TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados: 63001-3333-006-2022-00010-02 Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990.
Siendo la docente afiliada al FOMAG se confirma negar las pretensiones Armenia, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 166 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia anticipada 166, proferida en primera instancia el 8 de agosto de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de 1 Expediente Digital SAMAI/Archivo 033Sentencia(.pdf) NroActua 33 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 13 de octubre de 2021, respecto de la petición presentada el 13 de julio de 2021 ante el Municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a 2 Ibidem/Índice 25.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en la normativa citada, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento profirió la Sentencia de la referencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4. La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA 3 Expediente One DRIVE/ SA63001333300620220001001/Primera Instancia/ 01 Principal/ 01. Demanda y Anexos pdf. 4 Expediente digital SAMAI/ Archivo 033Sentencia(.pdf) NroActua 33 5 Ibidem/ 15_MemorialWeb_Recursodeapelación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto; ii) El régimen especial de las cesantías docentes; iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes; iv) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975.
En cuanto al caso concreto, señaló: “Según los hechos probados referidos, efectivamente la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021. Como ha quedado expuesto en el presente proveído, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.
Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.
De manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.
Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.”
3. LA APELACIÓN Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia6 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes: a) Régimen especial de las cesantías docentes.
Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).
El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha 6 Ibidem/Archivo 15_MemorialWeb_Recursodeapelación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.
La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.
El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional. b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes.
La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.
Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron pronunciamientos en esta instancia7. 7 Ibidem/ PasoDespacho(.pdf) NroActua 10 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la 8 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto. 5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.11 11 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro 5.4. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.
La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó los siguientes documentos12: 1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el 13 de julio de 2021, a través del cual se solicitó: 12 Expediente One DRIVE/ SA63001333300620220001001/Primera Instancia/ 01 Principal/ 01. Demanda y Anexos pdf.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro 1.2 Copia del Oficio ARM2021ER010994 – ARM2021EE011998 del 10 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes del año 2020. 1.3 Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 13 de julio de 2021, a través del cual se solicitó indicar fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 2020. 1.4 Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro 1.5 Copia de los comunicados 16 del 17 de diciembre de 2019 y del 8 de 11 de diciembre de 2020, expedidos por el FOMAG, relacionados con el reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2020. 1.6 Datos del nombramiento de la demandante en donde se observa que se posesionó como docente de aula el 2 de mayo de 2005: 2 Ya se advirtió que el Juzgado de instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe dentro del régimen especial docente, la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – y otro Educación. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional. 3 De conformidad con la prueba documental referida, se puede establecer que la fecha de vinculación de la demandante, como docente, se dio el 2 de mayo de 2005, siendo posesionada el mismo día. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989. 4 Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990.
Así, de conformidad con el certificado de extracto de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que la docente demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado. 5 De conformidad con los artículos 18813 del CPACA y 36514 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia anticipada 166, proferida en primera instancia el 8 de agosto de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00010-02 AIDA ODIVIA LONDOÑO HERNÁNDEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG – y otro TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”.
Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 24 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co