SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-006-2020-00247-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Francisco Guillermo Rivas Murillo APODERADA: Claribel Cubillos Mancipe DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil APODERADO: Gustavo Adolfo Uribe Hernández renunció al poder REFERENCIA: Apelación sentencia – reajuste asignación de retiro - partida subsidio familiar Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Francisco Guillermo Rivas Murillo, en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 1 a 2 del documento 02SubsanacionDemanda, carpeta 16SubsanaciónDemanda20201209, expediente Samai) como pretensiones solicitó: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2019 – 23650 del 2 de abril de 2019, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la inclusión del subsidio familiar y el reajuste de la asignación de retiro reconocida a favor del señor Francisco Guillermo Rivas Murillo, soldado profesional (R) del Ejército.

A título de restablecimiento del derecho Se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del demandante, aplicando en debida forma lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1794 de 2000; por cuanto, le entidad demandada al momento de efectuar la liquidación afectó doblemente la prima de antigüedad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Asimismo, se solicita reajustar la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable, desde la fecha del reconocimiento de la prestación económica hasta el momento en que se efectúe el pago.

Se ordene a la entidad demandada a cancelar el reajuste del retroactivo pensional, desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en la nómina de pagos. Que, las sumas adeudadas sean indexadas y sobre estas se cancelen intereses moratorios. Hechos (fls. 2 a 3 del documento 02SubsanacionDemanda, carpeta 16SubsanaciónDemanda20201209, expediente Samai) Como circunstancias fácticas destacables, la apoderada de la parte activa en la demanda de manera sintetizada estableció: 1.

El señor Francisco Guillermo Rivas Murillo se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario y el 1 de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional, prestando a la entidad más de 20 años de servicio. 2. Explicó que la fórmula usada al momento de liquidar la asignación de retiro contraría lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, habida cuenta que a la prima de antigüedad se le aplicó un doble porcentaje, a saber: i. el 38,5% sobre la referida partida y el ii. 70% al total de la liquidación; actuación que le genera a su representado un perjuicio económico, por cuanto el cálculo correcto es emplear el 70% al sueldo básico y adicionarle a este resultado el valor obtenido del 38,5% correspondiente a la prima de antigüedad. 3.

Señaló también que, el porcentaje de la partida del subsidio familiar con la que se liquidó su sueldo de retiro -23%- no corresponde al que legalmente debía aplicársele -62,5%-, vulnerando con ello el derecho a la igualdad que le asiste al soldado profesional (R) del Ejército ante los demás miembros de la fuerza pública a quienes si se le tiene en cuenta dicha partida como factor de liquidación. 4.

Informó que el 19 de marzo de 2019 se solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro, aplicando en debida forma lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1794 de 2000, por cuanto, al momento de efectuar la liquidación afectó doblemente la prima de antigüedad; de igual manera, se requirió incluir en esta la partida del subsidio familiar en un 62,5%. 5.

Precisó que, en respuesta a lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del oficio No. 2019 – 23650 negó la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje reclamado y el reajuste de la asignación de retiro reconocida a favor del señor Francisco Guillermo Rivas Murillo, soldado profesional (R) del Ejército. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 4 a 7 del documento 02SubsanacionDemanda, carpeta 16SubsanaciónDemanda20201209, expediente Samai) Adujo como normas quebrantadas los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Política de Colombia, así como el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, los artículos 138 y 162 de la Ley 1437 de 2011 junto con los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Como concepto de violación, alegó que en el caso de la asignación de retiro del señor Francisco Guillermo Rivas Murillo, soldado profesional (R) del Ejército, debía ejercerse la excepción de inconstitucionalidad e inaplicarse el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la medida que contraría los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia pues no contempla como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para los soldados profesionales, cuando el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 frente a los miembros de la Policía Nacional si lo incluye.

Del trámite procesal De conformidad con el auto del 14 de enero de 2021 (documento 18AutoAdmiteDemanda20210114, expediente juzgado, expediente Samai) el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad demandada. Surtido el traslado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 4 de marzo de 2021 al 22 de abril de 2021 (documento 21ConstanciaInicia TrasladoContestacion YReforma20210126, expediente juzgado, expediente Samai), término durante el cual la demandada contestó. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil (fls. 1 a 10 del documento 02ContestacionDemanda CREMIL, carpeta 22Contestación Demanda Cremil 20210212, expediente Samai).

En escrito del 12 de febrero de 2021 y por intermedio de apoderado judicial, Cremil contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por considerarlas carentes de fundamentos tanto fácticos como jurídicos, bajo los siguientes argumentos. Informó que el sistema de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares actualmente se encuentra regulado por el Decreto Ley 1211 de 1990, modificado por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.

Explicó que, atendiendo a la información contenida en la hoja de servicios militares del soldado profesional del Ejército Nacional Francisco Guillermo Rivas Murillo y a lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, mediante la Resolución No. 5329 del 30 de junio de 2017 se le reconoció la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 31 de agosto de 2017, por haber acreditado un tiempo de servicio total de 20 años - 4 meses - 21 días.

Asimismo, advirtió que la Dirección de Personal del Ejército Nacional en cumplimiento a lo resuelto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, radicó ante Cremil el complemento de la Hoja de Servicio del militar donde le incrementó el salario básico mensual en un 20%, es decir, lo aumentó del 40% al 60%, ello en virtud de lo establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; modificación que se vio reflejada en la Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Respecto a la reliquidación de la prima de antigüedad, resaltó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2019 con radicado número 85001333300220130023701, fijó la forma correcta en la que debía aplicarse la fórmula de liquidación de la asignación de retiro de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: (salario x 70%) + (salario x 38,5%) = asignación de retiro.

Bajo ese presupuesto, resaltó que la entidad para aquellos soldados e infantes de marina que creen tener derecho a la reliquidación de esta partida, hará uso del mecanismo de extensión de jurisprudencia del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. De otra parte, manifestó que conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, CREMIL dictó la Resolución No. 21213 del 4 de diciembre de 2018 por medio de la cual reconoció al demandante el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro.

La sentencia apelada (documento 32Sentencia20211012 Cuaderno Principal, expediente Samai). A través del fallo proferido el 12 de octubre de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, evidenció que el señor Francisco Guillermo Rivas Murillo estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional durante 20 años, 4 meses y 21 días; razón por la cual, mediante la Resolución No. 5329 del 30 de junio de 2017 Cremil le reconoció la asignación de retiro, acto administrativo adicionado con la Resolución No. 21213 del 4 de diciembre de 2018.

Teniendo en cuenta lo precedente, como primera medida se pronunció respecto del subsidio familiar, aclarando que de acuerdo a la sentencia de unificación SUJ-015- CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la referida prestación es una partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados del servicio con posterioridad al 1 de julio de 2014, conforme a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Al amparo de esa regla jurisprudencial, encontró acreditado que al demandante se le reconoció la partida del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014 - atendiendo a la fecha en que radicó la solicitud- y con efectos fiscales a partir del 18 de noviembre de 2016, prestación de la cual percibe un 23% de la asignación básica, porcentaje que comprende el 20% por la unión marital de hecho que sostiene con la señora Leidy Johana Henao Martínez y un 3% por su hija menor Isabella Rivas Henao quien nació el 23 de junio de 2016.

En ese orden de ideas, resaltó que si bien, los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fueron ex tunc -las cosas retornaron al estado en que se encontraban, lo que permitió revivir las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta cuando se profirió el Decreto 1161 de 2014, para evitar un vacío normativo-; no es posible aplicar al caso concreto la regulación del subsidio familiar contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dado que el demandante no acredito ante la entidad su estado civil durante el lapso en que la referida norma estuvo vigente, cuyos preceptos normativos posteriormente fueron subsumidos por el Decreto 1161 de 2014, normativa bajo la cual inició a devengar el subsidio familiar pues su retiro del servicio y el reclamo del derecho se dio con posterioridad al 1 de julio de 2014.

Consecuentemente, concluyó que no resultaba procedente reajustar la asignación de retiro del actor modificando el porcentaje que le fue reconocido por concepto de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL subsidio familiar, en la medida que el cálculo de la partida se realizó conforme a la Ley y la regla de unificación expuesta.

De otra parte, respecto al factor denominado prima de antigüedad, la Juez observó que al soldado profesional Francisco Guillermo Rivas Murillo le calcularon erróneamente su asignación de retiro, puesto que la entidad demandada sumó la asignación mensual básica con la prima de antigüedad y posterior a ello, aplicó el 70% -el 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad-; cuando, lo correcto era obtener el 70% del salario mensual básico y a este resultado adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad -38,5% que se calcula a partir del 100% del salario mensual que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener su asignación de retiro-.

Por consiguiente, ordenó a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del demandante aplicando el 70% a la asignación básica y, una vez obtenido el resultado, adicionarle a este el porcentaje de la prima de antigüedad, lo anterior, a partir del 31 de agosto del 2017, fecha de efectividad de su mesada. La apelación (documento 36RecursoApelacionParteDemandante20211014, expediente Samai).

Inconforme, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque parcialmente la decisión recurrida bajo los siguientes argumentos. Precisó que, si bien, el efecto fiscal del reconocimiento de la partida del subsidio familiar al demandante ocurrió a partir del 18 de septiembre de 2016; en la hoja de servicios militares se estableció que la entidad daba aplicación al Decreto 1794 de 2000.

Destacó también que en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, se dispuso que “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y el en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida”.

Por consiguiente, alegó que al haber adquirido el derecho a percibir el referido emolumento cuando se encontraba en actividad desde el 18 de noviembre de 2016 y bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000 -no con el Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo dispuso la demandada-, afirmó que debe reajustársele el porcentaje de subsidio familiar del 23% que percibe en virtud de la Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018, a un 30% del salario básico.

Finalmente, reiteró que debía ejercerse la excepción de inconstitucionalidad e inaplicarse el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, en la medida que contraría el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia pues no contempla como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero si lo hace respecto de los oficiales y suboficiales, generando un trato diferenciado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Mediante auto de sustanciación del 13 de diciembre de 2021 (documento 005_AutoAdmite Apelación, expediente Samai) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.

Guardó silencio. De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la reliquidación de la asignación de retiro con el reajuste de la partida del subsidio familiar, que está a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado, se centra en determinar si se confirma, modifica o revoca parcialmente la sentencia del Juez, en lo que respecta la decisión de negar el incremento del porcentaje sobre el cual le fue reconocido el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, para lo cual, deberá examinarse si le asiste el derecho al señor Francisco Guillermo Rivas Murillo, soldado profesional (R) del Ejército, a que se reajuste dicho porcentaje bajo las reglas establecidas en el Decreto 1794 de 2000; o si, por el contrario, el porcentaje que le fue señalado corresponde al determinado por el legislador en el Decreto 1161 de 2014, al ser esta la norma que rige su derecho, conforme a lo fijado en la regla de unificación emitida por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-015-CE – S2-2019.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 12 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;

Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Marco Normativo y Jurisprudencial.

Dado que el tema debatido en el presente asunto hace alusión al subsidio familiar percibido por los soldados profesionales de las fuerzas militares y la inclusión de esta prestación económica como partida computable para liquidar la asignación de retiro, la sala apoyará su estudio en el análisis jurídico realizado sobre el particular por el Honorable Consejo de Estado4.

El subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Lo primero que debe señalarse es que, como lo ha definido la Corte Constitucional5, el subsidio familiar es «una prestación social legal de carácter laboral6 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar». (…). Por su parte, en relación con el subsidio familiar de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y demás entidades adscritas o vinculadas del sector, el artículo 13 de la Ley 21 de 1982 precisó que se continuaría pagando de acuerdo con las normas especiales por las que se regían aquellos organismos.

Para ese entonces, tratándose de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el pago mensual del subsidio familiar estaba consagrado en el artículo 66 del Decreto Ley 612 de 1977. Sin embargo, con las diferentes actualizaciones de las que ha sido objeto el estatuto por el que se rige dicho personal, la prestación pasó a reglarse por el artículo 77 del Decreto Ley 95 de 1989, luego por el artículo 75 del Decreto Ley 89 de 1984 y, hoy en día, se encuentra contemplada en el Decreto 1211 de 19907, que en lo pertinente señala: “[…]

ARTÍCULO 79. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquida mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este Artículo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 18 de agosto de 2022, radicación número 11001- 03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019), Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo, Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros, Referencia: nulidad, Asunto: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión 5 Sentencia C-508-97.

Referencia: Expediente D-1627, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 73, 74 y 76 (parciales) de la Ley 101 de 1993, Demandante: Margarita Rodríguez Ramírez, Magistrado ponente: Margarita Rodríguez Ramírez; Sentencia del 9 de octubre de 1997, Asunto: Subsidio familiar -Naturaleza jurídica. 6 En la providencia en mención, se citó: «La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993.». 7 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente Artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%) […]” Ahora, en lo que respecta a los soldados profesionales, el derecho al subsidio familiar surgió con la expedición del Decreto 1794 de 20008, cuyo artículo 11 previó la posibilidad de que lo devengaran durante el servicio en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]” Más adelante, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20099, por medio del cual se derogó el citado artículo 11.

Sin embargo, para quienes ya lo venían devengando, tal decreto dejó a salvo el subsidio familiar, respetando el derecho a seguir percibiéndolo hasta su retiro del servicio (art. 1, par 1)10 y aclaró que el valor de dicha prestación sería el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% del salario básico mensual + 100% de prima de antigüedad mensual.

Como por efecto del mencionado Decreto 3770 los soldados profesionales e infantes de marina profesionales vinculados a partir del 30 de septiembre de 2009 ya no tendrían derecho a recibir el subsidio en cuestión, se expidió el Decreto 1161 de 201411 que creó, desde del 1.º de julio de ese año, el subsidio familiar para quienes por ese motivo no lo venían devengando.

Al respecto, el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, señaló: “[…] ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el 8 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Públicas». 9 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 10 Sobre el particular, el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 señaló: «PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio». 11 «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago […]” El parágrafo 3 del citado artículo dispuso expresamente que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar creado por el Decreto 1161.

Es importante señalar que en sentencia del 8 de junio de 201712, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 200913. Aunque el fallo indicó que la decisión tendría efectos ex tunc, en providencia del 8 de septiembre de 2017 la misma Sala de Subsección aclaró el alcance de esa determinación al explicar que: «[…] la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017;

Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación: 11001-03-25-000-2010-00065- 00 (0686-2010), Demandante:: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL», Demandado: Gobierno Nacional, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. 13 En síntesis, la decisión anulatoria contenida en la sentencia del 8 de junio de 2017 obedeció a que «[…] las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.» En conclusión, en el caso de los soldados profesionales, el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 rigió hasta el 30 de junio de 2014, de allí que a quienes hubiesen reunido los requisitos para tener derecho a la prestación con anterioridad a esa fecha se les ha debido reconocer en los términos de aquella norma.

Ahora, como el efecto del Decreto 1161 de 2014 fue subrogar el mencionado artículo 11, a los soldados profesionales que cumplieran los requisitos para devengar el subsidio en cuestión a partir de julio de ese año, se les pagaría conforme con el artículo 1.º del Decreto 1161. Visto lo anterior, el subsidio familiar a que tienen derecho los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo puede resumirse en el siguiente cuadro: Oficiales y Suboficiales (Decreto 1211 de 1990) Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, art. 11) Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, art. 1º) - Para quienes estén casados o hayan quedado viudos con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista derecho a devengar subsidio: El 30% del sueldo básico, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos. - Por los hijos: El 5% del sueldo básico por el primero y un 4% adicional por cada uno de los demás hijos, sin exceder el 17%.

Para quienes estén casados o con unión marital de hecho vigente: El 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual. Para quienes estén casados, con unión marital de hecho o hayan quedado viudos a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho: El 20% de la asignación básica, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos.

Por los hijos: El 3% por el primero; el 2% por el segundo y el 1% por el tercero. (Esto significa que el máximo que se puede devengar por concepto de subsidio familiar es del 26% de la asignación básica mensual). Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez Lo expuesto en precedencia da cuenta de la consagración del subsidio familiar como prestación pagadera mensualmente durante el servicio activo en favor del mencionado personal de las Fuerzas Militares.

No obstante, dicho emolumento también es tenido en cuenta como partida computable cuando, producido el retiro del servicio, hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez o de la asignación de retiro. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Tratándose de los oficiales y suboficiales, la inclusión del subsidio familiar para tales efectos fue pareja con la consagración misma del derecho a percibir la prestación durante el servicio activo, mientras que en el caso de los soldados profesionales ello sólo ocurrió al expedirse los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a estas normas no existía disposición legal que contemplara tal partida como computable para la liquidación de la asignación de retiro o la pensión de invalidez de ese personal, según pasa a explicarse.

En el caso de los oficiales y suboficiales, la inserción de este emolumento con fines pensionales fue consagrada en los Decretos 612 de 1977 (art. 131); 95 de 1989 (art. 153); 89 de 1984 (art. 151); 1211 de 1990 (art. 158); y posteriormente en el Decreto 4433 de 200414, cuyo artículo 13 señala lo siguiente: “[…]

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro […] (Subrayado fuera del texto original).

Mientras que el anterior precepto enunció los factores que se incluirían en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, considerando entre ellos el subsidio familiar, el porcentaje en que se tendrían en cuenta estos emolumentos fue fijado en su artículo 15 para quienes se vincularon al servicio a partir del 31 de diciembre de 200415, y en su artículo 14, para aquellos que a la fecha ya se encontraban en servicio activo.

No obstante, este último precepto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, con ocasión de lo cual se expidió el Decreto 991 de 2015, que reguló nuevamente la materia en el caso de los oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2014.

Visto lo anterior, para lo que interesa al presente proceso, es importante señalar que, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, los oficiales y suboficiales que hayan ingresado al servicio tienen derecho a que su asignación de retiro se liquide así: por los 20 primeros años de servicio, en un 70% de las partidas computables indicadas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 (incluido el subsidio familiar) y, por cada año adicional hasta los 24, se reconoce un excedente del 4% hasta un tope máximo del 85%, alcanzado el cual hay lugar a adicionar dicha tasa de remplazo en un 2% por cada año, sin que el total sobrepase el 95% de las partidas computables.16 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 15 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 16 Artículo 15 del Decreto 4433 de 2004. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Ahora, en el caso de los soldados profesionales, el Decreto 4433 de 2004, que positivizó por vez primera su derecho a percibir asignación de retiro a la luz del régimen especial de las Fuerzas Militares, señaló que en la liquidación de esta prestación se tendrían en cuenta únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, excluyendo expresamente la adición de cualquier otra partida, entre ellas la del subsidio familiar17.

En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de este personal, el artículo 16 ejusdem dispuso que sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad18. Diez años más tarde se produciría la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro para los soldados profesionales.

En efecto, ello ocurrió a partir de julio de 2014, por virtud de los Decretos 1161 y 1162 de ese año19, los que regularon la materia como se explica a continuación. El Decreto 1162 de 201420, en su artículo 1, reguló la situación de los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, señalando al respecto que, a partir de julio de esa anualidad, se tendría «[…] en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez […]», según la liquidación resultante de aplicar el mencionado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Para los soldados profesionales que recibieran el subsidio familiar establecido en el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, dicho decreto dispone en su artículo 5 que, a partir de julio de ese año, esta prestación se incluiría como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez en un setenta por ciento (70%) del valor percibido durante el servicio activo.

Este monto debe sumarse directamente al cálculo de la asignación de retiro o pensión de invalidez, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433. En resumen, para liquidar la asignación de retiro, el subsidio familiar como partida computable debe considerarse en los siguientes porcentajes: 17 «ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» 18 Sobre la manera en que debe leerse la fórmula de liquidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó la siguiente regla: «5.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro».

Radicado 85001-33 33-002- 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 19 Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó como regla la siguiente: «3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal». 20 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Oficiales y Suboficiales Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014 Por los 20 primeros años de servicio, el 70% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro.

Por cada año que exceda hasta los 24, se reconoce un 4% adicional hasta un tope máximo del 85%. Alcanzado este último, se adiciona un 2% por cada año, con un límite máximo del 95% - Aplicable a los oficiales y suboficiales escalafonados con posterioridad al 31 de diciembre de 2014.- (Decreto 4433 de 2004, artículo 15). El 30% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.

(Decreto 1162 de 2014, artículo 1). El 70% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1161 de 2014, artículo 5). Caso en concreto. El demandante Francisco Guillermo Rivas Murillo presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2019 – 23650 del 2 de abril de 2019, por medio del cual la entidad demandada negó reliquidar, en los términos solicitados, la asignación de retiro reconocida a favor del señor Francisco Guillermo Rivas Murillo, soldado profesional (R) del Ejército.

Como consecuencia de lo anterior, pretende se ordene reajustar la asignación de retiro aplicando en debida forma lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1794 de 2000; por cuanto, le entidad demandada al momento de efectuar la liquidación afectó doblemente la prima de antigüedad. De otra parte, solicita reajustar la asignación de retiro incrementando el subsidio familiar como partida computable, desde la fecha del reconocimiento de la prestación económica hasta el momento en que se efectúe el pago, de acuerdo a las reglas fijadas en el Decreto 1794 de 2000.

La Juez Sexta Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, en su sentencia del 12 de octubre de 2021, resolvió: i) declarar la nulidad parcial del acto administrativo No. 2019-23650 emitido por Cremil, que había negado el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro; ii) como restablecimiento del derecho, condenó a Cremil a liquidar la asignación de retiro del soldado profesional Francisco Guillermo Rivas Murillo, desde el 31 de agosto de 2017, de la siguiente manera: a) aplicando el 70% únicamente al salario básico, añadiendo al resultado el 38.5% de la prima de antigüedad, y b) calculando el 38.5% de la prima de antigüedad a partir del 100% del salario mensual que devengue el soldado profesional al momento de adquirir su derecho a la asignación de retiro.

Estas sumas deberán ser actualizadas conforme a los índices de inflación certificados por el Dane; iii) denegar las demás pretensiones de la demanda. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Como fundamento de su decisión, la juez negó la pretensión de incrementar el porcentaje del subsidio familiar en su asignación de retiro.

Basándose en las reglas jurisprudenciales (Consejo de Estado en la sentencia SUJ-015-CE – S2-2019) y el Decreto 1161 de 2014, que establece que el subsidio familiar es computable para la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales retirados después del 1 de julio de 2014, verificó que Francisco Guillermo Rivas Murillo tenía derecho a un subsidio del 23% (20% por unión marital de hecho y 3% por su hija).

La juez concluyó que este subsidio había sido correctamente liquidado según los parámetros legales; no se presentaron pruebas adicionales que justificaran un incremento en el porcentaje del subsidio familiar. La apelación presentada por Francisco Guillermo Rivas Murillo contra la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué del 12 de octubre de 2021 se fundamenta en varios puntos.

En primer lugar, argumenta que la decisión judicial no consideró adecuadamente el derecho adquirido al subsidio familiar desde el 18 de noviembre de 2016, reconocido por el Decreto 1794 de 2000, que debe incluirse como partida computable en la asignación de retiro. Sostiene que la sentencia aplicó incorrectamente el Decreto 1161 de 2014, vulnerando su derecho al reajuste completo del 30% del salario básico, otorgándole solo un 23%.

Además, alega que existe una violación al principio de igualdad al excluir a los soldados profesionales del cómputo del subsidio familiar en la asignación de retiro, aplicable solo a oficiales y suboficiales, sin justificación razonable. La apelación también destaca que los actos administrativos demandados contravienen los principios de igualdad, solidaridad y universalidad establecidos en la Ley 923 de 2004.

En síntesis, precisa la Sala de decisión que el fundamento principal del recurso de apelación interpuesto es que el fallo recurrido pasa por alto que, al haber adquirido el soldado profesional - en retiro- el derecho a percibir la partida de subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, esto es, con efectos fiscales a partir del 18 de noviembre de 2016 y bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000 -no con el Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo dispuso la demandada-, debe reajustársele el porcentaje de subsidio familiar del 23% que percibe en virtud de la Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018, a un 30% del salario básico.

Precisado lo anterior, advierte la Sala de decisión que confirmará la sentencia del Juez, conforme los siguientes. Hechos probados: Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente que no fue tachada de falsa y encuentra probado lo siguiente: - Hoja de servicios No. 3-94461148 del 02 de junio de 2017 (fls. 12 a 13 del documento 02Contestacion DemandaCREMIL, expediente Samai).

En el documento consta que el señor Francisco Guillermo Rivas Murillo se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2017 y que adquirió el derecho a obtener la asignación de retiro al haber prestado un tiempo total de servicio de 20 años, 4 meses y 21 días. Se evidencia que en el acápite del documento denominado “RECONOCIMIENTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR” no se reporta información respecto a la existencia de beneficiarios del subsidio familiar o que el soldado profesional devengara porcentaje alguno por dicho concepto. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL - Documento “FORMATO DOCUMENTOS ANEXOS” de la Caja de retiro de las FFMM (fl. 14 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

Da cuenta que el día 14 de junio de 2017 el señor Francisco Guillermo Rivas Murillo radicó ante el director general de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares la documentación que hacía falta para completar los requisitos para el trámite, a saber: i. unión marital de hecho auténtica, ii. fotocopia de la cédula ampliada al 150%, iii. fotocopia de la cédula ampliada al 150% esposa (sic), iv.

Registro civil de nacimiento hija. - Resolución No. 5329 del 30 de junio de 2017 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 17 al 19 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai). Da cuenta que al soldado profesional (r) del Ejército Francisco Guillermo Rivas Murillo ordenaron reconocerle y pagarle la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de Cremil, a partir del 31 de agosto de 2017.

Asimismo, del referido documento se resalta lo siguiente: “4. Que a pesar de haberse allegado con el expediente prestacional del señor Soldado Profesional (r) del Ejército FRANCISCO GUILLERMO RIVAS MURILLO, documentos soporte de su información familiar, no hay lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, toda vez que la misma no viene reconocida en la hoja de servicios No. 3-94461148 del 02 de junio de 2017 remitida por el Ejército Nacional.”. - Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 33 al 36 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

Da cuenta que al soldado profesional (r) del Ejército Francisco Guillermo Rivas Murillo, ordenaron incrementarle el 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro, que le fue reconocida con cargo al presupuesto de Cremil, a partir del 31 de agosto de 2017. - La Resolución No. 19041 del 25 de septiembre de 2018, emitida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, confirma en su totalidad 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL la Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018 (fls. 47 a 49 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

Al resolver el recurso de reposición, destacó que, al verificar el tema de la prescripción trienal aplicada en la resolución recurrida (artículo 43 del Decreto 4433 de 2004), el incremento ordenado en la asignación de retiro del militar sería a partir del 31 de agosto de 2017. Por lo tanto, no consideró viable ninguna modificación, ya que el complemento de la hoja de servicios militares, documento indispensable para efectuar dicha modificación, se aportó a la caja el 17 de octubre de 2017.

Además, indicó que no era posible resolver favorablemente la pretensión de pago de indexación e intereses sobre la suma reconocida en la Resolución No. 3132 de 2018, ya que la liquidación no resultó de un fallo condenatorio emitido por una autoridad competente contra la entidad, sino de la aportación del complemento de la hoja de servicios militares No. 3-94461148 el 6 de octubre de 2017, con radicado número 20185681 de 2017. - Hoja de servicios No. 3-94461148 del 19 de septiembre de 2018 (fls. 21 a 22 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

En el documento consta que el señor Francisco Guillermo Rivas Murillo se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2017 y que adquirió el derecho a obtener la asignación de retiro al haber prestado un tiempo total de servicio de 20 años, 4 meses y 21 días. Se evidencia que en el acápite del documento denominado “RECONOCIMIENTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR” se reportan como beneficiarias del subsidio familiar las siguientes personas: Beneficiario Parentesco Clase Nro.

Fecha Fec-Fisc Porcentaje HENAO MARTÍNEZ LEYDI JOHANA COMPAÑERO (A) OAP-EJC 1987 31-07-2017 18-11-2016 20.00 RIVAS HENAO ISABELLA HIJO (A) OAP-EJC 2251 03-10-2017 18-11-2016 3.00 23.00 Para mayor claridad se aporta: - Resolución No. 21213 del 4 de diciembre de 2018 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 53 al 54 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

Da cuenta que al soldado profesional (r) del Ejército Francisco Guillermo Rivas Murillo ordenaron incluirle el 23% de la partida computable de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro que le fue reconocida, esto, conforme con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2004, a partir del 31 de agosto de 2017. - Derecho de petición bajo el asunto “reliquidación y reajuste asignación de retiro” radicado el 19 de marzo de 2019 (fls. 25 a 28 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai).

Prueba que, entre otras solicitudes, el demandante requirió a Cremil: “3. Solicito muy respetuosamente, se ordene a quien corresponda incluir la partida del subsidio familiar en el 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL porcentaje de ley es decir 62.5% de la asignación básica como soldado profesional, dentro de mi asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en la ley 923 de 2.004, artículo 5 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 11 del decreto 1794 de 2000, reajustes a que tengo derecho en aplicación del principio de oscilación establecido en los artículos 169 del decreto 1211 de 1990 y 42 del decreto 4433 de 2004.”. - Respuesta a solicitud contenida en el oficio No. 2019 – 23650 del 2 de abril de 2019, acto administrativo proferido por la coordinadora del grupo centro integral de servicio al usuario de Cremil.

(fls. 29 a 31 del documento 02ContestacionDemandaCREMIL, expediente Samai). En el documento consta que la entidad demandada, en lo que respecta la solicitud de reajuste de la partida de subsidio familiar, contestó: “(…) Igualmente se indica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 5329 de fecha 30 de junio de 2017, con cargo al presupuesto de la entidad a partir del 31 de agosto de 2017, Mediante resolución No.21213 de fecha 4 de diciembre de 2018 se ordena la inclusión de la partida de subsidio familiar al señor Soldado Profesional (R) del Ejercito RIVAS MURILLO FRANCISCO, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje del veintitrés por ciento (23%) del Subsidio Familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 101 del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 "por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares (…)".

Con base en la información reseñada en la precedencia, se tiene que la apoderada judicial de la parte demandante solicitó que se revoque parcialmente la providencia apelada, al considerar que su representado tiene derecho a que se le incremente el porcentaje sobre el cual le fue reconocido el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, ello, conforme a los preceptos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no bajo la regulación contenida en el Decreto 1161 de 2014, tal como lo dispuso la entidad demandada.

Dentro del expediente, está acreditado que el señor Francisco Guillermo Rivas Murillo se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2017 con tres meses de alta que culminaron el 31 de agosto de 2017, adquiriendo el derecho a obtener la asignación de retiro luego de haber prestado un tiempo total de servicio de 20 años, 4 meses y 21 días.

En el acápite denominado “reconocimiento vigente del subsidio familiar” de la Hoja de servicios No. 3-94461148 del 2 de junio de 2017, no se registró información respecto a la existencia de beneficiarios del subsidio familiar o que el soldado profesional para esa fecha devengara porcentaje alguno por dicho concepto. Sobre este punto en particular, obra en el proceso documento denominado “FORMATO DOCUMENTOS ANEXOS” radicado el 14 de junio de 2017 bajo el No. 20170049639- 0000000-000 ante el director general de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, en el que se indica que el demandante aportó a la entidad la siguiente información: i. unión marital de hecho auténtica, ii. fotocopia de la cédula ampliada al 150%, iii. fotocopia de la cédula ampliada al 150% esposa (sic), iv.

Registro civil de nacimiento hija; no obstante, se advierte que los referidos documentos no constan en el plenario. Mediante la Resolución No. 5329 del 30 de junio de 2017, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al soldado profesional en retiro del Ejército Francisco Guillermo Rivas Murillo la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de Cremil, a partir del 31 de agosto de 2017, acto administrativo en el 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL que se precisó: “4.

Que a pesar de haberse allegado con el expediente prestacional del señor Soldado Profesional (r) del Ejército FRANCISCO GUILLERMO RIVAS MURILLO, documentos soporte de su información familiar, no hay lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, toda vez que la misma no viene reconocida en la hoja de servicios No. 3-94461148 del 02 de junio de 2017 remitida por el Ejército Nacional.”.

Con la Resolución No. 3132 del 18 de enero de 2018 proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le incrementó el 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro que le fue reconocida con cargo al presupuesto de Cremil, a partir del 31 de agosto de 2017. Se destaca que el 19 de septiembre de 2018 se emitió la Hoja de servicios No. 3- 94461148, documento en el que se modificó el acápite denominado “RECONOCIMIENTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR”, reportando como beneficiarias del subsidio familiar a i. Henao Martínez Leydi Johana, en calidad de compañera permanente, en un porcentaje de 20% y a ii.

Rivas Henao Isabella, en calidad de hija, en un porcentaje de 3%, ambas con fecha fiscal a partir del día 18 de noviembre de 2016. Consecuentemente, a través de la Resolución No. 21213 del 4 de diciembre de 2018, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le incluyó el 23% de la partida computable de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro que le fue reconocida, esto, conforme con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2004, a partir del 31 de agosto de 2017.

De acuerdo con las disposiciones legales y jurisprudenciales revisadas anteriormente, es claro que: i. El Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 estableció un subsidio familiar para los soldados profesionales. Este decreto estipula que, a partir de su vigencia, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén casados o en una unión marital de hecho tienen derecho a recibir un subsidio familiar mensual equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para efectos de este artículo, el soldado profesional debe reportar cualquier cambio en su estado civil al Comando de la Fuerza, conforme a la reglamentación vigente. ii. Posteriormente, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el subsidio familiar para los soldados profesionales. El artículo 1° de este decreto establece la derogación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, aclara que los soldados profesionales y los infantes de marina que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 estuvieran recibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo derogado, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio. Además, se especifica que el valor del subsidio familiar según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la fórmula: 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. iii.

El Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 reintrodujo el subsidio familiar para los soldados profesionales, aunque en una cuantía inferior a la del Decreto 1794 de 2000. Este decreto establece que los soldados profesionales que adquirieron el derecho a la asignación de retiro a partir del 1° de julio de 2014 tienen derecho a incluir el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro.

El artículo 1° crea, a partir del 1° de julio de 2014, un subsidio familiar para los soldados profesionales y los infantes de marina en servicio activo que no percibían el subsidio familiar regulado en los decretos anteriores. Para los soldados casados o en unión 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL marital de hecho, este subsidio equivale al veinte por ciento (20%) de su asignación básica, con adicionales por hijos: tres por ciento (3%) por el primer hijo, dos por ciento (2%) por el segundo hijo y uno por ciento (1%) por el tercer hijo, sin que el total exceda el seis por ciento (6%) de la asignación básica.

El subsidio familiar en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica. Los soldados pueden solicitar el reconocimiento de este subsidio al Comando de Fuerza, y dicho reconocimiento tendrá efectos fiscales desde la fecha de presentación de la solicitud, siempre que se cumplan los requisitos para su reconocimiento y pago.

El artículo 5° del Decreto 1161 de 2014 dispone que, a partir de julio de 2014, el setenta por ciento (70%) del valor del subsidio familiar se considerará como partida computable para calcular la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales e infantes de marina, sumándose directamente al valor de la asignación de retiro o pensión de invalidez, conforme a las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. iv.

Finalmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2017 bajo el radicado No.11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-10), declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, lo que restableció las disposiciones normativas del artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Sin embargo, la vigencia de estas disposiciones se limitó al periodo comprendido entre la promulgación del Decreto 1794 de 2000 y su sustitución por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, para evitar un vacío normativo y garantizar la seguridad jurídica. Con base en lo anterior, si bien, el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 -cuya aplicación reclama la parte actora-, el cual estuvo vigente desde la fecha de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, conforme a lo dispuesto en la sentencia del 8 de junio de 2017, establecía que, para acceder al reconocimiento mensual del subsidio familiar el soldado profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente; se precisa que al plenario no se allegó documento con el cual se certifique que el soldado profesional en retiro del Ejército Francisco Guillermo Rivas Murillo haya reportado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde qué fecha se conformó la unión marital de hecho que sostiene con la señora Leidy Johana Henao Martínez.

Bajo ese entendido, habida cuenta que en el caso en comento la parte demandante no acreditó que el supuesto de hecho que autorizó el reconocimiento y pago del subsidio familiar ocurriese bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000 —o lo que es lo mismo, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014—; así como tampoco, de la documentación arrimada al expediente puede la Sala establecer esa fecha, resulta viable concluir que son los preceptos normativos contenidos en los artículos 1 y 5 del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 los que rigen el reconocimiento de la referida prestación económica.

Fue solo después de la documentación radicada por el soldado en retiro al expediente prestacional el 14 de junio de 2017, relacionada con la conformación de su núcleo familiar, que Cremil modificó el acápite de la Hoja de servicios No. 3-94461148 del 19 de septiembre de 2018 denominado “RECONOCIMIENTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR”, reconociendo al soldado profesional un subsidio familiar.

El subsidio fue otorgado teniendo como beneficiarias a: i. Henao Martínez Leydi Johana, en calidad de compañera permanente, con un porcentaje de 20%; y ii. Rivas Henao Isabella, en calidad de hija, con un porcentaje de 3%, para un total de 23% del 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL subsidio familiar en actividad.

Este subsidio familiar se utilizó como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, derecho que se plasmó en la Resolución No. 21213 del 04 de diciembre de 2018, proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Bajo las razones expuestas, la sala de decisión advierte que en el presente asunto no le asiste derecho al demandante a obtener un incremento del porcentaje sobre el cual le fue reconocido el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro aplicando para ello los lineamientos fijados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que, se reitera, la mencionada prestación se rige bajo las reglas establecidas en el Decreto 1161 de 2014 y es por esto que al soldado en retiro se le tuvo en cuenta como partida computable en su asignación de retiro el subsidio familiar en cuantía equivalente al 23%, porcentaje que devengó en actividad.

De otra parte, se observa que la apoderada del demandante en su recurso manifiesta que en el caso de la asignación de retiro del soldado profesional Francisco Guillermo Rivas Murillo debe ejercerse la excepción de inconstitucionalidad e inaplicarse el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, en la medida que contraría el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia pues no contempla como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero si o hace respecto de los oficiales y suboficiales, generando un trato diferenciado.

Sobre el particular, debe advertirse que esa solicitud no fue establecida como pretensión en la demanda, motivo por el cual en la sentencia proferida en primera instancia no se hizo alusión o resolvió al respecto, por ende, esta instancia no está habilitada para decidir al respecto. Sin embargo, en gracia de discusión, tal solicitud resulta improcedente, pues, aun cuando es cierto que por medio de la Resolución No. 5329 del 30 de junio de 2017 se le reconoció al señor Francisco Guillermo Rivas Murillo la asignación de retiro a partir del 31 de agosto de 2017 con base en las disposiciones legales del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, i. el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, ii. adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad; también lo es que, Cremil con la Resolución No. 21213 del 4 de diciembre del 2018 ordenó incluir el 23% como partida computable de subsidio familiar devengado en actividad dentro de la asignación de retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y con efectos fiscales a partir del 31 de agosto de 2017.

En ese entendido, como quiera que al soldado profesional Francisco Guillermo Rivas Murillo se le reconoció en su asignación de retiro la partida computable del subsidio familiar, no se presenta la vulneración al derecho de igualdad alegado. En esa medida, no se aportó argumentos o pruebas que llevaran a la Sala de decisión a concluir que la sentencia de primera instancia debe pulverizarse.

Costas. Resuelto el recurso de apelación y denegando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL ello, el Consejo de Estado21, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada22 debió constituir apoderado para obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada, además las agencias en derecho también está soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo la parte pasiva, según consta en el expediente.

El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante, atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 12 de octubre de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de 21 Sentencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14) de José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 22 Las entidades públicas debieron comparecer por intermedio de abogados y además, la presencia de los profesionales se desplegó a lo largo de todo el proceso y en cada acto procesal, desde la contestación de la demanda misma. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00247-01 Demandante: Francisco Guillermo Rivas Murillo Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL lo C.A.

CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al juzgado de origen y realizar anotación en el sistema informático Samai.

NOTIFÍQUESE23 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 23 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.

En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.

En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.

Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías