SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, catorce (14) de marzo del dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2021-00058-01 Demandante: Oscar Felipe Díaz González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Protección S.A Decisión: Revoca sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas Policía Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia emitida el 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda 1.1 Pretensiones El señor Oscar Felipe Díaz González a través de apoderado judicial solicita se declare la nulidad de los actos administrativos N°S-2020-006121 del 18 de febrero de 2021, emitido por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el oficio N° 2-2021-006162 del 10 de febrero de 2021 expedido por la Nación – Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago del bono pensional a su favor, gestionado mediante el fondo de pensiones Protección S.A. Asimismo, solicita que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Nación – Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales le reconozcan y paguen el bono pensional a su favor por los tiempos de servicio prestados a la Policía Nacional entre el 1° de agosto de 1981 y el 25 de febrero de 1987, a través del fondo de pensiones Protección S.A., conforme a lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la Ley 100 de 1993.
Como restablecimiento del derecho, solicita que se condene a los demandados al reconocimiento y pago del bono pensional por los tiempos de servicios prestados a la Policía Nacional mencionados anteriormente. También requiere que se consigne al fondo de pensión Protección S.A. los recursos correspondientes por concepto de bono pensional, y que las liquidaciones de este bono se efectúen en sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente indexadas tomando como base el IPC.
Así mismo que se ordene a las entidades demandadas cumplir con el fallo dentro del término establecido en el artículo 192, numeral 1, del CPACA. En caso de no cumplir con el fallo dentro de dicho término, solicita que se paguen los intereses moratorios, conforme lo establece el inciso 3 del mismo artículo y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA.
Finalmente, que se condene a las entidades demandadas al pago de costas y agencias en derecho. 1.2 Fundamentos fácticos Se indica en la demanda que el señor Oscar Felipe Diaz González se vinculó con la Policía Nacional como agente desde el 01 de agosto de 1981 hasta el 25 de febrero de 1987, es decir Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 2 laboró cinco (5) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días según consta en la hoja de servicio N°1732 de fecha 20 de abril de 1987.
Mediante oficio N°S-2019-014916 de 08 de abril de 2019 se le informó que tenía derecho a la inclusión de los tiempos de servicios en la historia laboral en el fondo o administradora de pensiones al cual se encuentre afiliado. Es por ello que, no estando previamente afiliado a una AFP o fondo de pensiones, procedió a afiliarse a Protección S.A el 18 de julio de 2020 con el fin de acceder al bono pensional.
Lo anterior, debido a que él no se encuentra laborando y no tenía la capacidad para efectuar cotizaciones al sistema general de seguridad social integral. Además de lo anterior, y dado que el señor Oscar Felipe Díaz González no alcanzó el mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, tanto en el Régimen de Prima Media como en el Régimen de Ahorro Individual, tiene derecho al pago de un bono pensional por parte de la Policía Nacional, por lo que era procedente su gestión y proceder posteriormente al pago de la devolución de saldos y rendimientos a través del Fondo de pensiones Protección S.A. Mediante petición radicada ante Protección S.A el 11 de agosto de 2020 se pretendió la actualización de la historia laboral y en ese orden incluir el tiempo de servicios prestado a la Policía Nacional desde el día 01 de agosto del año 1981 hasta el día 25 de febrero del año 1987.
En dicha petición solicitó que se incluyeran en su historia laboral los tiempos de servicios prestados a la Policía Nacional, con el fin de redimir el Bono Pensional. Esta solicitud fue respondida mediante el Oficio SER – 01134306 del 28 de octubre de 2020, en el que se informó que al realizar el proceso para la liquidación del bono pensional mediante el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad rechazó la liquidación. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda argumentó que se negaba a liquidar el bono pensional del afiliado, aplicando lo dispuesto en la Circular N°032 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, que prohíbe la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por edad, a menos que se cumpla con el requisito de cotizar 500 semanas, lo cual se interpreta como una exclusión según el artículo 61B de la Ley 100 de 1993.
Señala que, ante esta negativa, presentó derechos de petición tanto a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda como a la Policía Nacional, solicitando el pago del Bono Pensional y su consignación al Fondo de Pensiones Protección S.A. Las peticiones fueron radicadas el 22 de enero de 2021 ante la OBP y el 26 de enero de 2021 ante la Policía Nacional, bajo los radicados Nº 1-2021-005064 y Nº 35329 – 20210126, respectivamente.
Ambas peticiones fueron respondidas mediante los Oficios Nº S-2020 006121 de fechas 18 de febrero de 2021, emitido por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y Nº 2-2021-006162 del 10 de febrero de 2021, emitido por la Nación – Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales, en los que se negó el reconocimiento del Bono Pensional reclamado por el actor. 1.3 Fundamentos de derecho y normas violadas.
Como fundamentos de derecho se tienen las siguientes disposiciones: de la Constitución Política los artículos 1, 2, 13, 25, 46, 48, 51, 53, 83, 121, 209, 210. La Ley 100 de 1993, en sus artículos 3, 10, 11, 13, 17, 22, 24, 59, 61, 64, 65, 66, 67, 113, 114, 115, 116, 117, 121, 129, 130, 143. Los decretos 1314 de 1994 y 1299 de 1994 en sus artículos 7, 8, 12, 14, 15, 16, 24.
Indica que la Policía Nacional y el Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales, al expedir los actos administrativos demandados violentaron y desconocieron los derechos y prerrogativas constitucionales y legales que le asisten al demandante, lo anterior, en atención a que los argumentos esbozados por el Ministerio de Hacienda son totalmente discriminatorios con relación a los derechos que le asisten, en el entendido que por razón de su edad, no se le puede excluir de una afiliación valida al sistema general de pensiones, dado que no hay norma legal o constitucional que reglamente tal situación, y establezca explícitamente o por interpretación, que por haber alcanzado la edad mínima para acceder a un eventual derecho pensional, se me pueda excluir de vincularme al sistema de seguridad social.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 3 Además, indica que la incapacidad para cotizar y así cumplir con los requisitos estipulados en su contenido y así acceder a los derechos del sistema de seguridad social debe ser ponderada por las autoridades en consideración a los derechos fundamentales de las personas de acceso a una pensión de vejez.
Señala que la ley 100 de 1993, para la afiliación de este no exige requisitos mínimos de edad, igualmente para el reconocimiento del bono pensional y su exigibilidad, requiere que se cumplan únicamente los requisitos del artículo 66, 67 y 115 de la citada norma a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993. 2) Contestación de demanda 2.1 Protección S.A, contestó la demanda y como excepciones propone la denominada buena fe.
Argumenta que los bonos pensionales son títulos de deuda pública destinados a financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones en Colombia. Por ser deuda pública, su reconocimiento y emisión son competencia exclusiva de la Nación y las administradoras en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad únicamente gestionan estos bonos, los incluyen en las cuentas individuales de los afiliados y los suman al monto de la pensión o devolución de saldos.
El bono reclamado en este caso es de tipo "A", que corresponde a personas trasladadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos bonos están expresados en pesos colombianos, devengan intereses según el IPC más un porcentaje (3% o 4%, dependiendo de la fecha de traslado), y solo se pueden redimir anticipadamente en casos específicos como invalidez, muerte o no cumplir los requisitos de pensión mínima.
Además, los bonos tipo "A" tienen dos modalidades según la historia laboral del afiliado: la Modalidad 1, para quienes iniciaron su vinculación laboral después del 30 de junio de 1992, y la Modalidad 2, para quienes la iniciaron antes del 1 de julio de 1992 y concluye que la entidad que representa es responsable de velar porque la fórmula para liquidar el bono pensional sea correcta de acuerdo con las normas vigentes. 2.2 Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones.
Como excepciones propuso las denominadas falta de legitimación en la causa y presunción de legalidad de los actos administrativos. Como argumentos de defensa indicó que, en el caso del personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, dentro de su régimen especial, no se realizan descuentos salariales destinados a cotizaciones para pensión ante ninguna administradora de pensiones, además, indica que tras revisar el acervo documental y las bases de datos no se encontró ninguna solicitud de bono pensional a nombre del demandante por parte de alguna administradora de pensiones.
En consecuencia, no se encuentra información relacionada en el aplicativo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual indica que no se ha reconocido ningún bono pensional al demandante, ya que el trámite correspondiente no ha sido gestionado ante la institución. Además, enfatizó que el bono debe ser solicitado directamente entre entidades, es decir, por Colpensiones o Protección S.A. a la Policía Nacional. 2.3 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó la demanda y propuso como excepción la denominada ilegalidad en la afiliación del demandante a la AFP PROTECCIÓN S.A. Como argumento de su defensa señala que para el momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 17 de julio de 2020, el demandante ya había consolidado su derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez bajo el régimen de prima media, al haber cumplido 62 años en marzo de 2018.
Por lo tanto, la AFP debió abstenerse de afiliarlo, pues ya tenía un derecho adquirido. Expone que la afiliación irregular al RAIS, según el Ministerio tuvo como objetivo cambiar el beneficio de indemnización sustitutiva por un bono pensional tipo "A", cuyo valor es significativamente superior, afectando los recursos públicos y la sostenibilidad del sistema.
Además, el demandante no realizó aportes al fondo desde su afiliación, demostrando que no buscaba obtener una pensión, sino la devolución de saldos incluyendo el valor del bono. Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 4 Indica que la normatividad prohíbe el traslado de régimen para personas con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión o que ya la hayan alcanzado, como en este caso.
Si la afiliación al RAIS se considera válida, el Ministerio concluye que la Policía Nacional sería la única responsable de emitir y pagar el bono pensional tipo "A", eximiendo al Ministerio de Hacienda de responsabilidad. 3) La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 18 de noviembre de 2022, decidiendo acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento del bono pensional y ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional realizar los trámites administrativos necesarios para la emisión y pago del bono pensional del señor Oscar Felipe Díaz González, por el tiempo laborado en la Policía Nacional entre el 1° de agosto de 1981 al 25 de febrero de 1987; y realizar su depósito a través del Fondo de Pensiones en donde se encuentra actualmente afiliado el actor, esto es, Protección S.A., conforme a la normatividad que rige la materia.
En sus argumentos manifestó que para el reconocimiento del bono pensional, el solicitante debe estar afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en el caso del actor se encuentra afiliado a Protección S.A. desde 2020, sin embargo, dicha afiliación ocurrió cuando ya tenía 64 años, superando la edad límite de 62 años para adquirir derechos pensionales, lo que plantea interrogantes sobre la validez de su afiliación y los requisitos exigidos.
Al respecto, señala que el bono pensional es un aporte destinado a conformar el capital necesario para financiar pensiones, según lo establece el artículo 115 de la Ley 100 de 1993. Este derecho aplica para quienes hayan prestado servicios al Estado como servidores públicos, tal como lo hizo el actor durante su tiempo en la Policía Nacional.
A pesar de ello, no cumple con las semanas de cotización necesarias debido a su avanzada edad y falta de recursos económicos, lo que le imposibilita seguir cotizando. El análisis normativo evidencia que la exclusión del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, según el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, aplica a personas con 55 o más años al momento de la entrada en vigencia de la ley en 1994.
Dado que el actor tenía 38 años en esa fecha, no estaba excluido del régimen. Además, la jurisprudencia sostiene que negar la afiliación por razones de edad viola derechos fundamentales, como la vida digna y el mínimo vital. Respecto al bono pensional, el A quo manifiesta que está acreditado que el actor prestó servicios al Estado y que, al momento de alcanzar la edad mínima para pensión, no estaba afiliado a ningún fondo.
Ante la negativa de Colpensiones para su afiliación, recurrió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de PROTECCIÓN S.A. Sin embargo, sus aportes no alcanzaron para cumplir los requisitos de semanas cotizadas, lo que afecta su capacidad para obtener una pensión. De este modo, se tiene que la afiliación a la Administradora de Fondo Pensionales Protección S.A., realizada por el actor no es ilegal como lo aduce la parte demandada por cuanto la exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad de que trata el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se dirige a las personas que a la entrada en vigencia de dicha normatividad – 1° abril de1994- tuvieran la edad de 55 años o más si son hombres, o 50 años de edad si son mujeres; salvo que decidieran cotizar 500 semanas en el nuevo régimen; situación que difiere de las condiciones de la parte actora en este caso. 4) El recurso de apelación - La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia argumentando que el actor, mayor de 60 años, fue informado por el fondo de pensiones Protección S.A que al afiliarse al Régimen de Ahorro Individual a una edad superior a la de pensión, su bono pensional fue rechazado debido a que no cumple con los requisitos para acceder a dicho beneficio según la normativa aplicable.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 5 Agrega que, respecto a la solicitud de afiliación a un fondo de pensiones para hacer efectivo un bono pensional, se establece que la normativa excluye de este régimen a las personas mayores de 60 años. Según el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, los trabajadores dependientes que se inscriban al Régimen de Prima Media con más de 60 años, y los trabajadores independientes mayores de 50 años, mujeres, o 55 años, hombres, no pueden afiliarse.
De manera similar, el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece que, para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las personas que tengan 55 años o más, hombres o 50 años o más, mujeres, están excluidas salvo que decidan cotizar al menos 500 semanas en el nuevo régimen. Por lo tanto, dado que el actor tiene más de 60 años y no cumple con los requisitos establecidos, estipula que no es posible su afiliación a un fondo de pensiones público o privado.
En cuanto a la solicitud de emisión de bono pensional o devolución de los aportes realizados por el actor durante su servicio en la Policía Nacional, concluye que, debido a su edad y a la imposibilidad de afiliarse al régimen pensional, no es aplicable la emisión de dicho bono. El bono pensional está destinado a complementar la pensión, pero el actor ya no puede afiliarse al régimen pensional, y la Policía Nacional no otorga indemnización sustitutiva ni devolución de aportes, ya que solo ofrece una asignación de retiro, no una pensión. Es por lo anterior que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, ya que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que el actor está excluido de la afiliación al sistema pensional y la devolución de aportes no es procedente. - La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó recurso de apelación contra el fallo argumentando que el señor Oscar Felipe Díaz González nació el 12 de marzo de 1956, y al momento de su afiliación al RAIS en julio de 2020, ya había superado los 64 años.
Antes de esa fecha solo tenía tiempo de servicio en la Policía Nacional, sin cotizaciones a otros fondos de pensiones. Desde los 62 años tenía derecho a solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Sin embargo, la AFP Protección S.A, al afiliarlo al RAIS, desconoció su derecho ya consolidado y no realizó ningún aporte al sistema, lo que sugiere que su intención era obtener la devolución de saldos, incluido el bono pensional, en lugar de una pensión. Manifiesta que el actor ya había causado el derecho a la indemnización sustitutiva desde 2018 por parte de la Policía Nacional, y el reconocimiento del beneficio debía haberse realizado conforme al Decreto 1730 de 2001.
La afiliación al RAIS no cumplió con los requisitos legales y no generó aportes adicionales, lo que implica una simulación de afiliación sin la intención de mejorar su situación pensional, precisa que este comportamiento es una contradicción que el ordenamiento jurídico no debe permitir, ya que no busca obtener un derecho legítimo, sino un beneficio no reconocido de otra manera.
Aclara que, aunque el a quo considere válida la afiliación del señor Oscar Felipe Díaz González al RAIS y su derecho al bono pensional Tipo "A", el responsable del bono es la Policía Nacional, específicamente su Dirección Administrativa y Financiera, no el Ministerio de Hacienda. Esto se debe a que la Policía Nacional es el único emisor y contribuyente del bono, conforme a la información laboral reportada por Colpensiones y AFP Protección. Argumenta que, no tiene responsabilidad sobre obligaciones laborales fuera de su propia planta de personal, como lo establece el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Además, el Decreto 4689 de 2005 establece que los pagos en casos laborales deben ser asumidos por la entidad que haya empleado al trabajador, en este caso, la Policía Nacional. También señala que su función no incluye asumir responsabilidades laborales de terceros, como en el caso del demandante. Por lo tanto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, declarando que no tiene legitimación para asumir responsabilidades en este caso, y que se absuelva de cualquier obligación de pago o condena en costas. 5) El trámite en segunda instancia Mediante auto de 23 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en este asunto y se ordenó notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 6 Dentro del término para ello la Nación -Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado. Por su parte, la parte actora, así como las demás partes demandadas y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad.
Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes, II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las entidades recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si el señor Oscar Felipe Díaz González tiene derecho al reconocimiento del bono pensional solicitado, por el tiempo laborado al servicio de la Policía Nacional, o si por el contrario al haberse afiliado al fondo de pensiones Protección S.A con 62 años de edad impide el reconocimiento aludido? Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento pensional conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) solución del caso concreto. Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento del bono pensional - Requisitos para el reconocimiento pensional en el régimen de la Policía Nacional La Ley 923 de 2004 mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, señala en su artículo 3 los elementos mínimos para acceder al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, el siguiente: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 7 cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
(Negrillas fuera de texto) De lo anterior, es dable indicar que los requisitos mínimos para acceder a la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública son mínimo 18 años de servicio y nunca será exigible un tiempo superior a 25 años. En todo caso, para aquellos miembros de la fuerza pública que se retiren del servicio activo sin causar el derecho a la asignación de retiro tienen derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo de servicio. - Respecto del Régimen de ahorro individual con solidaridad La Ley 100 de 1993 en su artículo 59 contempla dicho régimen definiéndolo como el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
Añade que dicho régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados.
En lo que respecta al caso objeto de estudio tiene como característica la siguiente: “h) Tendrán derecho al reconocimiento de bonos pensionales los afiliados al régimen que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector público, o prestado servicios como servidores públicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”.
En lo atinente a la exclusión de dicho régimen materia de discusión el artículo 61 de la misma normativa señala: “Artículo 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a) Los pensionados por invalidez por el Instituto Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público; b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.
Dicha normativa fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-674 de 2001 declarándola exequible bajo el siguiente entendido: “Conforme a lo anterior, el trato diferente previsto por el literal b) acusado persigue finalidades constitucionales importantes ya que pretende evitar traumatismos financieros al sistema pensional.
La medida es además proporcionada puesto que debe recordarse que, como contrapartida a la exclusión de la posibilidad acceder al régimen de ahorro individual, estas personas pueden acceder a su pensión de jubilación en el régimen de prima media en condiciones más favorables que los otros pensionados ya que, como se señaló anteriormente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que la situación de estos afiliados siga regulada por las normas vigentes antes de esa ley, que eran más generosas para el trabajador en relación con la edad para acceder a la pensión, su monto, y el número requerido de semanas cotizadas.
Además, si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual muestra que la prohibición no Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 8 es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna”.
En igual sentido en sentencia T- 219 de 2014 la Corte Constitucional realizó un estudio de la norma antes citada indicando lo siguiente: “Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, norma que invocan Protección S.A. y la Oficina de Bonos Pensionales para negar la devolución de saldos y la redención del bono pensional, y en la que se excluye del RAIS a los hombres y mujeres que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran más de cincuenta y cinco (55) y cincuenta (50) años de edad respectivamente “salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen”,[57] debe interpretarse con base en el principio de equidad (C.P. 230).[58] En aplicación de este principio, algunas salas de revisión al estudiar el tema han concluido que el requisito de aportar quinientas (500) semanas debe analizarse en cada caso concreto, y sólo podrá exigirse a aquellas personas que están en capacidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones”.
De lo anterior, es dable precisar que la exclusión del régimen de ahorro individual de que trata la norma antes citada se refiere a aquellos eventos en que las personas al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad si son mujeres, a menos que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen y aun así esta última condición solo es dable exigírsela a aquellas personas que están en capacidad de seguir cotizando. - Sobre los requisitos para el reconocimiento del bono pensional Los artículos 115 y 119 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia a los requisitos para el reconocimiento del bono pensional de la siguiente manera: “Artículo 115.
Bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones”.
“Artículo 119. Emisor y Contribuyentes. Los bonos pensionales serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de entrar al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a cinco (5) años.
Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio. En los casos señalados en el artículo 121 de la presente Ley, la Nación expedirá los bonos a cargo de tales entidades”.
De lo anterior, se destaca que para tener derecho al reconocimiento del bono pensional se requiere que con anterioridad a la afiliación al régimen de ahorro individual se hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas de previsión del sector público o que se hubiese estado vinculado al Estado como servidor público o mediante contrato de trabajo.
Dicho bono será expedido por la última entidad pagadora de pensiones o por aquella en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio. Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 9 d) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: • Se encuentra demostrado con el certificado1 CETIL que el actor prestó sus servicios en la Policía Nacional – Dirección Administrativa y Financiera, desde el 01 de agosto de 1981 hasta el 25 de febrero de 1987, es decir, 5 años, 6 meses, 24 días. • Obra en el plenario certificado2 del fondo de pensiones Protección S.A. en el que se indica que el señor Oscar Felipe Díaz González se encuentra afiliado en pensiones obligatorias a Protección S.A desde el 18 de julio de 2020 y se registran cotizaciones por el tiempo laborado en la Policía Nacional en el fondo de pensiones obligatorias protección conservador. • De igual forma, se evidencia respuesta de fecha 23 de abril de 20203 a una petición presentada por el demandante ante la Policía Nacional en la que le informan lo siguiente: • También se advierte respuesta de fecha 28 de octubre de 20204 por parte de Protección S.A sobre la petición de actualización de historia laboral y reconocimiento de bono pensional, en la que se rechaza la emisión de dicho bono porque el afiliado ya tenía la edad de pensión de RPM en el momento de la primera afiliación al RAIS. • Se advierte respuesta de 10 de febrero de 20215 a petición realizada por el actor al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se le indica que, dada la edad de la afiliación- 64 años-no podía afiliarse a la AFP PROTECCION, únicamente con el fin de reclamar un bono pensional y no la indemnización sustitutiva a la que tenía derecho desde los 62 años de edad. • En igual sentido, se evidencia contestación de fecha 18 de febrero de 20216 a la solicitud presentada por el demandante a la Policía Nacional en el que le indica al actor que en el evento en que tenga derecho al bono pensional la Policía Nacional realiza el aporte por el tiempo laborado en la institución a la administradora del fondo de pensiones y no a la persona natural, toda vez, que es la administradora la encargada de realizar el trámite directamente con la institución. • También se encuentra historia laboral7 del actor proveniente de Protección S.A en el que consta el tiempo cotizado para un total de 290,71 semanas cotizadas. • Se aportó declaración juramentada8 del señor Oscar Felipe Díaz González relacionadas con su actividad laboral, su estrato y la convivencia con su compañera permanente. 1 Ver folios 01DemandaAnexos folio 40-44 del expediente digital. 2 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 32 del expediente digital. 3 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 66 – 69 del expediente digital. 4 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 33 – 35 del expediente digital. 5 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 25 – 28 del expediente digital. 6 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 22 – 24 del expediente digital. 7 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 36 – 39 del expediente digital. 8 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 70 – 71 del expediente digital.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 10 Conforme el material probatorio aportado y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto, se procede a resolver el problema jurídico planteado. - ¿Si el señor Oscar Felipe Díaz González tiene derecho al reconocimiento del bono pensional solicitado, por el tiempo laborado al servicio de la Policía Nacional, o si por el contrario al haberse afiliado al fondo de pensiones Protección S.A con 62 años de edad impide el reconocimiento aludido? Descendiendo al caso concreto, y conforme los argumentos de los recursos de apelación presentados, se advierte que ambas entidades coinciden en afirmar que la afiliación del actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es indebida o no cumplió con los requisitos legales, al haberse afiliado pasados los 60 años, y que ello conlleva al rechazo de la solicitud de reconocimiento de bono pensional.
Al respecto debe indicarse, que efectivamente en el plenario se acreditó que el señor Oscar Felipe Díaz González estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 01 de agosto de 1981 hasta el 25 de febrero de 1987, no obstante, no realizó afiliación a ningún fondo de pensiones hasta el 18 de julio de 2020, cuando ya contaba con 64 años.
En igual sentido, se encuentra certificado de información laboral en el que constan que el demandante mientras se encontró laborando en la Policía Nacional no realizó aportes a seguridad social en pensiones. De otra parte, y en atención a la afiliación realizada en el fondo de pensiones Protección en dicho fondo aparece el tiempo laborado al servicio de la Policía Nacional, pero las cotizaciones se encuentran en estado de revisión dada la negativa en el trámite del bono pensional del Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Ahora, si bien los servidores adscritos a la Policía Nacional cuentan con un régimen especial y por ende, se encuentran en principio excluidos del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo atinente al reconocimiento del bono pensional la Ley 923 de 2004 mediante la cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública establece que los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones, razón por la que, para efectos de determinar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento del bono pensional pretendido, la Sala debe acudir a las normas que regulan la materia en la Ley 100 de 1993.
Sobre este aspecto, los artículos 115 y 119 contemplan 2 requisitos para el reconocimiento del bono pensional, los cuales verificados en principio podría considerarse que el actor los cumple, en tanto, prestó sus servicios como servidor público y se encuentra afiliado al fondo de pensiones Protección S.A, adicionalmente y conforme las declaraciones juramentadas aportadas, en la actualidad el actor no cuenta con la posibilidad de seguir cotizando para alcanzar una pensión. No obstante, para la Sala el demandante se encuentra excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad puesto que si bien al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 el señor Oscar Felipe Díaz González contaba con 38 años, lo cierto es que, en la forma en como está concebida la norma lo que pretendía es que aquellas personas que al entrar en vigencia el sistema y tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad si son mujeres no pudieren vincularse a este, en tanto, se encontraban pronto a adquirir la edad de pensión y no podrían alcanzar el mínimo de semanas requeridas, salvo que cotizaran por lo menos 500 semanas, es decir, que aquellos que tenían menos edad debían estar en disposición de realizar las cotizaciones correspondientes al régimen.
No obstante, en el caso concreto lo que se advierte es que el señor Oscar Felipe Díaz González se afilió al Protección S.A con el único propósito de solicitar el bono pensional, sin que realizara ninguna cotización al mismo, ni antes ni después de su afiliación, razón por la que considera la Sala que éste se encuentra excluido del mismo al no realizar ninguna cotización al sistema de seguridad social en pensiones, sin que sea posible ordenar la devolución de aquello cotizado mientras laboró en la Policía Nacional sin efectuar ningún tipo de aportes.
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 11 Al respecto, es importante recordar que el régimen de ahorro individual con solidaridad a diferencia del régimen de prima media con prestación definida se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados.
En este mismo, si bien la Corte Constitucional en la sentencia T-219 de 2014 analizó un evento en el cual una persona no le era posible cotizar las 500 semanas de que trata el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 precisando que dicho requisito sólo podrá exigirse a aquellas personas que están en capacidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones lo cierto, es que en el caso concreto el demandante no acreditó haber realizado ninguna cotización al sistema con la finalidad de consolidar el requisito del capital exigido para concretar el reconocimiento de una pensión de vejez, al respecto la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado9 recalca que el bono pensional es una suerte de «capital de garantía» que solo se hace exigible cuando el beneficiario cumple las exigencias mínimas para su redención tal como lo señala el artículo 67 de la Ley 100 de 1993.
Es decir, en esencia no se trata de una suma de dinero disponible a voluntad del reclamante, sino que su ejecución estará condicionada a la situación jurídica que aquel haya estructurado respecto del derecho prestacional deprecado, bien sea la pensión propiamente dicha o una eventual devolución de saldos según corresponda. De otra parte, los apelantes también indican que el actor tenía derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y que al afiliarlo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se desconoció el derecho ya consolidado, argumento que no es de recibo para la Sala comoquiera que la Ley 923 de 2004 que regula el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, la figura que consagra para aquellos miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión es el reconocimiento del bono pensional, por el total del tiempo servido y no contempla el reconocimiento de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prestación que se reconoce a las personas afiliadas al régimen de prima media que han cumplido la edad mínima para pensionarse y no pueden continuar efectuando aportes, razón por la que si el actor hubiese tenido derecho al bono pensional mencionado se encontrara, dicho emolumento hubiese sido procedente.
Por todo lo anterior, precisa la Sala que el demandante no tiene derecho al reconocimiento del bono pensional en los términos ordenados por la sentencia de primera instancia, en tanto, se encuentra excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad, al no haber realizado ningún aporte a pensión ni antes ni después de su afiliación, consecuente con lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y se negarán las pretensiones. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó, ello no da lugar a concluir que los argumentos de la demanda eran infundados.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Revocar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme lo antes expuesto, en consecuencia: Segundo: Negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto precedentemente. 9 Sentencia de veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001-23-33-000-2016-00692-01 (0927-2019).
Radicación Nº 23-001-33-33-003-2021-00058-01 12 Tercero: No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y Cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.