene declaración del entonces candidato Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en las que utiliza las obras realizadas en el marco del contrato de dación en pago celebrado con el municipio del Carmen de Apicalá y la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S para hacer campaña política, quedando así acreditada la ruptura del principio de igualdad electoral, ya que la celebración del contrato y las dos modificaciones realizadas dentro del periodo de inhabilidad, pusieron en ventaja al entonces candidato frente a los demás candidatos de la contienda electoral.
Frente a la contestación de la demanda, advierte que el demandado sustenta su argumentación en una errónea interpretación de la normatividad del régimen de inhabilidades y en una línea jurisprudencial del Consejo de Estado que a la fecha, ya no es tenida en cuenta como precedente, máxime cuando, al examinar conceptos como “contrato”, “adición” etc., el juez electoral debe tener cuidado de no perder de vista la finalidad del derecho electoral por lo que, la primera excepción propuesta no está llamada a prosperar, pues la vulneración al principio de igualdad está acreditada con el video aportado como prueba al presente proceso, el señor Gutiérrez Ortiz durante la campaña electoral hizo amplia referencia a las obras que venía ejecutando y que estaba entregando supuestamente en beneficio de la comunidad.
Lo cual lo puso en una posición ventajosa respecto de los restantes aspirantes a la alcaldía municipal. Igual solicitud realiza frente a la segunda excepción, pues señala que, el apoderado de la parte demandante desconoce que, frente al elemento temporal, tal y como vengo exponiendo en este escrito, las modificaciones al contrato y/o “los otro sí es” constituyen una nueva convención según la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Además, frente al elemento objetivo, es claro que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz intervino en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. 3.2.4. Finalmente, mediante escrito del 28 de mayo de 2024, el agente del Ministerio Publico, solicitó acceder a la nulidad de la elección del demandado, como alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá (Tol.), teniendo en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el presente caso la nulidad electoral no solo puede tener como referente la suscripción del contrato al que aludió el demandante, sino también, “(…) desde la perspectiva electoral toda “prorroga”, “otrosí”, “modificación” “adición”; constituye un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que de darse los demás elementos para el efecto, solida la de estudio”, por lo que, las adiciones de los contratos no son actividades propias de ejecución. Así las cosas, la suscripción del contrato el 15 de diciembre de 2021, estaba por fuera del periodo inhabilitante que comprendía entre el 29 de octubre de 2022 hasta el 29 de octubre de 2023.
Pero las adiciones del 25 de noviembre de 2022 y el 23 de febrero de 2023, en las cuales actuó el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en calidad de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S., sí se suscribieron dentro del periodo inhabilitante, por lo cual se encuentra probada la causal de nulidad electoral alegada.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Finalmente, indicó que, contrario a lo alegado por la parte demandada el sentido que la suscripción de las adiciones del 25 de noviembre de 2022 y el 23 de febrero de 2023, no le generó ventajas al entonces candidato y hoy elegido alcalde; para esa vista fiscal resulta evidente por la magnitud de las obras, que sí obtuvo ventajas, toda vez que se reitera, de la gerencia de una empresa que con recursos del Municipio de Carmen de Apicalá tiene 3 frentes de obra de impacto y visibilización para el electorado.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo establecido en los artículos 151 y 152 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 esta Corporación es competente para conocer de la presente acción. 2. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con la fijación del litigio que se hiciera en el auto que adoptó la figura de la sentencia anticipada adiado el 7 de mayo de 2024, la Sala reitera el problema jurídico a resolver en el presente asunto: El primero se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto eleccionario contenido en el Acta de escrutinio E-26 ALC y del Formulario E-27 de fecha 31 de octubre de 2023 que declaró la elección del señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz como alcalde municipal de Carmen de Apicalá - Tolima para el periodo 2024 – 2027, por presuntamente estar incurso en causal de inhabilidad al haber celebrado, en calidad de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. sendas modificaciones al acuerdo de cesión en pago celebrado con el Municipio de Carmen de Apicalá dentro del año inmediatamente anterior a la inscripción y a su elección como alcalde de ese municipio, lo que implicó una posible ruptura del principio de igualdad electoral o si, por el contrario, no debe accederse a dicha solicitud, al no encontrarse configuradas las causales de inhabilidad y por ende, la de anulación electoral contemplada en el numeral 5 del artículo 275 del C. de P.A. y de lo C.A. Bajo tal marco legal, a efectos de desarrollar el problema jurídico que subyace al caso concreto, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con i) consideraciones generales de la inhabilidad, ii) la causal consagrada en el artículo 179.3 de la Constitución Política para luego iii) abordar el estudio del caso en concreto, previa resolución de las excepciones previas. 3.
MARCO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y ESTADO DE LA CUESTION EN RELACION CON LA CANDIDATURA Y ELECCION DEL DEMANDADO. 3.1. De los actos de elección. De conformidad con el formulario E-6 AL obrante en el índice 68.1-3 del expediente SAMAI, el día 28 de julio del año 2023 el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, inscribió su candidatura para aspirar a la Alcaldía del municipio de Carmen de Apicalá ante el registrador municipal avalado por el Partido Liberal Colombiano y Coavalado por el Partido Centro Democrático, acto de coalición que obra a folios 5 a 30 del citado índice SAMAI.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz En virtud del acta de escrutinio municipal obrante a folio 33 y 34 del índice 68 SAMAI, el 31 de octubre de 2023 en el municipio de Carmen de Apicalá (Tol.), se declaró electo como alcalde al señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz para el período constitucional 2024- 2027 por el movimiento “todos construimos progreso” para dicho periodo constitucional. 3.2.
De las inhabilidades. De conformidad con el artículo 40 de la Constitución Política son derechos fundamentales el ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no obstante, ello no son derechos absolutos, en tanto, la propia norma que los crea y demás que la reglamentan, modulan su aplicación y ejercicio al entrar en contienda o coexistencia con otras garantías; en el caso de las inhabilidades para ocupar cargos públicos y de elección popular, con el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, entre otras.
Es así como la figura de la inhabilidad electoral encuentra su justificación cuando la misma impide o limita el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades creadas por el legislador para asegurar la idoneidad y probidad del aspirante a un cargo público en este caso de elección popular14, por lo que en aquellos casos donde se ha dado un “desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones” dicha figura tiene por finalidad “establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores”15 y/o “se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral16” Así las cosas, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato17, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato18 antes de la inscripción o a la elección -según el caso-, so pena de impedir la aspiración política pues otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático, pues son situaciones que se encuentran proscritas, al constituir causal de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: 14 Corte Constitucional.
Sentencia del 4 de Febrero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Expediente D-4060. 15 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI). 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 17 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).
También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya, providencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Nulidad electoral Radicación: 54001-23-33-000-2023- 00262-01, Demandante: José Ovidio Carvajal Sandoval, Demandada: Vitelba Acevedo Mantilla, concejal del municipio de Pamplona, Norte de Santander, periodo 2024-2027 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) “5.
Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.” (…)” Precisado lo anterior, se procederá a continuación a analizar los elementos constitutivos de la inhabilidad consagrada en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000. 3.3.
Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, señala: “Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (…)”. De la interpretación jurisdiccional que se ha realizado19, reiteradamente se ha establecido que dicha causal contiene en su redacción tres proscripciones dirigidas a quienes pretendan ser elegidos como alcaldes, así: i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros en entidades públicas del nivel municipal. ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas de cualquier orden siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial. iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
De la anterior redacción se observan dos momentos importantes que, han sido objeto de delimitación por el Consejo de Estado con el fin de dar más claridad al análisis 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-02, Actor: Daniela González Meneses, Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde del Municipio de Caucasia (Antioquia), periodo 2020-2023, referencia: nulidad electoral - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz casuístico, estos son, “(…) la primera de ellas, la gestión de negocios, que como su nombre lo indica es simplemente entrarse en las tratativas precontractuales, sin que se requiera en efecto la culminación o logro de la celebración del contrato o negocio jurídico de que se trate y, la segunda, la celebración del contrato, implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo20”, por lo que, “cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos.
Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha”21. En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma trascrita se pueden extraer los elementos que la integran22, de forma tal que se puede afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, teniendo como punto de referencia el día de la elección – no la fecha de celebración de contrato – hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros.
Los anteriores elementos que deben concurrir todos y cada uno para que se materialice la inhabilidad alegada, en otras palabras, ante la no configuración de alguno de ellos la inhabilidad invocada no se estructurara. No obstante, no serán elementos configurantes de dicha causal los actos de ejecución o liquidación, inclusive cuando ellos se surtan dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Así las cosas, la jurisprudencia ha establecido que la finalidad del legislador frente a la inhabilidad contemplada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, es “preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos23”.
En pronunciamiento más recientes ha señalado: 20 Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2055. C.P. Lucy Jeannette Bemudez Bermudez Rad. 11001032800020140005100. Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500. 21 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI). 22 En lo que atañe a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 47001-23-31-000- 2012-00010-01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 13 de abril de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23- 24-000-2015-02753-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.
CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, reiterada por C.E., providencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), rad: 11001-03-28- 000-2018-00015-00. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz “Vale la pena resaltar que la gestión y celebración de contratos antes y durante las campañas electorales como una situación de inelegibilidad, responde de acuerdo a lo ilustrado por la jurisprudencia, a la necesidad de evitar que el particular saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública contratante y, de otra, “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”24.
Se destaca esta circunstancia frente a todos elementos de la causal de inhabilidad, pero en especial respecto del subjetivo, comoquiera que el interés que se persigue con celebración de contratos puede ser patrimonial como extrapatrimonial. Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la providencia del 5 de marzo de 2012 de esta Sección, que si bien se hicieron respecto a la gestión de negocios durante el periodo inhabilitante, mutatis mutandis resultan aplicables a la celebración de contratos, pues en ambos eventos la norma que contiene dichas situaciones de inelegibilidad, hacen alusión al interés del candidato o de un tercero: “En particular, la conducta prohibida -intervención en la gestión de negocios- consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extrapatrimonial de parte de una entidad del Estado.
Textualmente ha dicho esta Sección al respecto: “La intervención en la gestión de negocios consiste entonces en la participación (tomar parte) o realización por el candidato ante entidades públicas, de diligencias tendientes a obtener para si (sic) o para un tercero un propósito con o sin carácter lucrativo. Significa ello que el interés también puede ser, en principio, de carácter extrapatrimonial que puede consistir, entre otras modalidades, en el provecho o la ventaja que puede representarle tomar parte en diligencias y en trámites ante organismos públicos, en tanto le posibilitan propiciarse una imagen preponderante ante el elector.”25”26 (El destacado es del Tribunal).
De acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación27, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial.
Este punto resulta de vital importancia, pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto.
Además, la jurisprudencia de la Sección Quinta28 “ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. Expediente: 11001-03-28-000- 2010-00025-00.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00). 25 Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Rad. 3979-3986. 26 Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.
Expediente: 11001-03-28-000- 2010-00025-00 27 En fallo del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03- 28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00), esta Sección afirmó: “Asimismo, se ha señalado que la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad.” 28 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.
Sentencia de 2 de octubre de 2008. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Rad. 080012331000200700943-01. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz como parte o como tercero29, siempre que develen un claro interés sobre el particular30.
Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución31, que dicha causal se configura, aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute32 y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido”.
Es decir, la jurisprudencia de la Sección Quinta atendiendo el tenor literal de la causal de inhabilidad atribuida al demandado concluyó, que la ejecución del contrato no es un elemento inherente a la misma, ya que la intervención en celebración de contratos se materializa sin importar que se ejecute o no el contrato”33. 3.4. Desconocimiento del Precedente34 Por precedente se entiende aquella regla creada por una Alta Corte en una sentencia de unificación jurisprudencial o en una sentencia de constitucionalidad para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Sin embargo, resulta necesario advertir que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”35. En ese sentido la Jurisprudencial ha dicho que, para que una decisión proferida por una Alta Corte sea considerada como precedente, es necesario que en ella se advierta claramente la adopción de una regla o subregla que, con posterioridad, puede ser aplicada a un caso que presenta un problema jurídico similar, gracias a su carácter vinculante. 3.5.
De la dación en pago. El Consejo de Estado ha explicado que la figura de la dación en pago no fue definida por el Código Civil, no obstante, ha sido ampliamente usada, como quiera que, el ordenamiento jurídico autoriza al deudor a pagar con otra prestación si el acreedor lo consiente, en virtud del artículo 1627 del Código Civil que señala que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. 29 Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654. 30 Sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674. 31 Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras. 32 Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-02, Actor: Daniela González Meneses, Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde del Municipio de Caucasia (Antioquia), periodo 2020-2023, referencia: nulidad electoral - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate (E), providencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00548-01 (17001-23-33-000-2019- 00551-01), Actor: Igmar Rafael Torregroza Gutiérrez y otro, Demandado: Julián Andrés Pineda López - Concejal de Manizales - Caldas, período 2020-2023. 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 19 de febrero de 2015, rad. 11001-03-15-000-2013-02690-01.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Normatividad que a lo largo de dicha codificación está regulada en el artículo (i) 1562 que se refiere a la definición de obligación facultativa, que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndosele al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa;
(ii) artículo 1971, inciso segundo, que trata sobre el derecho de retracto, para exceptuar del beneficio de reducción al cesionario que recibió en pago el derecho litigioso y (iii) artículo 2407 que tiene que ver con la extinción por pago con objeto distinto al debido, para indicar que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto36.
La dación en pago consiste en que el acreedor consiente con el deudor el pago de la obligación mediante una prestación diferente a la inicialmente pactada, con el cumplimiento de las solemnidades legales en la transmisión del dominio de los bienes. En la práctica, esta institución, además de frecuente, resulta conveniente en aquellos casos en los que el deudor no puede cumplir la obligación en la forma como la contrajo, y el acreedor, ante la imposibilidad de recibir el pago, acepta alguna especie que (i) puede serle útil o (ii) puede enajenar a fin de satisfacer el crédito.
En todo caso, el acreedor se declara satisfecho, aunque esa satisfacción sea en todo o en parte, según el caso, pero no con la prestación inicialmente pactada, sino con otra de igual o de mayor o menor valor, eventos en los que las partes acordarán cómo saldarán la diferencia37. En reciente jurisprudencia la Sala de Consulta y Servicio Civil38 señaló que los requisitos de la dación en pago son: i) la ejecución de una prestación con ánimo de pagar, ii) una diferencia existente entre la prestación debida y la pagada, iii) el consentimiento de las partes, iv) la capacidad de las partes y la observancia de las solemnidades legales.
Advirtiendo que, en tratándose de bienes públicos existen límites trazados por principios constitucionales, legales y reglamentarios que le otorgan especial protección a los mismos y que de no observarse, podrían generar un detrimento patrimonial, entre otros, por lo que dicha figura, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, debe tenerse en cuenta que el carácter público de los bienes implica que sobre ellos no se tiene libre disposición. Descendiendo al caso en concreto, se advierte que se debe tener en cuenta, para efectos de la inhabilidad que se considera dentro del sub lite relativa a la celebración de contratos estatales que haya un perfeccionamiento del contrato en - el sentido lato, es decir que, se configure un acuerdo de voluntades entre las partes (deudora y acreedora) sobre el objeto y el precio y que éste se eleve a escrito39.
Al respecto, podemos referirnos a los parámetros de la Ley 80 de 1993 que contempla, lo siguiente: “ARTÍCULO 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (…)”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, providencia del doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00139-01(19261), Actor: Banco Comercial Av.
Villas S.A., Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 37 Ibidem, reiterada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicación interna: PL00006, Partes: ECOPETROL S.A., departamento de Cundinamarca y Cámara de Comercio de Bogotá, Número Único: 11001-03-06-000-2023-00173-00. 38 Providencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023), Radicación interna: PL00006, Partes: ECOPETROL S.A., departamento de Cundinamarca y Cámara de Comercio de Bogotá, Número Único: 11001-03-06-000-2023-00173-00. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00015-00, Demandante: Luis Fernando Giraldo Hincapié, Demandado: Felipe Andrés Muñoz Delgado –Representante a la Cámara por el Departamento de Nariño, período 2018-2022-, asunto: nulidad electoral – sentencia de única instancia. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz En consecuencia, la celebración de contratos con entidades estatales atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico. «[p]or tanto, los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se entenderán celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa40».
Lo anterior, dado que desde la teoría de las obligaciones un contrato o convención es un acuerdo de voluntades a través del cual se crean o trasmiten derechos u obligaciones. Al respecto resulta ilustrativo lo reglado en el Código Civil que sobre la noción de contrato establece: “ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” Lo que traduce, que es factible considerarse la dación en pago como un contrato estatal. Así lo establecido nuestro órgano de cierre en providencia del 8 de abril de 202441 cuando al analizar lo manifestado por el tratadista HINESTROSA42, concluyó su naturaleza en ese sentido “en virtud de la naturaleza del acuerdo de voluntades que suscribieron las partes (contrato de dación en pago)”. 3.6.
De la validez de los medios de prueba. Teniendo en cuenta que para probar la configuración de la inhabilidad contenida dentro del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 “celebración de contratos estatales dentro del término inhabilitante” el demandante allegó un video, resulta necesario determinar establecer cuáles son los presupuestos necesarios establecidos por la Ley y la jurisprudencia para que puedan ser valorados probatoriamente.
Los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del C. de P.A. y de lo C.A., en lo pertinente, disponen: “Artículo 243. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
(…) 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Radicado 2018-00015. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata, providencia del 8 de abril de 2024, Radicación: 250002336000-2017-00310-01 (67208), Actor: Inversiones Financieras, Inmobiliarias y Agropecuarias Infinagro, Demandado: Nación – Ministerio de Justicia - Rama Judicial – Cámara de Comercio de Bogotá – Jorge Arango Mejía (árbitro), Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 42 La dación en pago es un acuerdo de voluntades (un contrato) cuyo objeto, en términos generales, consiste en la entrega (tradición) de un bien como solución (pago) de una obligación previa.
“La dación es un acto dispositivo al que le son aplicables tanto las reglas generales propias de todo negocio como aquellas que particularmente se refieren a la naturaleza de los bienes que son objeto de transmisión” -se resalta- HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones I, 1 Ed, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 688. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Artículo 244.
Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
(…) Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”. (Destacado por la Sala). En ese sentido y frente a las fotografías la Corte Constitucional, señaló43 “La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.
Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.
Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.
El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto””.
Aunado a lo anterior y de conformidad con el artículo 247 del C.G. del P. los mensajes de datos se valorarán como documentos cuando hayan sido aportados en el mismo formato en el que fueron generados, enviados o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud44. En efecto la Ley 527 de 1999 dispuso: “ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS.
Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
ARTICULO
11. CRITERIO PARA VALORAR PROBATORIAMENTE UN MENSAJE DE DATOS. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a 43 Sentencia T – 930 A de 2013 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, providencia del diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad electoral, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198- 00, 11001-03-28-000-2022-00271-00 (Acumulados) 11001-03-28-000-2022-00277-00, Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros, Demandado: César Augusto Pachón Achury como senador de la república para el periodo 2022–2026 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.
Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. Teniendo en cuenta que, la normatividad en cita requiere de una interpretación aplicable a la casuística que los materializa el Consejo de Estado ha definido el valor probatorio de los mensajes de datos, así: “(…) en consonancia con lo previsto en los artículos 10° y 11, de la Ley 527, que determinaron, por una parte, que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada, para los documentos, en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, del Código de Procedimiento Civil, -entiéndase el Capítulo IX, del Título Único, Sección Tercera, Libro Segundo, del Código General del Proceso-.
(…) (…) para reafirmar la validez probatoria de los medios de convicción digitales (…) se requerirá, como requisitos para su apreciación, de conformidad con las reglas de la sana crítica y sus particularidades, que: (i) la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta, –artículo 6°, de la Ley 527–;
(ii) la identificación del iniciador del mensaje, es decir quien lo genera, –artículo 7°, de la Ley 527–; y (iii) se verifique la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, –artículos 8° y 9°, de la Ley 527. De lo contrario, al no reunir estas condiciones informáticas, la simple impresión de un mensaje de datos será valorada, como ya se vio, de conformidad con las reglas generales de los documentos, en los términos del artículo 247 del CGP”45.
Así cuando los medios de prueba son sacados de una red social o aportados a través de un link, la jurisprudencia46 los ha valorado de la siguiente manera: “Igualmente, al proceso fueron aportados dos videos provenientes de la red social Facebook, aportados mediante la identificación de Decisión los vínculos de ubicación en la web ─links─, que conducen a afirmar que serán valorados como mensajes de datos, según el artículo 247 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA (…) Por las anteriores razones, la Sala, siguiendo las pautas trazadas en la Ley 527 de 199938 y los lineamientos jurisprudenciales, los valorará como mensajes de datos, pues fueron allegados al expediente en el formato en que fueron generados, enlaces de emplazamiento digital de las imágenes y videos a través de los cuales busca demostrar la obligación de la consulta interna”.
Finalmente, en pronunciamiento más reciente47, advirtió: “(..) En lo que corresponde a los mensajes de datos, la Ley 52748 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el 45 Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2021, radicación: 44001234000020200027101, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón 46 Radicación 11001-03-28-000-2022-00097-00 (principal), 11001-03-28- 000-2022-00043-00, 11001-03-28-000-2022-00049-00 y 11001-03-28-000-2022-00087-00 (acumulados). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, providencia del diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad electoral, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198- 00, 11001-03-28-000-2022-00271-00 (Acumulados) 11001-03-28-000-2022-00277-00, Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros, Demandado: César Augusto Pachón Achury como senador de la república para el periodo 2022–2026 48 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Derecho Mercantil Internacional49, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”50, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial51, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.
Así, la Ley 527 de 1999 consideró que el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando (i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°52 ejusdem); (ii) se conocía la identidad de su generador (artículo 7°53 ejusdem); (iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°54 ejusdem).
Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos ineludibles para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias55.
A pesar de lo anterior, la legislación procesal ha distinguido los mensajes de datos como medio de prueba, de las reproducciones de su contenido. Así las cosas, se ha diferenciado el primero en su formato original -compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace, de la presentación de lo que aquellos contienen, pero no en estas condiciones iniciales.
Frente a los últimos, la legislación y la jurisprudencia constitucional han reconocido que es procedente entonces dar aplicación a las reglas de valoración de los documentos56. El artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 –en adelante CGP, aplicable en los procesos contencioso–administrativos por remisión expresa del artículo 21157 del CPACA, preceptúa: “Valoración de mensajes de datos.
Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. 49 Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000-23-26-000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. 50 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 51 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 52 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 53 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 54 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 55 Art. 11 de la Ley 527 de 1999. 56 Al respecto, la Corte Constitucional expuso en sentencia C-604 de 2016, señaló::“Como se indicó, el inciso demandado –2° del artículo 247 del CGP– regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas general de valoración sobre los documentos.
No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 57 “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.
(Resaltado de la Sala). Por lo anterior, se tiene que los requisitos de equivalencia funcional –que se deben verificar para los documentos electrónicos y físicos–, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo link–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 24453 de la Ley 1564 de 2012”.
En consecuencia, para que sea valorado bajo las calidades del mensaje de datos deberá contar con los requisitos de que trata la Ley 527 de 1999, de lo contrario, deberán ser analizados como pruebas documentales de conformidad con los artículos 243 y subsiguientes del C.G. del P. y la jurisprudencia, esto es, tener certeza de su autor, la fecha en la que se capturaron las imágenes y, para ello, corresponde al juez efectuar un cotejo con testimonios, documentos u otros medios probatorios. 4.
Análisis sustancial. Teniendo en cuenta que la consecuencia jurídica de la configuración de la causal invocada es el retiro del cargo ante la declaratoria de la nulidad del acto de elección demandado como Alcalde del Municipio de Carmen de Apicala (Tol.), la Sala destaca que, para que haya lugar a decretar la nulidad del o de los actos enjuiciados, es necesario que en el caso concreto se encuentren probados en debida forma y con total certeza cada uno de los elementos que la norma describe como constitutivos de la conducta sancionable (elemento objetivo), para luego y si se da esa subsunción – adecuación típica-, proceder al análisis del elemento subjetivo de conformidad con el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 199458.
Establecido lo anterior, corresponde determinar si el demandado celebró o no un contrato estatal dentro del periodo inhabilitante. En el expediente está probado y no es objeto de discusión, que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, previo al 31 de octubre de 2023, fecha en la que fue elegido como Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá (Tol.), para el periodo 2024 - 202759, celebró los siguientes actos contractuales: I. Contrato denominado “acta de dación en pago celebrada entre el municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en su condición de representante legal de constructora Caminos del Olimpo S.A.S.60”. • Acreedor: Municipio de Carmen de Apicalá. • Deudor: Caminos del Olimpo S.A.S.: Representante legal Luis Ángel Gutiérrez Ortiz61. • Fecha de celebración: 15 de diciembre de 2021. 58 “(…) Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (…)”. 59 Índices de descarga 20, 24, 34 SAMAI. 60 Índice de descarga 8 SAMAI. 61 Índice de descarga 9 SAMAI.
Certificado de Existencia y Representación Cámara y Comercio de Ibagué. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz • Plazo y lugar de ejecución: “El Contribuyente por su parte se compromete a realizar las obras en las cantidades antes descritas, y en los sitios y puntos de la jurisdicción del Carmen de Apicalá y en el plazo no mayor a 30 de noviembre de 2022” (clausula sexta) • Valor obras: $ 4.428.410.168,1.
Excedente a pagar en efectivo: $ 380.898.599,94 (Clausula decimotercera). • Objeto y obligaciones contractuales: “(….) CLAUSULA PRIMERA: El señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ, identificado con la cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.1412.360-6., se compromete a realizar las siguientes obras para el mejoramiento de la infraestructura de los ser vicios de acueducto y alcantarillado conforme a los siguientes ítems a ejecutar:
1. PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES – PETAR- (…) COSTO DIRECTO $2.141.060.663,4
2. LINEA DE CONDUCCION LA CAJITA (…) VALOR TOTAL LINEA DE CONDUCCION $980.324.427,0
3. COLECTOR LA PALMARA. (…) TOTAL $1.306.025.077,70 El costo total de las obras es por la suma de CUATRO MIL CUATROSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON UN CENTAVOS ($4.428.410.1168,1). CLAUSULA SEGUNDA: El contribuyente acepta que adeuda por concepto del pago de licencias de construcción la suma de CUATRO MIL OCHOSCIENTOS NUEVE MILLINES TRESCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($4.809.308.768), y que corresponde a lo siguiente: Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz 1.
Proyecto Lagos del Olimpo etapa 1, donde se solicita licencia de loteo y construcción de obras de urbanismo, con un valor aproximado de MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y DOS PESOS ($1.615.737.072). 2. Proyecto Lagos del Olimpo etapa 2, donde se solicita la licencia de loteo y construcción de obras de urbanismo, con u valor aproximado MIL DOSCIENTOS CUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHO PESOS (1.245.452.008). 3.
Proyecto Lagos Olimpo etapa 3, donde se solicita la licencia de loteo construcción de obras de urbanismo, con un valor aproximado de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y COHO PESOS ($1.948.119.688). CLAUSULA TERCERA: Que la Secretaria de Planeación e Infraestructura del municipio de Carmen de Apicalá (Tolima), ha revisado los anteriores presupuestos de obra, el cual se hizo bajo vigilancia y supervisión y lo encuentra ajustado a lo que normalmente se paga por estos conceptos en el mercado, valga mencionar, que esos proyectos fueron elaborados por la administración municipal y la empresa de servicios públicos DAGUA E.S.P. CLAUSULA CUARTA: El municipio acepta el ofrecimiento de pago en especie mediante la modalidad de bienes y servicios tal y cual quedo estipulado en el Acuerdo municipal número 011 del 6 de julio de 2021, mediante el cual se autorizó al alcalde municipal de CARMEN DE APIACALA – TOLIMA, para recibir bienes y servicios en dación de pago y que se encuentra vigente a la suscripción del presente acuerdo.
El municipio no pagará ni reconocerá valores adicionales, posibles sobrecostos de las obras que van a ejecutar, estos serán de exclusiva responsabilidad del contribuyente. CLAUSULA QUINTA: El municipio por su parte acepta que se realicen obras por el valor antes citad, el que no podrá ser ampliado pues solo se ejecutara hasta el valor total de la declaración oficial y monto determinado en el formulario presentado antes citado, el cual hace parte integral del acta, obras que se realizaran con la supervisión control y vigilancia del SECRETARIO DE PLANEACION bajo su absoluta responsabilidad, a quien debe preséntesele las respectivas bitácoras o actas de avance en la ejecución y el respectivo registro fotográfico, donde conste la ejecución de las obras ofrecidas por el contribuyente y aceptadas por el municipio.
( ) CLAUSULA DECIMO PRIMERA: Conforme lo dispone el articulo 97 y siguientes del CPACA, el señor LUIS ANGEL GUTIERREZ OTIZ, identificado con la cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901112.360-6, autoriza y da su consentimiento con la firma del presente documento para que la administración municipal revoque los actos administrativos que otorgan las licencias de construcción en caso que el día 30 de noviembre de 2022, no se haga entrega real y efectiva de las obras mencionadas.
En caso de que no cancele el valor reliquidado dentro del término de diez (10) (SIC) hábiles siguientes a la fecha máxima de la entrega acordada entre las partes, se procederá a la revocatoria de los actos administrativos referidos al de otorgamiento de la licencia, con el correspondiente pago inmediato de las construcciones realizadas que se encuentren terminadas a la fecha que se tome la decisión por parte de la administración. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz ( ) CLAUSULA DECIMO TERCERA: El señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ identificado con cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.112.360-6, deberá pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del presente acuerdo el valor del excedente de las licencias de construcción que corresponde a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y COHOC MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($380.989.599,94)..”.
(SIC) (…):” El anterior Acuerdo fue modificado en dos oportunidades: La primera fue celebrado el día 25 de noviembre de 2022, así: II. “Modificación al acta de adición en pago celebrada entre el Municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en su condición de representante legal de Constructora Caminos del Olimpo S.A.S.62” “(…) 4) Que el día 25 de noviembre de 2022, el señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.112.360.6, radicó derecho de petición ante la administración municipal donde informó que debido a las intensas lluvias se ha presentado inconvenientes para la terminación de la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PETAR- La Palmara -, para lo cual se solicita un plazo de siete (7) meses, mientras se obtiene los permisos respectivos y se pueden ejecutar las obras sin que la lluvia sea impedimento para ello; además se clarifica que ya se terminaron las siguientes obras: La línea de Conducción la Cajita y el Colector de la Palmara, por lo que debe procederse a recibir estas obras por parte de la administración municipal confirme a lo acordado en su momento entre las partes.
(…) 8) Que el Consejo de Estado ha manifestado que por regla general el deudor responde por el incumplimiento de la prestación a la que se obligó, salvo aquellos casos en los que esta ser hace imposible cumplir o ejecutar por una causa extraña a él, esto es, por la ocurrencia de un hecho que se constituya en un caso fortuito o fuerza mayor “casus”, por el acto de un tercero o por el acto del acreedor, siempre y cuando este no haya dado lugar a la misma conducta, Ante un determinado acontecimiento o suceso se constituirá en una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación, este debe ser previsible, es decir, que razonablemente no se hubiera podido evitar previamente o atenuar las consecuencias nocivas de su producción; y debe ser totalmente ajeno a la voluntad y actividad del deudor. 9) Que la previsibilidad o irresistibilidad de un determinado acontecimiento que pueda ser constitutivo de una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación no son nociones de carácter objetico, sino que se debe valorar en cada caso tanto las circunstancias particulares en las que este se produjo, la probabilidad 62 Índice de descarga 13 SAMAI.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz de su producción en las condiciones normales de ejecución del contrato, en el caso que nos ocupa el fenómeno de las lluvias es una obra en un periodo de tiempo determinado.
(…)”. En consecuencia, se modificó en la cláusula sexta del documento inicial, en los siguientes términos: “CLAUSULA PRIMERA: MODIFICAR la cláusula sexta del acta de dación en pago que se suscribió el día 15 de diciembre de 2021, la cual quedará en los siguientes términos: “El contribuyente por su parte se compromete a realizar las obras en las cantidades antes descritas, y en los sitios y puntos de la jurisdicción del Carmen de Apicalá (Tolima), a más tardar el día 15 de junio de 2023” (Negrillas del texto original).
También se modificó la cláusula octava respecto del citado plazo para entrega de obras en la que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en calidad de Representante Legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. se comprometió “(…) a entregar las obras referidas (…) a más tardar el día 15 de junio de 2023 a la alcaldía del municipio de CARMEN DE APICALA (Tolima), a no ser que exista fuerza mayor o caso fortuito debidamente probado”.
En la cláusula décimo primera del acta de dación de pago suscrita entre las partes intervinientes el 15 de diciembre de 2021, se modificó la fecha en que el Representante legal de la Constructora el hoy aquí demandado da su consentimiento para que sean revocados “(…) los actos administrativos que otorgan las licencias de construcción en caso de que a más tardar el día 15 de junio de 2023, no se haga entrega real y efectiva de las obras ya mencionadas.
En caso de que no cancele el valor reliquidado el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023), se procederá a la revocatoria de los actos (…)” Finalmente, se modificó la cláusula décimo tercera en la que se cambia la fecha en la que el demandado el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en su calidad de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S., “(…) deberá pagar el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el valor del excedente de las licencias de construcción referido al valor que corresponde al año 2023 debidamente actualizado, considerando las obras que son entregadas en el año 2022, referidas a la línea de conducción la Cajita y el Colector la Palmara, por lo que el valor aquí establecido es la diferencia que efectivamente debe ser cancelado a favor del ente territorial”.
III. “Modificación al acta de dación en pago celebrada entre el municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en su condición de representante legal de Constructora Caminos del Olimpo S.A.S.63” “(…) Que el día 22 de febrero de 2023 el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, en su condición de representante legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S., manifestó lo siguiente: “(…) En el año 2022 de estas obras se entregaron a la administración municipal la línea de conducción la cajita y el colector la palmara.
La obra que no se ha podido terminar y que la alcaldía amplía el plazo de entrega hasta el día 15 de junio de 2023 es la PTAR la Palmara y donde se han presentado graves inconvenientes por el invierno debido a 63 Índice de descarga 015 SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz las intensas lluvias que están afectando la región desde octubre del año 2022 a la fecha.
Laborar en esas condiciones ponen en peligro los trabajadores de la constructora y la maquinaria. Los estudios y diseños que elaboró la administración municipal son del año 2021 al tomarse como referencia el listado de precios de construcción del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU -, se encuentra que el valor de los materiales aumento en forma considerable para el año 2023, es del caso presentar la siguiente tabla comparativa.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz De acuerdo con lo anterior, la diferencia entre los valores del año 2021 al 2023 debidamente ajustados con el ICCU es de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SIETE PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($295.262.107,44) (…) “(…) Que confirme al acta de dación en pago del día 15 de diciembre de 2021, suscrita entre la alcaldía del municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) y el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante Legal de Constructora Caminos del Olimpos S.A.S. NIT 901.112.360-6, que tiene por objeto la entrega de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR la Palmara. línea de conducción La Cajita y el Colector la Palmara.
Se hace constar que respecto de las obras: Línea de Conducción La Cajita y el Colector la Palmara, estas fueron entregadas en el año 2022, faltando por entregar la PTAR la Palmara y al revisar el listado de precios de construcción del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca del año 2023, se tiene la siguiente tabla comparativa respecto de los precios del año 2021 que fueron los que se consideraron para tener en cuenta los precios de las obras a ejecutar: Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz La diferencia entre valores los valores del año 2021 al 2023 debidamente ajustados con el ICCU, es de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SIETE PESOS CON CUARENMTA Y CIATRO CENTAVOS ($295.262.107,44).
El valor de la PTAR la Palmara para el año 2023 es por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($2.436.322.770,44) confirme a los precios de los materiales para la presente vigencia: (…) CLAUSULA PRIMERA: MODIFICAR la cláusula primera del acta de dación en pago que se suscribió el día 15 de diciembre de 2021, la cual quedara en los siguientes términos: “El señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ, identificado con la cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.1412.360-6., se compromete a realizar las siguientes obras para el mejoramiento de la infraestructura de los ser vicios de acueducto y alcantarillado conforme a los siguientes ítems a ejecutar:
1. PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES – PETAR- (…) COSTO DIRECTO $ 2.436.322.770,44 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz
2. LINEA DE CONDUCCION LA CAJITA (…) VALOR TOTAL LINEA DE CONDUCCION $ 981.324.427,0
3. COLECTOR LA PALMARA. (…) TOTAL $ 1.306.025.077,70 El costo total de las obras es por la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CONCO PESOS CON CATROCE CENTAVOS ($4.723.672.275,14). CLAUSULA SEGUNDA: MODIFICAR la cláusula segunda del acta de dación en pago que se suscribió el día 15 de diciembre de 2021, la cual quedará en los siguientes términos: “Las obras que recibió la alcaldía del Carmen de Apicalá (Tolima) en el año 2022 son por la: suma de $2.287.349.504,7 más la consignación que realizó el contribuyente por la suma de $380.898.599,94, para un total de $2.668.248.104,64, por lo que se cancelaron las licencias de construcción del año 2022, de la siguiente forma: Proyecto Lagos del Olimpo etapa 1 y 2 que tiene un valor de $2.861.189.080, quedando un saldo a favor de la administración municipal por la suma de $192.949.975,36.
La licencia de construcción actualizada a los precios al año 2023 que faltarían por afectar, es de la ETAPA 3 por valor de $2.198.298.232, por lo que debe considerarse lo siguiente: a. PTAR la Palmara a precios del 2023: $2.436.322.770,44. b. Saldo a favor de la administración municipal año 2022: $192.949.975,36 c. Valor a cancelar de la licencia de construcción de la Etapa 3: $2.198.298,232 Saldo a favor alcaldía: $192.949.975,36 Licencia etapa 3.
Precio 2023: $2.198.298.232 Valor total: $2.391.248.207,36 Menos valor PTAR la Palmara. 2023: $2.436.322.770,44 Saldo a favor del contribuyente: $45.074.563,08 CLAUSULA TERCERA: MODIFICAR la cláusula decimotercera del acta de dación en pago que se suscribió el día 9 de junio de 2022, la cual quedará en los siguientes términos: "CLAUSULA DECIMA TERCERA: El valor de las obras que faltan por ejecutar son por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA Y CUANTO CENTAVOS ($2.436,322.770,44) que refiere a la construcción de la PTAR la Palmara y el valor de la licencia de construcción de la etapa 3 ajustada al año 2023 es por la suma de $2.198.298.232, más el saldo a favor de la alcaldía por Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz la suma de $192.949.975,36, para un total de $2.391.248.207,36 y menos el valor de la PTAR la Palmara $2.436.322.770,44, quedando un saldo a favor del contribuyente por la suma de $45.074.563, 08.
PARAGRAFO: El contribuyente declara y acepta con la firma de la presente modificación a la dación en pago, que está de acuerdo en su totalidad a lo que llegaron las partes; y además que, la alcaldía del municipio del Carmen de Apicalá (Tolima) no hará reconocimientos. en dinero de valores superiores a lo que se cancela por la obligación tributaria, por lo que desde ya renuncia el señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ, en su condición de representante legal de la CONSTRUCTORA CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S, a una reclamación en dinero presente y futura, es decir, que la alcaldía no hace reconocimientos económicos en dinero por obras adicionales ejecutadas”.
Establecidos los parámetros en que se suscribió el contrato, procede la Sala a establecer si se encuentran configurados todos y cada uno de los elementos que configuran la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 199464. De conformidad con el acápite normativo y jurisprudencial, ha de tenerse claro dentro del sub examine que, la causal de inelegibilidad relacionada con la suscripción de contratos en el periodo inhabilitante, lo que reprocha es el perfeccionamiento de éstos, independiente de la ejecución o liquidación de los negocios jurídicos, como lo ha reiterado el Consejo de Estado65-66.
En ese sentido, se logra evidenciar que son dos los aspectos a analizar frente a la intervención en la celebración de contratos, por un lado (i) la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre dentro del periodo inhabilitante, como parte o como tercero, siempre que develen un claro interés sobre el particular y por el otro (ii) la ejecución del respectivo contrato, pues la inhabilidad en cita se configurara aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute pues su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido67. 1.
De los elementos temporal68 y material u objetivo69. Analizadas las pruebas a la luz de la normatividad en cita se logra acreditar que, el actual alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá70 fue quien en calidad de representante legal de la Sociedad Caminos del Olimpo S.A.S.71 suscribió el contrato 64 “(…) Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (…)”. 65 Por ejemplo, en sentencia del 2 de octubre de 2008, Rad. 080012331000200700943-01.M.P. Mauricio Torres Cuervo. 66 Verbigracia en el fallo del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.
Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00), esta Sección afirmó: “Asimismo, se ha señalado que la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad.” Reiterada Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33- 000-2019-02852-02, Actor: Daniela González Meneses, Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde del Municipio de Caucasia (Antioquia), Periodo 2020-2023, Nulidad Electoral - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 67 Ibidem. 68 La celebración del contrato se debe realizar dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de la elección del alcalde. 69 Celebración de contratos del candidato con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros 70 Formulario E-26 ALC del 1 de octubre de 2023.
Índice de descarga 68, fl. 33 expediente SAMAI. 71 Certificado de existencia y representación de Cámara y Comercio de la Ciudad de Ibagué. Índice de descarga 9 expediente SAMAI. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz de dación de pago72 y, sus posteriores modificaciones73, con dicho ente territorial con el objeto de saldar una deuda de carácter tributario que esta última tenía, con ocasión a la solicitud de 3 licencias de construcción. Actos que se perfeccionaron, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el 15 de diciembre de 2021, cuando el Alcalde Municipal de la época (German Mogollón Donoso), el Secretario de Infraestructura, Planeación y TIC´S, Secretario General y de Gobierno y el Representante Legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S., señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz elevaron por escrito los acuerdos convenidos, así: Nro.
FECHA DE CELEBRACIÓN ACTO SUSCRITO 1 15 de diciembre de 2021 (índice 8 SAMAI) Celebración del contrato de dación en pago 2 25 de noviembre de 2022 (índice 13 SAMAI) Primera modificación al acta de dación en pago celebrada el 15 de diciembre de 2021 3 23 de febrero de 2023 (índice 15 SAMAI) Segunda modificación al acta de dación en pago celebrada el 15 de diciembre de 2021 Así las cosas, e incluso teniendo en cuenta la certificación expedida por el ente territorial vista en el índice 10 SAMAI, se logra evidenciar que el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en calidad de Representante Legal tuvo una participación personal y activa a tal punto que, no solo gestionó, sino también, suscribió el contrato y sus modificaciones, pues de ella – de su firma – dependía el perfeccionamiento, celebración y nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico convenido con el ente territorial.
Al respecto, es muy importante definir que, en adición al sentido de las acusaciones probadas del actor, se tiene que el demandado en momento alguno ha refutado las afirmaciones relativas a la celebración de los contratos que sustentan la inconformidad del demandante, situación por la que, sin lugar a dudas, es evidente que la celebración y suscripción de los mismos se surtió en los términos, por las partes y en las fechas descritas previamente.
Adicionalmente, se logra evidenciar que dicho hecho no fue objeto de controversia, por el contrario, el demandado en su contestación aceptó como cierto los mismos74. De la delimitación temporal establecida, la Sala concluye, sin lugar a duda, que el contrato de dación en pago se celebró por fuera del periodo inhabilitante, no obstante, ello no sucedió frente a las subsiguientes modificaciones realizadas al acuerdo principal si se tiene en cuenta que, como se explicó, dicho periodo comprende el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, por lo que, procede este Sala a determinar si dichas modificaciones constituyen actos de ejecución – como las adecua el demandado - o deben ser considerados contrato desde la perspectiva finalística del análisis de las inhabilidades y del juez natural de la acción de la referencia - tal y como lo plantea el demandante – con el fin de establecer si los elementos temporal y material constitutivos de la inhabilidad invocada se encuentran acreditados o no. Lo anterior, como quiera que, el demandante encuentra probado que el accionado está inmerso en la inhabilidad para ser elegido como alcalde, prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), 72 Índice de descarga 8 expediente SAMAI. 73 Indices de descarga 13 y 15 expediente SAMAI. 74 Hecho 3 de la contestación de la demanda.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz pues de conformidad con la norma en cita y pese a que, el concepto de “celebración de contratos” debe ser objeto de una interpretación que resulte acorde con los principios que rigen el proceso democrático y la finalidad de preservar la igualdad entre candidatos, la nueva hermenéutica jurídica establecida por la Sección Quinta del Consejo de Estado – y de obligatorio cumplimiento - establece que, los otrosí, modificaciones o adiciones a los contratos que se celebren durante el año anterior a la fecha de la elección, configuran la causal de inhabilidad y por tanto, de anulabilidad.
Por su parte el demandado argumenta que, las modificaciones realizadas no hacen parte de la esencia del contrato, sino mera y propiamente de su ejecución por lo que, no suscribió un contrato nuevo, no existió un contrato adicional al no haberse afectado los elementos esenciales del negocio jurídico ni el objeto contractual sufrió modificaciones, por lo que la suscripción de las mismas no configuran la causal de nulidad del acto acusado, más aún, si se tiene en cuenta que su interpretación – la de las inhabilidades - debe ser taxativa y restrictiva dado los derechos fundamentales y políticos protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.
En sentido lato, los actos de ejecución han sido definidos por la jurisprudencia como aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones diferentes a las de las providencias o acto ejecutado75, por lo que, al materializar dichos actos, respectivamente, no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna76.
En un sentido más estricto frente a la definición de actos de ejecución en lo contractual, nuestro órgano de cierre, apoyado en la doctrina77 que esta Corporación se permite citar, los definió78 como puros y simples actos de la administración, desprovistos del ejercicio del poder estatal que caracteriza por regla general su comportamiento no teniendo “(…) la naturaleza de acto administrativo definitivo frente a la relación derivada del contrato (…), sino que es un acto de cúmplase o simplemente ejecutivo”, pues “Dentro de la clasificación de los actos en relación con el procedimiento administrativo, la doctrina pregona que se trata de una “tipificación que se hace del acto administrativo (…), la cual ha dado lugar a las categorías de actos preparatorios, de trámite, actos definitivos y actos de ejecución (artículo 49 C.C.A.), de las cuales, constituyen un acto administrativo en estricto sentido sólo los definitivos, toda vez que son los que contienen la decisión ejecutoria, o los que ponen fin a la actuación administrativa, decidiendo del fondo el asunto (artículo 50 inciso final C.C.A.).
Los demás contribuyen a la formación e impulso del acto definitivo, o a su cumplimiento, respectivamente. Sobre el acto de ejecución, Rafael Bielsa comenta que el mero acto de ejecución no es un acto administrativo, porque para que lo sea es necesario que introduzca un nuevo elemento de derecho, es decir, una nueva manifestación jurídica, que el mismo puede referirse no sólo a decisiones administrativas sino también a las de los otros poderes, vgr. el poder judicial y que la ejecución no hace más que realizar la voluntad de la administración79” (énfasis por fuera de texto). 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 17 de septiembre de 2020, Rad. 05001-23-33-000-2018-02281-01 (3700-19). 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del 26 de marzo de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2012-00372-01 (0401-17). 77 “Berrocal, Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, cuarta edición, Librería Ediciones el Profesional Ltda., Bogotá, 2005, p. 111-112.” 78 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth (E), providencia del cinco (5) de abril de dos mil trece (2013), Radicación número: 17001-23-31-000-1999-00860-01(21312), Actor: Hospital San Marcos de Chinchiná – Caldas, Demandado: Instituto De Seguros Sociales, Referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia) 79 “Berrocal, Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, cuarta edición, Librería Ediciones el Profesional Ltda., Bogotá, 2005, p. 111-112.” Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Bajo las anteriores premisas y teniendo en cuenta que las actuaciones de naturaleza contractual surtidas dentro del marco de la dación en pago celebradas por el aquí demandado en calidad de Representante Legal de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. y el Municipio de Carmen de Apicalá (Tol.) los días 25 de noviembre de 2022 y 23 de febrero de 2023 no son un típico acto de ejecución de conformidad con las definiciones establecidas por el ordenamiento jurídico colombiano, para este Tribunal resulta improcedente otorgar un contenido o alcance - de acto de ejecución contractual - por cuanto estaría obrando contra – legem.
Ello aunado a que, resultaría un contrasentido afirmar que los actos expedidos en las fechas citadas, fueron un trámite interno tendiente a la ejecución del presupuesto de la entidad contratante con cargo a rubros que lo conforman y que si bien, terminaron afectados en virtud del cumplimiento del compromiso contractual, previamente adquirido, no generaron una situación jurídica nueva o modificatoria de la existente con la constructora, pues ello no fue así, contrario sensu, las partes de la dación en pago, no solo, debieron volver a deliberar sobre el acuerdo ya instituido sino que también elevarlo a escrito dado que lo acordado modificaba los elementos esenciales del contrato: plazo, cantidades, precios, valor o contraprestación del contrato e incluso el objeto y/o cláusulas que no guardaban relación con la circunstancias de “caso fortuito o fuerza mayor” con las que se sustentaron las modificaciones de lo convenido inicialmente, constituyéndose, en elementos sustanciales que imponen, no solo una fuente - diferente a la original - de derechos y obligaciones para las partes, sino un deber al juez de lo electoral de analizar a la luz del ordenamiento jurídico sobre la materia.
Establecido que las modificaciones a la dación en pago celebradas entre el demandado señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz y el Municipio de Carmen de Apicalá no encajan en la definición de actos de ejecución de que trata la excepción a la inhabilidad aquí analizada y consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, deberá este Tribunal en ejercicio de su facultad y atendiendo criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva a la luz de la norma y la jurisprudencia a analizar el caso en concreto.
En este punto, huelga advertir que el demandante como sustento de su argumentación señala que, nuestro órgano de cierre, si bien, en un principio señalaba que la inhabilidad aquí analizada se configuraba por la celebración de éstos, sin que interese qué sucede en su ejecución o liquidación, también dicha postura fue modulada para casos como los aquí analizados, dado el cambio de la hermenéutica jurídica aplicada a la inhabilidad por celebración de contratos que en sentencia del 30 de mayo de 2019 efectuó el Consejo de Estado dentro del expediente acumulado 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416-00 y 2018-00419-00), también citado por el Agente del Ministerio Publico para sustentar su concepto favorable a las pretensiones y el cual cita, en sus apartes más importantes, lo siguiente: En dicha oportunidad el Consejo de Estado abordó (i) la diferencia entre las figuras de contrato adicional y adición del contrato y la no obligatoriedad del precedente jurisprudencial en tanto y cuando, no había sido analizado desde la órbita o perspectiva del juez electoral la inhabilidad “celebración de contratos”, (ii) los actos de ejecución, (iii) el carácter restrictivo de la inhabilidad y (iv) la noción de contrato desde una perspectiva electoral constitutiva de la inhabilidad por celebración de contratos cuando este ha sufrido alguna modificación dentro del periodo inhabilitante, así: “(…) La distinción entre precedente y jurisprudencia: En el caso concreto no existía precedente Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz (…) Como puede observarse dichas providencias NO constituyen precedente, debido a que no contienen una regla de derecho aplicable a situaciones similares, sino que simplemente resolvieron los casos sometidos a consideración de la Sección en forma particular y concreta.
En efecto, en ninguna de ellas se analizó desde la perspectiva de la inhabilidad los casos objeto de estudio, toda vez que simplemente se tomaron las reglas existentes en el ordenamiento jurídico y las subsumieron según los hechos probados en cada caso, pero no crearon en su ratio decidendi ninguna regla aplicable a futuro. (…) Con fundamento en lo anterior debe concluirse que: i) no existe un precedente vinculante para Sección en lo que atañe a cómo debe resolverse la inhabilidad de celebración de contratos cuando este ha sufrido algún tipo de variación; en consecuencia, la Sala Electoral puede y debe examinar dicha restricción desde la perspectiva de la finalidad con la que fue instituida; ii) al no existir precedente, tampoco puede hablarse de confianza legítima, máxime cuando se explicó no existía una regla clara para resolver el caso concreto y iii) al no existir ni precedente, ni confianza legítima no es necesario acudir a la figura de jurisprudencia anunciada, puesto que en esta providencia la Seccion no está modificando o variando ninguna regla previamente definida.
(…) El “otro sí” como acto de ejecución. La parte demandada sostiene que el “otro sí” es una manifestación de un acto de ejecución del contrato del 26 de enero de 2017. Sin embargo, la Sala no comparte esta apreciación, toda vez que aquel no encaja dentro de la definición de los actos de ejecución del contrato. En efecto, la ejecución está relacionada con el desarrollo, la realización o la materialización de la labor encomendada; en consecuencia, ejecutar el contrato no es más que realizar el objeto del mismo.
Si esto es así es claro que la suscripción de un “otro sí” bajo ningún punto de vista se erige como un acto de ejecución, pues a través de esta figura no se ejecuta o desarrolla el objeto del contrato, sino que se adiciona, aclara o modifica las condiciones del negocio jurídico primigenio. Así, si se tiene en cuenta que el señor Varela Guerra fue contratado para prestar sus servicios profesionales para apoyar y estructurar políticas públicas en saneamiento básico, no puede asegurarse que firmar “otro sí” se entienda como una actividad que desarrolle ese objeto, pues es claro que pactar la ampliación del plazo, el monto del contrato y las obligaciones inherentes al mismo, bajo ninguna óptica es una actividad que dé cuenta de ese apoyo profesional.
Es claro que se erigen como actos de ejecución todos los informes, reuniones y demás que el demandado realizó en ejercicio de la labor que le fue encomendada, pero no el “otro sí” que modificó varios aspectos de la relación contractual que tenía con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En consecuencia, no es viable, tal y como pretenden los recurrentes, dar el carácter de acto de ejecución a la suscripción de “otro sí” ya que, se insiste, no es posible equipar una figura que se creó para aclarar, modificar o añadir con la que da cuenta del desarrollo y efectiva materialización del objeto contratado.” (Negrilla y subrayado por fuera de texto).
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz (…) Sobre la supuesta violación al carácter restrictivo de la inhabilidad Para los recurrentes no es posible realizar un análisis desde la perspectiva de la finalidad de la inhabilidad, comoquiera que con él se desconocen los tratados de derechos humanos que garantizan el derecho a elegir y ser elegido y se permite hacer una interpretación amplia de la inhabilidad.
Sin embargo, ello no es así, comoquiera que, de un lado, el derecho electoral no solo es el derecho del elegido, sino es sobre todo el derecho del electorado de que la contienda se lleve a cabo con garantía de los principios en los que se sustenta el sistema democrático, y en especial de la igualdad entre los candidatos, y de otro, analizar la inhabilidad desde una perspectiva finalística o con efecto útil no implica, per se, ampliar el ámbito de aplicación de la inhabilidad.
Frente al primer punto debe recordarse que el derecho electoral es una rama autónoma del derecho e incluso del derecho administrativo que da cuenta de la función electoral. En efecto, esta Sección ha establecido: “El acto electoral popular, entendido como la materialización de la voluntad popular emanado del ejercicio de la función electoral, tiene una naturaleza autónoma y especial que lo distingue del acto administrativo, cuyo origen reside en el ejercicio de la función administrativa.
Para explicar esta diferencia, se requiere inicialmente distinguir la función electoral de la administrativa. La función administrativa tiene como característica esencial la de concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas. La función electoral, por su parte, tiene como fin la elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros.
En ese sentido, si bien se puede entender que una es subespecie de la otra, los actos que se producen en ejercicio la función electoral, por su misma naturaleza, no pueden ser asimilables en el procedimiento de formación a los actos administrativos en ejercicio de la función administrativa, pues si bien es cierto que el acto electoral tiene algunos rasgos de éste, no por ello pueden ser catalogados como idénticos.
Aquel tiene su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido, artículo 40, numeral 1 de la Constitución, y no en la mera y simple expresión de la voluntad de la administración derivada del ejercicio de dicha función.”80 En este contexto es claro, que desde la perspectiva del derecho electoral no solo tienen cabida los derechos políticos del elegido, sino sobre todo los derechos del electorado o los sufragantes a que los comicios se realicen de forma igualitaria para todos los candidatos.
Por ello, al examinar la inhabilidad no solo tienen cabida esos derechos del elegido, sino que entran en juego todos aquellos principios en los que se sustenta la función electoral y que tienen tanto o más valor que los derechos subjetivos y políticos de quien resultó electo. Frente al segundo aspecto debe señalarse que una interpretación restrictiva no significa interpretación favorable al demandado incluyendo en la inhabilidad excepciones que no están previstas en la ley, tampoco significa restar efecto útil a la prohibición a efectos de dar prevalencia a los derechos del elegido.
Por el contrario, interpretación restrictiva implica examinar la inhabilidad estrictamente, 80 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de abril de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 MP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena. Y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 19 de mayo de 2016, radicación 68001-23- 33-000-2016-00131-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz pero sin perder de vista la finalidad con la que el legislador o el constituyente, según el caso, la instauró. Ahora bien, usualmente se ha entendido que la interpretación restrictiva propia del régimen de inhabilidades se equipara a interpretación literal o exegética.
Sin embargo, desde el año 2014 esta Sección explicó que: “Lo cierto es que interpretación restrictiva no es sinónimo de interpretación literal81. En efecto, la primera de ellas tiene como objeto limitar el alcance del intérprete y su objetivo es aplicar cierta disposición a un determinado caso concreto. Por su parte, la interpretación literal tiene como finalidad ceñirse únicamente al sentido lato de las expresiones, esto significa que el juez solo puede derivar de los signos lingüísticos en las en las cuales las normas se expresan, su sentido o significado común sin entrar a realizar mayores razonamientos.
Así pues, aquel que usa el método exegético para interpretar, bajo ciertas situaciones, no sabe si privilegiar la literalidad o escoger un sentido de la norma que vaya acorde al contexto en el que aquella está contenida.82 De lo expuesto se ve con claridad que la interpretación restrictiva no es equivalente a interpretación literal o exegética, pues estas tienen objetivos y finalidades disimiles.
Por ello, no puede la Sección afirmar que una interpretación restrictiva solo se satisface mediante el uso de la exegesis, porque la interpretación restrictiva que permea el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no implica entender que una norma nunca pueda ser objeto de interpretaciones o que el juez solamente este obligado al tenor literal de la misma.”83 Conforme con lo expuesto es claro que contrario a lo sugerido por los recurrentes una interpretación restrictiva no implica que el juez no pueda analizar las inhabilidades de desde la perspectiva finalística; por el contrario, es su deber interpretar restrictivamente, pero sin que ello implique perder de vista el propósito con el que la inhabilidad fue instaurada.
Así pues el hecho de que el tribunal haya acudido a dicho criterio para examinar la naturaleza jurídica del “otro sí” del 30 de octubre de 2017 no significa que se haya desconocido el carácter restrictivo de la inhabilidad al punto que amerite revocar la sentencia de primera instancia, máxime cuando en el caso concreto está acreditado que el “otro sí” fue un acuerdo de voluntades a través del cual el demandado pactó con el Ministerio de Vivienda continuar prestando sus servicios profesionales en la gestión de los proyectos de acueducto y saneamiento básico.
En este contexto es claro que no es cierto, tal y como lo proponen los recurrentes, que la única manera de salvaguardar el derecho del electorado sea dándole efectividad a la posición mayoritaria que votó por el señor Guerra Varela, pues no se puede desconocer la inhabilidad so pretexto de garantizar el principio mayoritario. De hecho, la interpretación restrictiva implica que no se puede ampliar el contrato a aspectos que no fueron previstos por el legislador, es decir, no puede acudirse a la distinción propuesta por los recurrentes, porque la inhabilidad solo habla del contrato y no que solo un contrato adicional configura dicha prohibición. En este sentido, debe advertirse que la interpretación restrictiva implica necesariamente excluir las demás figuras que pretendan crear una excepción que no fue prevista por el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, la restricción 81 Guastini, Riccardo. Trad de Miguel Carbonell. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México.México DF (1999). Pp 40 82 Anchondo Paredes Víctor, Métodos de interpretación jurídica. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf 83 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00034-00 (acumulado) MP.
Alberto Yepes Barreiro. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz implica que no se puede acudir a las categorías propias del derecho contractual para examinar una inhabilidad.
No puede perderse de vista que las inhabilidades se consagraron como herramientas de restricción de acceso a los cargos, y por ende, su hermenéutica restrictiva implica examinarlas con los elementos propios del derecho electoral sin hacer uso de figuras propias de otras ramas del derecho; por ello, los problemas propios del derecho contractual en relación con las figuras de adición y contrato adicional no pueden extrapolarse a la interpretación de la inhabilidad que, además, se interpreta de manera objetiva.
En consecuencia, en el marco de la inhabilidad de celebración de contratos debe examinarse si hay contrato estatal o no en sus términos llanos y latos, no acudiendo a categorías que ni siquiera en el derecho contractual son unívocas o pacíficas. Tampoco es cierto que del texto de la inhabilidad objeto de estudio se desprenda que para examinar su acaecimiento haya que recurrir a la distinción entre contrato adicional y adición del contrato.
De hecho, el numeral 3º del artículo 195 de la Ley 134 de 1994 solo hace alusión al concepto de “contrato” el cual como se explicó se contrae al acuerdo de voluntades a través del cual una persona se obliga con otra, es decir, contrario a lo asegurado por los apelantes no se establece que solo el contrato adicional se entiende como constitutivo de contrato.
Si esto es así, no es cierto que deba recurrirse a esas distinciones para establecer cuando hay un contrato en los términos de la inhabilidad citada, pues basta comprobar que existe un contrato con una entidad pública de cualquier nivel para entender que este aspecto se acreditó. Aceptar un razonamiento contrario, consentiría en restar a la inhabilidad su efecto útil, pues a través del “otro sí” o cualquier modificación al contrato se puede dar notoriedad al contratista frente al electorado, pero evadiendo la finalidad de la prohibición bajo la egida de que esa modificación no constituye convención. Esta hermenéutica lejos de garantizar los postulados constitucionales del derecho electoral los transgrede, porque genera desequilibrio en la contienda electoral y puede proporcionar ventajas al contratista frente a los demás candidatos.
Se insiste, con el fin de salvaguardar la finalidad prohibición objeto de estudio - desde la óptica de los principios y valores constitucionales que resultaba imperativo proteger- debe colegirse la distinción entre contrato adicional o adición del contrato carece en el derecho electoral de importancia y efecto útil. Lo anterior, porque independientemente que desde la teoría exclusivamente contractual, el negocio jurídico tenga una u otra categoría, lo cierto es que el contratista podría ganar notoriedad frente al electorado, habida cuenta que para este último tal diferencia jurídica ni siquiera existe.
En consecuencia, no es cierto que se haya ampliado la inhabilidad, pues no se está desconociendo el verbo rector de la misma o ampliándolo a los actos de ejecución. En efecto, no se está señalando que como el objeto se desarrolló en el periodo inhabilitante el elemento material está configurado, lo que se está sosteniendo es que ese “otro sí” es un contrato según los términos del Código Civil y de la Ley 80 de 1993 y, por ende, su celebración en el mes de octubre de 2017, es decir en vigencia del lapso inhabilitante, da lugar a entender acreditado el elemento objetivo de la inhabilidad.
(…) El Elemento material u objetivo (….) El contrato en la inhabilidad de celebración de contratos Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz (…) Ahora bien, desde la óptica del derecho electoral cuando el contrato es único y no tiene modificaciones o cambios es relativamente sencillo establecer si la inhabilidad se materializó o no, pues basta con consultar la fecha de su suscripción y perfeccionamiento para determinar ese supuesto.
Sin embargo, cuando el contrato estatal es modificado y esa variación se realiza en el periodo inhabilitante nace la pregunta de si esa variación debe entenderse como un nuevo negocio jurídico o si, por el contrario, debe como concebirse como una “extensión” del principal. Para resolver ese problema jurídico, se había acudido a la distinción entre contrato adicional y adición del contrato propias del derecho contractual84.
Sin embargo, por las razones que se explicarán, atendiendo a la naturaleza autónoma del derecho electoral se estima que no es posible seguir acudiendo a esos criterios, comoquiera que no están en consonancia con la perspectiva finalística con la que debe analizarse el régimen de inhabilidades. En efecto, tal y como lo hiciera al momento de analizar la suspensión provisional, la Sección Electoral encuentra que el análisis de la norma objeto de estudio debe realizarse única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad de la inhabilidad.
Lo anterior, porque cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales, sino desde la finalidad con la que el legislador estableció esa restricción como limitación al derecho a elegir y ser elegido, es decir.
En consecuencia, el estudio de las etapas precontractual, contractual o pos contractual que se relacionan con los supuestos de hecho consagrados en la norma objeto de estudio debe abordarse desde el propósito del proceso electoral y no desde las teorías propias del contrato, habida cuenta que una cosa es examinar un contrato estatal en relación o frente a la inhabilidad y otra muy distinta estudiarlo desde la perspectiva contractual; v.gr. en el medio de control previsto en el artículo 141 del CPACA.
Lo anterior se explica porque, a diferencia de otros medios de control, el derecho electoral tiene como propósito no solo ejercer un control abstracto de legalidad sobre el acto electoral acusado sino, además, garantizar los derechos del electorado y la materialización efectiva de principios pilares y transversales del sistema democrático como la igualdad, la transparencia o la moralidad85.
En efecto, el derecho electoral es una rama autónoma del derecho que se rige por sus propios postulados y cuyo propósito principal es garantizar que el derecho al voto se ejerza de forma libre, esto es, sin presiones de ningún tipo, lo que a su vez impone al juez aplicar un régimen de inhabilidades fuerte y objetivo. Y es que no podría ser de otra manera, ya que lo que se pretende con la implementación de las inhabilidades no solo es garantizar que todos los contendores ejerzan sus derechos políticos de forma igualitaria sino, además, evitar que ciertas circunstancias, en este caso la celebración de un contrato, 84 Esta Corporación en sus diversas secciones ha sostenido que las modificaciones al contrato pueden clasificarse, dependiendo de las cláusulas modificadas, en adiciones del contrato o en contratos adicionales.
Según estos antecedentes, los “otro sí” o modificaciones al contrato solo se entenderán como un nuevo negocio jurídico dependiendo de los elementos modificados. 85 Consejo Estado, Sección Quinta, Sentencia de 7 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Oneida Pinto Rayeth. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz concedan a los candidatos ventajas unos sobre otros, quebrantando así la igualdad que debe existir en la contienda electoral.
Así las cosas, es claro que cuando se examina la prohibición de celebración de contratos, como causal de inhabilidad, la Sala no lo estudia como juez del contrato estatal, sino como juez electoral que debe propender por la garantía de los principios antes citados, en amparo no solo de la igualdad entre los candidatos, sino de los derechos del electorado que priman, según sentencia de unificación proferida por esta Sección antes citada, sobre los del elegido; ello significa que en caso de colisión entre esos derechos debe darse prevalencia a los derechos del electorado En otras palabras, al examinar conceptos como “contrato”, “adición” etc., el juez electoral debe tener cuidado de no perder de vista la finalidad del derecho electoral, pues naturalmente no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
En este contexto y desde la perspectiva de las inhabilidades la suscripción de un “otro sí” sea cual sea su propósito implica necesariamente la celebración de una convención en los términos antes explicados, habida cuenta que ese instrumento también es un acto a través del cual una parte, se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Así pues, aunque desde la teoría del contrato estatal, pudiera asegurarse que los “otro sí” son meramente adiciones o modificaciones menores a un contrato primigenio, lo cierto es que ello no tiene relevancia desde la perspectiva de la inhabilidad, pues lo que desde esta óptica adquiere plena importancia es el hecho de que ese “otro sí”;
“prórroga” o como se llame, sí se celebra dentro del periodo inhabilitante”, puede generar ventajas electorales, rompiendo el equilibrio frente a la igualdad que debe caracterizar los comicios. Por ello, para la Sala Electoral desde la óptica de las inhabilidades, cualquier modificación al contrato, independiente del nombre que las partes quieran darle, configura la inhabilidad de celebración de negocios, no solo porque en sentido estricto esos cambios constituyen una convención, sino porque esa es la interpretación que desde la perspectiva de las inhabilidades debe acuñarse.
Por supuesto, lo anterior no implica desconocer que el ordenamiento jurídico colombiano autorizó, para otros efectos, las modificaciones en los contratos estatales para materializar así los fines del Estado86 y que en el marco de esas modificaciones se ha acuñado jurisprudencialmente las diferencias entre contrato adicional y adición del contrato, de lo que se trata es de evidenciar que, desde la perspectiva de las inhabilidades, todo acuerdo de voluntades que constituya convención materializa, si se celebra dentro del plazo inhabilitante, la prohibición de celebración de contratos.
Esto es así porque, se insiste, para efectos electorales todo acuerdo de voluntades suscrito entre quien se inscribe como candidato y el Estado puede otorgar 86 Corte Constitucional sentencia C-300 de 2012 especificó: “en el caso colombiano, la modificación de un contrato estatal puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato” (…)“que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica.
Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal” (Negritas en original) Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz beneficios electorales para el candidato-contratista, desequilibrando en consecuencia, la contienda electoral.
Así pues, si con la inhabilidad de celebración de contratos lo que se proscribe es que el contratista saque provecho de su relación contractual con el Estado es obvio que cualquier modificación a dicho nexo configura la prohibición, no solo porque como se dijo, ese nuevo acuerdo de voluntades sí constituye un convenio, sino porque, además para el electorado no habrá diferencia entre contrato adicional o adición del contrato, pues en todo caso lo que a la sociedad se refleja es la calidad de contratista que ostenta el candidato.
En consecuencia, la Sala reitera tal y como lo hizo al resolver la medida cautelar que si bien dichas distinciones operan teniendo en cuenta el trasegar del contrato estatal en todas sus etapas, lo cierto es que desde la perspectiva electoral, aquellas carecen de relevancia, puesto como se explicó, lo que en este asunto se analiza no son las particularidades del contrato o su tipología, sino si aquel se erige como un acuerdo de voluntades que celebrado dentro del periodo inhabilitante incurra en la conducta que el legislador quiso precaver esto es el desequilibrio en la contienda electoral.
No es de recibo el argumento de los apelantes, según el cual esta tesis implica aceptar que el derecho como ciencia es incoherente, pues lo cierto es que no pueden pretender abordar el control objetivo de legalidad que subyace a la nulidad electoral con fundamento en conceptos acuñados en escenario distintos. Así pues, el hecho de no aceptar la posición de los recurrentes sobre la naturaleza jurídica del “otro sí” y en especial para encasillarlo en la categoría de adición del contrato o contrato adicional como hacen otras secciones en el marco de sus especialidades no implica que el sistema jurídico sea incoherente; por el contrario, aquel da cuenta no solo de una lectura con efecto útil de las inhabilidades, sino de la autonomía del derecho electoral que impone examinar las restricciones de acceso a los cargos públicos bajo la óptica del principio pro electoratem.
Así las cosas, la Sección estima que para no divagar, en cada caso, respecto a cuál es la naturaleza jurídica de una modificación al contrato, con el objetivo de garantizar la objetividad en el régimen de inhabilidades y sobre todo para no perder de vista la finalidad que estatuyó el legislador al establecer esta prohibición es que justamente debe concluirse que, desde la perspectiva electoral toda “prórroga”, “otro sí”, “modificación” “adición”; constituye un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que de darse los demás elementos para el efecto, consolida la inhabilidad objeto de estudio.
(subrayado y negrilla por fuera de texto)”. Postura que debe ser atendida por este Tribunal si se tiene cuenta que (i) la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia del siete (07) de mayo de (2019) consideró que en ese evento no existía “mérito para unificar, habida cuenta que no existen posturas contrarias o una posición que necesite ser reevaluada por el pleno del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto a cuál es la conducta que materializa la inhabilidad antes referenciada pues, se insiste, sobre ese punto la jurisprudencia ha sido pacífica y unánime (negrilla pertenece al texto)87”, (ii) es la doctrina jurisdiccional vinculante más reciente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que es el órgano de cierre en materia electoral y (iii) establece, en aras de garantizar seguridad 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia del siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416-00, 2018- 00419-00), Actor: Daliz del Carmen González Vergara, Procuraduría General de la Nación, Alberto Marín Zamora, Robinson Pérez Ruiz, Demandado: Antonio Quinto Guerra Varela- Alcalde de Cartagena- PERÍODO 2016-2019, Referencia: nulidad electoral - Solicitud de asumir conocimiento por importancia jurídica y necesidad de unificar jurisprudencia, Auto- Resuelve solicitud por importancia jurídica.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz jurídica, una regla para abordar el análisis de la inhabilidad aquí controvertida la cual establece “desde la perspectiva electoral toda “prórroga”, “otro sí”, “modificación” “adición”; constituye un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que de darse los demás elementos para el efecto, consolida la inhabilidad objeto de estudio”.
Así las cosas y descendiendo al caso en concreto, según se encuentra acreditado dentro del expediente, entre el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz en calidad de Representante Legal de la Constructora y el Municipio de Carmen de Apicalá entre el periodo de octubre de 2022 y octubre de 2023 se suscribieron dos modificaciones al contrato de dación en pago a través del cual se pactó lo siguiente: 1.
En la modificación celebrada el 25 de noviembre de 2022: 1.1. Se amplió el plazo de ejecución del contrato del 30 de noviembre de 2022 al 15 de junio de 2023. 1.2. Se amplió el plazo del consentimiento y autorización del Representante Legal y aquí demandado para que la administración revocará los actos administrativos que otorgaban las 3 licencias de construcción del 30 de noviembre de 2022 al 15 de junio de 2023 en caso de que no se entregaran las obras en la nueva fecha pactada. 1.3.
Se amplió el plazo que le fue otorgado a la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. para cancelar el excedente de las licencias de construcción de $380.898.599,94 del 20 de diciembre de 2021 al 24 de febrero de 2023. 1.4. Se vario la obligación del contratista en lo que debía por concepto de excedente y la forma de su pago. En efecto en la cláusula decimotercera inicial se estableció “deberá pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del presente acuerdo el valor del excedente de las licencias de construcción que corresponde a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($380.898.599,94) …”.
Mientras que el acto modificatorio estableció en esa misma cláusula que la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S. “deberá pagar (…) el valor del excedente de las licencias de construcción referido al valor que corresponde al año 2023 debidamente actualizado, considerando las obras que son entregadas en el año 2022, referidas a la línea de conducción la Cajita y el Colector la Palmara, por lo que el valor aquí establecido es la diferencia que efectivamente debe ser cancelado a favor del ente territorial”. 2.
En el acto modificatorio celebrado el 23 de febrero de 2023: 2.1. El valor del contrato se aumentó en $295.262.107,04, por lo que el valor de la cesión no sería de $4.428.410.168.1 como se había previsto sino de $ 4.723.672.275,14. 2.2. Cambiaron las siguientes clausulas: CLAUSULA ORIGINAL MODIFICADA Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz SEGUNDA El contribuyente acepta que adeuda por concepto del pago de licencias de construcción la suma de CUATRO MIL OCHOSCIENTOS NUEVE MILLINES TRESCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($4.809.308.768), y que corresponde a lo siguiente: 1.
Proyecto Lagos del Olimpo etapa 1, donde se solicita licencia de loteo y construcción de obras de urbanismo, con un valor aproximado de MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y DOS PESOS ($1.615.737.072). 2. Proyecto Lagos del Olimpo etapa 2, donde se solicita la licencia de loteo y construcción de obras de urbanismo, con u valor aproximado MIL DOSCIENTOS CUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHO PESOS (1.245.452.008). 3.
Proyecto Lagos Olimpo etapa 3, donde se solicita la licencia de loteo construcción de obras de urbanismo, con un valor aproximado de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y COHO PESOS ($1.948.119.688). MODIFICAR la cláusula segunda del acta de dación en pago que se suscribió el día 15 de diciembre de 2021, la cual quedará en los siguientes términos: “Las obras que recibió la alcaldía del Carmen de Apicalá (Tolima) en el año 2022 son por la: suma de $2.287.349.504,7 más la consignación que realizó el contribuyente por la suma de $380.898.599,94, para un total de $2.668.248.104,64, por lo que se cancelaron las licencias de construcción del año 2022, de la siguiente forma: Proyecto Lagos del Olimpo etapa 1 y 2 que tiene un valor de $2.861.189.080, quedando un saldo a favor de la administración municipal por la suma de $192.949.975,36.
La licencia de construcción actualizada a los precios al año 2023 que faltarían por afectar, es de la ETAPA 3 por valor de $2.198.298.232, por lo que debe considerarse lo siguiente: a. PTAR la Palmara a precios del 2023: $2.436.322.770,44. b. Saldo a favor de la administración municipal año 2022: $192.949.975,36 c. Valor a cancelar de la licencia de construcción de la Etapa 3: $2.198.298,232 Saldo a favor alcaldía: $192.949.975,36 Licencia etapa 3.
Precio 2023: $2.198.298.232 Valor total: $2.391.248.207,36 Menos valor PTAR la Palmara. 2023: $2.436.322.770,44 Saldo a favor del contribuyente: $45.074.563,08 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Nuevamente la cláusula decimotercera con ocasión de las modificaciones a los valores de las cantidades de obra inicialmente pactados fue cambiada, así: CLAUSULA ORIGINAL CLAUSULA MODIFICADA 25 de noviembre de 2022 CLAUSULA MODIFICADA 23 de febrero de 2023 CLAUSULA DECIMO TERCERA: El señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ identificado con cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.112.360-6, deberá pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del presente acuerdo el valor del excedente de las licencias de construcción que corresponde a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y COHOC MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($380.989.599,94)..”.
(SIC) CLAUSULA CUARTA: MODIFICAR la cláusula décimo tercera del acta de dación en pago que se suscribió el día 15 de diciembre de 2021 la cual quedara en los siguientes términos: El señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ identificado con cedula de ciudadanía número 93.469.225 del Carmen de Apicalá (Tolima), en su condición de Representante legal de la Constructora CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S., NIT 901.112.360-6,deberá pagar el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el valor del excedente de las licencias de construcción referido al valor que corresponde al año 2023 debidamente actualizado, considerando las obras que son entregadas en el año 2022, referidas a la línea de conducción la Cajita y el Colector la Palmara, por lo que el valor aquí establecido es la diferencia que efectivamente debe ser cancelado a favor del ente territorial”.
CLAUSULA TERCERA: MODIFICAR la cláusula decimotercera del acta de dación en pago que se suscribió el día 9 de junio de 2022, la cual quedará en los siguientes términos: "CLAUSULA DECIMA TERCERA: El valor de las obras que faltan por ejecutar son por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA Y CUANTO CENTAVOS ($2.436,322.770,44) que refiere a la construcción de la PTAR la Palmara y el valor de la licencia de construcción de la etapa 3 ajustada al año 2023 es por la suma de $2.198.298.232, más el saldo a favor de la alcaldía por la suma de $192.949.975,36, para un total de $2.391.248.207,36 y menos el valor de la PTAR la Palmara $2.436.322.770,44, quedando un saldo a favor del contribuyente por la suma de $45.074.563, 08.
PARAGRAFO: El contribuyente declara y acepta con la firma de la presente modificación a la dación en pago, que está de acuerdo en su totalidad a lo que llegaron las partes; y además que, la alcaldía del municipio del Carmen de Apicalá (Tolima) no hará reconocimientos. en dinero de valores Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz superiores a lo que se cancela por la obligación tributaria, por lo que desde ya renuncia el señor LUIS ANGEL GUTIERREZ ORTIZ, en su condición de representante legal de la CONSTRUCTORA CAMINOS DEL OLIMPO S.A.S, a una reclamación en dinero presente y futura, es decir, que la alcaldía no hace reconocimientos económicos en dinero por obras adicionales ejecutadas”.
Igualmente, en dicho documento consta que la suscripción de los convenios modificatorios se sustentó en que, ante la configuración de la causa de “caso fortuito y fuerza mayor”, no solo se debió extender el plazo de ejecución del contrato para evitar un posible incumplimiento que generara que el demandado debiera acarrear con las consecuencias de ello, sino que ante la prórroga del plazo nuevamente debió convenirse entre las partes una reliquidación de los precios de obra convenidos en el acto inicial, por el cambio de anualidad y subida de precio que finalmente llevo a que fuera la administración quien quedara en saldo en contra.
Pero no solo eso, en la primera modificación donde las partes del contrato convinieron prorrogar el plazo al convenir la configuración de la causa excepcional – por las lluvias - también se modificó la cláusula – independiente - que regulaba el pago del excedente a favor de la Administración y que debía sufragarse en efectivo por parte de la Constructora que representaba legalmente el aquí demandado.
De lo hasta aquí analizado, a la luz de la jurisprudencia en cita, se logra evidenciar que los actos modificatorios del 25 de noviembre de 2022 y 23 de febrero de 2023 constituyeron en cada oportunidad un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que de darse los demás elementos para el efecto, consolida la inhabilidad objeto de estudio, ello por cuanto, en diversas oportunidades los elementos esenciales del acuerdo convenido fueron objeto de modificación, esto es, el plazo, el valor e incluso el objeto si se tiene en cuenta que, el mismo era el trueque directo de una deuda que fue objeto de reliquidación en dos oportunidades a tal punto que, al finalizar la misma fue el Municipio de Carmen de Apicalá quien le quedo debiendo a la Constructora, sin perjuicio de que la misma no se hubiere cobrado, pues para lo que interesa y es del resorte de esta especialidad es la constante tratativa que derivo en verdaderas convenciones que fueron celebradas en el periodo inhabilitante por las partes obligándose con cada suscripción a nuevas obligaciones o al menos a unas diversas al convenio inicial de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Aunado a lo anterior, se logra evidenciar que los acuerdos se realizaron con total voluntad de las partes, no solo porque, los mismos se dieron con ocasión a las solicitudes que el demandado en calidad de Representante Legal de la Constructora elevaba ante la administración y que precedían cada uno de los 3 actos suscritos, sino porque, este se benefició no solo a título propio por cuanto saldo la deuda incluso en más de lo que inicialmente lo había pactado sino que ante eventuales incumplimientos en la fecha de entrega, logró su prorroga hasta incluso el periodo electoral.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz En ese orden de ideas, este Tribunal encuentra probado los elementos temporal y material u objetivo, pues tal y como lo establece el precedente jurisprudencial las modificaciones realizadas al convenio inicial y celebradas entre octubre de 2022 y octubre de 2023 se erigen como un negocio jurídico que configura la inhabilidad objeto de estudio, habida cuenta que se entiende como un acto jurídico generador de obligaciones que al celebrarse con el Estado tipifica la conducta constitutiva de inhabilidad y que de conformidad con el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se limita a “celebrar” y materializar un acuerdo de voluntades en los especiales términos de los artículos 1494 y 1495 del Cod.
Civil que definen el contrato. En consecuencia, se continuará con el análisis de los demás elementos que constituyen la inhabilidad, pues recuérdese que se requiere de la configuración de todos y cada uno de ellos para que se entienda configurada la inhabilidad contemplada en la norma ya citada. 2. Del elemento territorial. La ejecución o el cumplimiento del contrato se debe realizar en el territorio que conforma la circunscripción electoral del candidato.
El artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 prevé que la inhabilidad por celebración de contrato con entidades públicas, dentro del término inhabilitante, se refiere a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual se deba efectuar la respectiva elección. En los términos de la norma en cita, el municipio de Carmen de Apicalá, conforma una circunscripción territorial, de modo que, en este caso, está probado que existe coincidencia entre la circunscripción electoral del entonces candidato a la Alcaldía de dicha población y el lugar de ejecución de los citados contratos, razón por la cual, se concluye que se encuentra acreditado el elemento territorial de la causal de inhabilidad a la que se refiere el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 3.
Del elemento subjetivo. Que la celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. Esclarecido en los términos expuestos la configuración de elemento objetivo de la causal de inhabilidad invocada, resta establecer si también está acreditado el subjetivo, en virtud del cual debe advertirse frente a la celebración del contrato la existencia de un interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros.
En este punto es necesario advertir como lo ha hecho nuestro órgano de cierre88 que, lo que se censura dentro de un proceso como el de la referencia no es la buena o mala intención del demandado al mantener en el periodo inhabilitante relaciones contractuales con una entidad pública o qué tanto provecho económico obtuvo de las mismas, sino exclusivamente verificar en términos objetivos, si se desconoció el régimen inhabilidades, tal y como sucedió en el presente asunto, pues los contratos celebrados por el demandado con el ente territorial que hoy gobierna representaron un interés patrimonial para el demandado y la entidad que representaba pues no solo saldo una deuda astronómica que tenía con el Municipio de Carmen de Apicalá, sino que de conformidad con el video allegado con la demanda, se logró evidenciar que el demandado en su periodo de campaña electoral y proselitismo político se arrogó como suyas las obras a fin de ganar, no solo confianza del electorado, sino confundir al elector. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-02, Actor: Daniela González Meneses, Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde del Municipio de Caucasia (Antioquia), periodo 2020-2023, referencia: nulidad electoral - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz En el índice de descarga 25 del expediente SAMAI obra video de 0:02:42 min. en el que se evidencia que el medio digital café político (www.cafepolitico.com.co) entrevista al demandado en calidad de candidato a la alcaldía del Municipio de Carmen de Apicalá, quien manifiesta: Demandado: “Lo que se denomina dación de pago, la dación de pago es que en vez de pagar los impuestos en efectivo liquidados por estos desarrollos que estamos haciendo pues hacemos convenios con la administración, decimos hagamos esta vía, hagamos esta obra y pues contarle que en este ejercicio por más de 7 años pues hemos hecho varios proyectos, hemos hecho un colector de aguas negras, hemos hecho la PTAR de Carmen de Apicalá, hemos hecho un colector de aguas para el acueducto, hemos donado tubería para que traigan el acueducto y la ampliación de la red de acueducto principal, estamos haciendo una vía en este momento de la salida del Carmen de Apicalá vía al paso en lo que compete la esquina del hospital al Hotel Pueblito Español esa labor la estamos haciendo nosotros con un tema de dación de pago, estamos hablando de más de $6.000.000.000.000 millones de pesos de reinversión que han tenido nuestros proyectos gracias al tema de dación de pago y gracias a las obras que se han desarrollado desde el sector privado”.
Entrevistador: “Bueno amigos de café político el es Luis Ángel Gutiérrez, Candidato a la alcaldía de Carmen de Apicalá (…)”. Demandado: “Así es, aquí estamos poniendo el corazón, el alma y el esfuerzo y la voluntad para sacar este municipio adelante, yo se que con la ayuda de todos los carmelitanos lo vamos a poder lograr”. Entrevistador: “ven ustedes como votar en el tarjetón el próximo 29 de octubre en las elecciones que tenemos a lo largo y ancho del territorio nacional como votar por el candidato Luis Ángel Gutiérrez, candidato a la Alcaldía del Carmen de Apicalá. Candidato, muchas gracias por acompañarnos”.
Demandado: “Muchas gracias por el espacio muchas gracias a todos los televidentes, mi nombre es Ángel Gutiérrez y estoy ahí para servirles a todos los carmelitanos muchas gracias (…)”. Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz Videograbación que dentro del expediente obra como plena prueba, toda vez que, no fue tachado de falso y cumple con los requisitos de procedencia para su valoración. Al respecto, el artículo 247 del Código General del Proceso señala que “serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud”, sin embargo, dicha normatividad, también brinda la posibilidad que el mensaje de datos es impreso y se aporta al proceso mediante un medio físico, será valorado según las reglas de los documentos.
Cabe señalar que la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-604/16 analizado la Ley 527 de 1999 que contempla los requisitos técnicos, bajo los cuales un documento electrónico cumple la misma finalidad atribuida a un soporte en papel y, por consiguiente, se tiene como su homólogo para efectos jurídicos, señalo que cuando la ley exija que un contenido conste por escrito, el mensaje de datos puede ser análogo al papel, siempre que la información sea posteriormente consultable; garantizada la integridad de la información, es decir, que haya permanecido completa e inalterada, a partir de su generación por primera vez y en forma definitiva89.
Al respecto, la Corte Constitucional señaló que “en el ámbito probatorio, la Ley establece que los mensajes de datos son medios de convicción y su fuerza en cuanto tales corresponden hoy, cabe aclarar, a la otorgada a los documentos en general en el Código General del Proceso. Así mismo, la regulación prohíbe expresamente negar capacidad demostrativa, efectos o validez jurídica, en cualquier actuación judicial o administrativa, a la información contenida en mensajes de datos, por el sólo hecho de tratarse de información en esa clase de soporte o por no haber sido presentada en su forma original”.
Presupuestos que la prueba digital allegada cumple, toda vez que, se puede acceder al original a través del enlace https://cafepolitico.com.co/ y, a través de este a sus redes sociales, en este caso, YouTube a través del enlace https://youtu.be/8PdJM6_wg0c?si=M9gbV4mp4ZscGrRu De lo anterior, se logra evidenciar que el elemento aquí analizado consta de una comprobación argumentativa plena y dual, no solo porque el beneficio se presume en razón a que lo que se censura es el desconocimiento del régimen inhabilidades y que se encuentra probado que el demandado intervino para obtener beneficios jurídicos a su favor o de la Constructora Caminos del Olimpo S.A.S., que terminaron en la celebración, a nombre propio, de los contratos – en sentido lato- celebrados el 15 de diciembre de 2021, 25 de noviembre de 2022 y 23 de febrero de 2023, y con ello se rompió el equilibrio democrático frente a los candidatos que no tuvieron acceso a la contratación estatal en el periodo inhabilitante, a tal punto que lo que demuestra la gestión contractual del demandado es la ventaja competitiva obtenida de un hábil negociador con el Estado, no solo en detrimento de otros candidatos sino en un sabido beneficio a título oneroso que incluso paso de $ 4.428.410.168.1 como se había previsto inicialmente a $ 4.723.672.275,14.
Por otro lado, porque efectivamente al salir a un medio digital de amplia circulación al cual tiene acceso el electorado del Municipio de Carmen de Apicalá, a apropiarse y atribuirse el crédito “gracias a las obras que se han desarrollado desde el sector privado” alteró – en su exclusivo beneficio- la percepción del elector al manipular las circunstancias fácticas que motivaron la celebración de la dación en pago para privilegiarse en la contienda electoral, encontrándose configurado el elemento subjetivo aquí analizado, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad de la inhabilidad aquí analizada “es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han 89 Corte Constitucional (2 de noviembre de 2016).
Sentencia C-604/16 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido90”. 4.
Configuración de los elementos que constituye la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del articulo 95 de la Ley 136 de 1996. Acreditados a la luz de la normatividad citada a lo largo de la providencia lo presupuestos y/o elementos que configuran la inhabilidad de celebración de contratos prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se procederá a acceder a las pretensiones de la demanda, comoquiera que se demostró que dentro del año anterior a su elección (29 de octubre de 2023) el señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz suscribió dos modificaciones al contrato de dación en pago (contrato estatal) con el Municipio de Carmen de Apicalá (entidad pública del orden Municipal) en donde debía ejecutarse y donde el demandado resultó electo como alcalde.
En consecuencia y ante la materialización de la conducta proscrita en la norma en cita procederá este Tribunal a declarar la nulidad del acto de elección y en consecuencia, se ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral convocar y realizar nuevas elecciones para la elegir Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá – Tolima, por el periodo constitucional 2024 – 2027.
Finalmente, seria del caso entrar a declarar la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva elevadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral. En primer lugar, porque la actuación de la entidad registral en la formación del acto objeto de censura es meramente formal, es decir, en cabeza de dicho órgano no reposa la facultad de estudiar la legalidad de la inscripción de una candidatura por inhabilidad y, menos aún, revocarla en caso de que se compruebe la materialización de la irregularidad.
En segundo, porque es claro que una decisión previa del Consejo Nacional Electoral, en proceso de revocatoria de inscripción con fundamento en las funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a dicho organismo, no limita, condiciona, instruye o guía el análisis que en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad electoral realizan los jueces administrativos, quienes bajo el principio de autonomía judicial, adoptarán las decisiones que razonablemente sean procedentes en derecho91.
No obstante y en razón de las especiales funciones legales que ostentan y las ordenes aquí otorgadas la Sala se abstendrá de declararla probada, así como las formuladas por el demandado. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva elevadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral y las que propuso el demandado denominadas (i) inaplicabilidad e inexistencia de la causal de la inhabilidad prevista en el artículo 37 numeral 3 de la ley 617 de 2000 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-02, Actor: Daniela González Meneses, Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde del Municipio de Caucasia (Antioquia), periodo 2020-2023, referencia: nulidad electoral - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 91 Ibidem.
Radicación Nº.: 73001-23-33-000-2023-00463-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: José Arley Piedrahita Elección alcalde del municipio de Carmen de Apicalá – periodo 2024 – 2027 - Luis Ángel Gutiérrez Ortíz por falta del supuesto jurídico establecido en la norma y (ii) inaplicabilidad e inexistencia de la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275 de la ley 1437 de 2011 numeral 5 por falta del supuesto jurídico establecido en la norma por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la elección del señor LUIS ÁNGEL GUTIÉRREZ ORTIZ como Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá para el periodo constitucional 2024-2027, contenida en el Formulario E-26 ALC, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Tolima el 31 de octubre de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Cancelar la credencial que la Comisión Escrutadora Departamental del Tolima le entregó al señor Luis Ángel Gutiérrez Ortiz.
CUARTO: Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral convocar y realizar nuevas elecciones para la elegir Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá – Tolima, por el periodo constitucional 2024 – 2027, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Notifíquese personalmente esta providencia a las partes, los intervinientes y al Ministerio Público, en los términos previstos en el artículo 289 del C. de P.A. y de lo C.A.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 34e2f7e83db14c91baa7e12c53afae7bacbf0512b93ec1993e16489036d226d7 Documento generado en 02/08/2024 04:31:58 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica