63001-3333-004-2019-00383-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Declarar la nulidad del oficio No. 631010-NIS-2019-05-017359 del 07 de mayo de 2019, suscrito por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Quindío, mediante la cual se negó a la parte actora el reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales. 1.1.2.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del oficio anteriormente enunciado, se ordene a la entidad demandada cancelar al demandante la suma de cuarenta millones doscientos veinte mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($40.220.446), teniendo en consideración, el tiempo de servicios, los factores salariales y prestacionales y el último pago. 1.1.3.

Se ordene la indexación respecto de las sumas reconocidas en la sentencia. 1.1.4. Se condene a la entidad demandada, a cancelar a la parte demandante los intereses moratorios y comerciales generados, sobre la totalidad de las sumas reconocidas en la sentencia, que se causen a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso. 1.1.5.

Se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en la sentencia C-539 del 28 de julio de 1990 de la H. Corte Constitucional que declaró inexequible la prohibición de condenar al pago de agencias en derecho a la Nación. 1.1.6. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. 1 Expediente One Drive, archivo: 01DemandaAnexos.pdf, pág 3.

Arguye que, los horarios pactados en el último contrato de prestación de servicios, esto es el No. 476, ascendieron a la suma de treinta y cinco millones setecientos veinticinco mil novecientos diez pesos ($35.725.910), pactado por el termino de diez (10) meses, coligiéndose que mensualmente se le cancelaron la suma de tres millones quinientos setenta y dos mil quinientos noventa pesos ($3.572.590).

Indica que, mediante oficio calendado el 28 de abril de 2019, radicado bajo el No. 1-2019-003334, el demandante solicitó al Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-Regional Quindío, se le cancelaran los diferentes factores salariales a los que tenía derecho, argumentando en su solicitud que los vínculos celebrados con dicha entidad, estuvieron revestidos de una relación laboral, mencionado no solo la normativa aplicable a los contratos de trabajo, sino también a reiteradas providencias del H. Consejo de Estado.

Expone que, el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Quindío, expidió el oficio No. 63-2-2019-003195 del 07 de mayo de 2019, que le fuera entregado al demandante el 11 de mayo de 2019, a través del cual se adoptó la decisión de no acceder a sus peticiones, fundamentando entre otros aspectos, que los contratos celebrados entre las partes, siempre se sujetaron a los postulados consagrados en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, aunado que dichos contratos no generan ninguna relación laboral.

Resalta que, a efectos de agotar el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 2 Ídem, pág. 4-5. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Administrativo, se acudió a la convocatoria de conciliación prejudicial, trámite que le correspondió por competencia a la Procuraduría 99 Judicial I para Asuntos Administrativos de Armenia Q, despacho que convocó a las partes para el 05 de noviembre de 2019, sin que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- propusiera formula conciliatoria, procediéndose a expedir la certificación pertinente.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como fundamentos de derecho trae a colación los siguientes preceptos normativos: -Artículos 53, 122, 210 de la Constitución Política. -Artículo 138 y 164 numeral 1°, literal c) del CPACA. -Artículo 32 numeral 3° Ley 80 de 1993. -Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968. Considera que, con la decisión generada por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-Regional Quindío, a través del acto administrativo demandado, se están desconociendo las posiciones jurisprudenciales que en dicho sentido ha emanado el H. Consejo de Estado, este Tribunal y los Juzgados Administrativos del Circuito, específicamente sobre el contrato realidad, encontrándose viciado de nulidad, aunado que se están vulnerando los derechos fundamentales del demandante.

Bajo esta perspectiva, asevera que existe una manifiesta transgresión a la Constitución Política, la Ley, así como una falsa motivación, pues si bien en los contratos de prestación de servicios, no se generan prestaciones sociales para el contratista, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dicha afirmación no es del todo cierta, máxime cuando la referida disposición no ha sido decantada, sino desvirtuada por el máximo órgano de cierre en lo Contencioso Administrativo.

Citó algunos pronunciamientos jurisprudenciales realizados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, resaltando las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así como el factor determinante de subordinación o dependencia como medio de diferenciación que los hacen inconfundibles para los fines perseguidos, como por la naturaleza y objeto de los mismos, de manera que, si se reúnen estos elementos se tipifica el contrato de 3 Ídem., pág. 5-16.

Insiste que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeñó de tales funciones, pues de lo contrario se desfigura dicha modalidad de contratación, al comprobarse los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, surgiendo en consecuencia, el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista en principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Concluye aduciendo que, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplia la figura del contrato de prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado la excepcionalidad de este tipo de contratación, debiendo en consecuencia ser protegidas las garantías de los trabajadores por los órganos competentes, con independencia de las prácticas a las que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 08 de noviembre de 20204. • Admisión de la demanda: 20 de febrero de 20205. • Solicitud de la adición de la demanda: 05 de octubre de 20206. • Admisión de la reforma de la demanda: 10 de mayo de 2022. • Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 06 de junio de 20227. • Contestación de la demanda: 15 y 21 de julio de 20228. • Traslado excepciones: 30 de septiembre de 20229. 4 Ídem, archivo: 02HojaRepartoPasoDespacho.pdf. 5 Ídem, archivo: 03AutoAdmisorioNotificacion.pdf. 6 Ídem, archivo: 04AdicionDeDemanda.pdf. 7Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 4.ConstanciaOneDriveProcesoTribunal(.pdf) NroActua 3. 8 Ídem, archivo: 011ContestacionDdaSena(.pdf) NroActua 8 y archivo: 012ContestacionDdaSena(.pdf) NroActua 9. 9 Ídem, archivo: 013TrasladoDeExcepcionesFijacion30DeSeptiembre(.pdf) NroActua 10.

RESPUESTA A LA DEMANDA: La entidad accionada contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, algunos los confirmó algunos total o parcialmente, mientras que otros recalco que no eran ciertos, debiéndose probar los mismos dentro del presente asunto. Considera que, no existe fundamento legal que de conformidad a su forma y contenido, desvirtué la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo demandado, más aún cuando la vinculación del demandante no fue de carácter laboral sino contractual, enmarcada dentro de la modalidad de prestación de servicios cuya tipología, definición y naturaleza definida en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que este tipo de contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Sostiene que, no existió entre las partes una relación de carácter laboral, por lo que no puede predicarse ningún tipo de las prerrogativas que se aspiran con la presente demanda, sin que este obligada a reconocer y pagar prestaciones sociales y cualquier otro emolumento de quien no haya prestado sus servicios a la entidad en virtud de una relación legal y reglamentaria o una relación contractual laboral pública. 10Ídem, archivo: 015AUTOFIJAFECHAAUDIENCIAYODILIGENCIA(.pdf) NroActua 12. 11Ídem, archivo: 018Actaaudienciainicial(.pdf) NroActua 15. 12Ídem, archivo: 11Actaaudienciadepruebas(.pdf) NroActua 16. 13Ídem, archivo: 016Sentenciadeprimerainstancia(.pdf) NroActua 20. 14Ídem, archivo: 017Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21 y 018AcusesNotificacionSentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 22. 15Ídem, archivos: 019lWeb_RecursodeApelacionDdoSena(.pdf) NroActua 23(.pdf) NroActua 23 y 020WebAnexoRecursoApelacionDdoSenaComprobanteenvioDe(.pdf) NroActua 23(.pdf) NroActua 23. 16 Ídem, archivo: 022Autoconcedeapelación(.pdf) NroActua 25. 17 Ídem, (2ª Inst.), archivo: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

Adicionalmente, menciona que no existe prueba si quiera sumaria de que el demandante se hubiera desempeñado en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público desvirtuándose el elemento de la dependencia, pues los diferentes objetos contractuales pactados fueron desarrollados con autonomía técnica y sin estar bajo la dependencia y/o subordinación de la entidad, es decir, que el demandante realizó su relación contractual con el SENA, con plena autonomía técnica y financiera, sin subordinación. Por consiguiente, insiste que no es viable el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, ni la devolución de los aportes correspondientes a salud y pensión por parte de la entidad, así como la improcedencia de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante y la retefuente, ni cualquier otro emolumento o prerrogativa solicitada, teniendo en cuenta que el actor tuvo una relación eminentemente contractual.

Agrega que, el demandante no ejecutó un único objeto contractual, sino que de los contratos amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1992, los objetos eran diferentes, como por ejemplo, en el año 2018 se indicó que prestaría servicios en el programa de articulación con la media; lo que quiere decir que el demandante no tuvo con la entidad una relación única y homogénea prolongada en el tiempo, desvirtuándose su vinculación con vocación de permanencia y subordinación alegada, pues al ejecutar un objeto contractual de forma temporal, desarrolló otro de forma distinta con autonomía y bajo el principio de coordinación de actividades, como quiera que no existen pruebas de la imposición horarios, ordenes, llamados de atención, instrucciones por parte del SENA; memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, etc., que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo ordenes continuas y realmente subordinadas.

Indica que, el acciónate estuvo vinculado al SENA, en el Centro de Comercio de la Regional Quindío, mediante contratos de prestación de servicios, como un apoyo en diferentes áreas, desarrollando diferentes objetos contractuales en cada una de las ordenes de servicio pactadas entre él y otro, lo que indica una temporalidad del mismo conforme a la necesidad del servicio requerido, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1993; sin dejar de lado que existieron interrupciones entre estos.

Propone aquellas excepciones que denominó: i) Caducidad de la acción, ii) Prescripción, iii) Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío, iv) Buena fe y presunción de legalidad, v) Cobro de lo no debido, vi) Excepción de insuficiencia probatoria y, vii) Excepciones de carácter genérico.

Así las cosas, solicitó ser absuelta de todas y cada una de las pretensiones de la presente demanda. Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme a las sentencias del Consejo de Estado que se refirieron en dicho escrito, se ha venido decantando la línea jurisprudencial respecto a que los contratistas del SENA, tienen la carga procesal de probar la subordinación que alegan, y en caso de no cumplir con esa carga procesal se deben negar las pretensiones de la demanda, pues en el asunto de marras, está plenamente acreditado que la parte actora realizó sus actividades contractuales sin estar bajo la dependencia de la entidad, es decir, en el presente asunto, no se configuró el elemento subordinación alegado erróneamente por la parte demandante. 1.6.

PROVIDENCIA RECURRIDA: La Juez A-quo mediante sentencia proferida el 09 de agosto de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Jesús Antonio León Botero y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, durante el período comprendido entre el 27 de enero al 15 de diciembre de 2016 y desde el 13 de febrero al 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad, ordenando en consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales de origen legal, tomando como base para ello, el salario devengado por un instructor de planta de la entidad, debiéndose realizar su liquidación de manera proporcional al tiempo trabajado, indexando su valor conforme al IPC, tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA.

Lo anterior, teniendo en cuenta los elementos de conocimiento aportados a lo largo del proceso, en los cuales el Juzgado encontró fundada la tesis según la cual la relación contractual entre el demandante y el SENA se trataba de una verdadera relación laboral de subordinación encubierta a través de medios legales constitucionalmente válidos, como el contrato de prestación de servicios profesionales.

Ahora bien, en lo atinente a la prestación personal del servicio, resaltó que el demandante prestó sus servicios al SENA, desempeñándose en el cargo de “instructor”, por lo cual recibió un pago como remuneración a su trabajo, bajo la modalidad de honorarios. Así mismo, destacó que fueron aportadas pruebas de especial trascendencia jurídica que demuestran una subordinación impropia de los contratos de prestación de servicios celebrados por la entidad con el hoy demandante.

Al respecto, mencionó que el demandante no tenía autonomía para desarrollar su labor, pues de conformidad con las pruebas documentales practicadas, se evidencio que no sólo debía cumplir con la formación de los estudiantes de los grados 10 y 11 de instituciones educativas públicas con las que el SENA celebraba convenios para impartir la formación dentro del programa articulación de la media técnica, sino que también se encontraba sujeto al cumplimiento de una serie de actividades de carácter administrativo tales como las enlistadas en la cláusula cuarta de los contratos suscritos, sin dejar de lado que los informes mensuales de ejecución rendidos, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios celebrados, dan cuenta de que la ejecución de estos eran de carácter subordinado, ya que los instructores se encontraban sujetos a las directrices y lineamientos de apoyo indicados por parte de la entidad, tal como se evidencio en reuniones realizadas con la coordinadora académica, el líder del programa de articulación para la media y la subdirección del centro SENA.

Por ende, enfatizó que, de conformidad con los informes presentados, se pudo evidenciar que los programas de formación del SENA, están estandarizados y documentados, sujetos a planes curriculares desarrollados en cada proyecto, contando con un modelo pedagógico y un material de apoyo entregado por el SENA a cada instructor, encargado de la ficha de aprendizaje, que contiene las competencias de aprendizaje.

Indicó también, que el demandante para cumplir las actividades académicas asignadas como instructor, estaba sujeto al cumplimiento de un horario que concertaba con los rectores de las instituciones educativas, y que debía formalizar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa con la coordinación académica, por lo que las actividades pedagógicas que adelantaba no podían ser dictadas en el horario que este considerara pertinente.

Sostuvo que, los elementos previos de la relación laboral fueron demostrados en el expediente, de conformidad con la prueba documental presentada en el plenario y por los testimonios practicados, quienes dieron conocimiento sobre la prestación personal del servicio, la subordinación del contratista a las directrices del SENA y la dinámica del trabajo como instructor, declaraciones que generaron credibilidad, ya que dieron cuenta de la razón de sus afirmaciones sin ser controvertidos por ninguna otra prueba, lo que permitió colegir que las labores desarrolladas por el accionante a favor del SENA, sí cumplieron con las características propias de una relación laboral, desdibujándose la figura del contrato de prestación de servicios, más aún cuando las labores del demandante fueron constantes y se identificaron con el objeto misional de la entidad.

En lo atinente a la prescripción, comentó que entre el inicio y la finalización de los contratos No. 443 de 2016 y No. 603 de 2017, transcurrieron cuarenta y dos (42) días hábiles, motivo por el cual, a la luz de la línea jurisprudencial, en dichos interregnos de tiempo operó la interrupción de la relación laboral y, por lo tanto, sí se configuró una solución de continuidad durante el tiempo que tuvo lugar la verdadera relación laboral.

De igual manera, explicó que entre la finalización del contrato No. 603 de 2017 y el inicio del contrato No. 475 de 2018, no transcurrieron más de treinta (30) días hábiles, pues solo hubo una diferencia de veintiséis (26) días, motivo por el cual, durante todo el lapso comprendido entre su ejecución, es decir, entre el 13 de febrero de 2017 y el 27 de noviembre de 2018, no existió solución de continuidad en la relación laboral reconocida.

Por consiguiente, detalló que, en los interregnos anteriormente mencionados, operó la interrupción de la relación laboral y, por lo tanto, sí se configuró una solución de continuidad durante todo el tiempo que tuvo lugar la verdadera relación laboral, debiéndose entender entonces que la relación laboral encubierta se ejecutó así: desde el 27 de enero al 15 de diciembre de 2016 y desde el 13 de febrero de 2017 al 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad.

Adicionalmente, agregó que, el término de prescripción de tres (3) años se empieza a contabilizar a partir de la finalización de cada vínculo laboral, teniéndose entonces que el demandante tenía para presentar su reclamación administrativa respecto a la primera vinculación laboral hasta 15 de diciembre de 2019 y frente a la segunda República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa vinculación hasta el 27 de noviembre de 2021; no obstante, dado que la reclamación administrativa ante el SENA se presentó el 28 de abril de 2019, el demandante interrumpió la prescripción de los derechos laborales causados al interior de las dos relaciones laborales reconocidas en los contratos de prestación de servicios referidos.

Finalmente, condenó a la entidad demandada a calcular el IBC, conforme al salario devengado por un instructor de planta de la entidad, mes a mes, ordenando también el pago de aportes a Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos profesionales, debiendo igualmente cancelar al sistema integral de seguridad social, las cotizaciones pertinentes por las sumas faltantes en el porcentaje correspondiente a la demandada como empleadora, advirtiéndole de antemano que las sumas pagadas y aportadas por el accionante que hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía, deberá proceder a pagar las diferencias causadas a su favor.

Así mismo, ordenó que en caso de que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social hayan resultado inferiores a lo que legalmente correspondía, se deberá cancelar o completar el porcentaje que le atañe como trabajador, debiéndose computar el tiempo laborado para efectos pensionales.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de la a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque el fallo proferido y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por no existir vínculo laboral alguno. Para ello, trajo a colación el análisis de algunos testimonios, al considerar que no fueron tenidos en cuenta por la Juez de primera Instancia. Sobre el particular, frente a la declaración rendida por el señor Víctor Manuel Toro Zambrano, enfatizó que se dio por sentado el cumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante, tal y como fueron la presentación de informes mensuales, reporte y utilización de aplicativos de gestión de los centros de formación, lo que llevó a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación, descartando la coordinación de actividades.

Aduce también, que el referido testigo informó bajo gravedad de juramento que el señor Héctor Fabio López es una persona de planta del SENA, especializada en el mismo tema que maneja el demandante, quien podría desarrollar las mismas funciones, sin embargo, no afirmó que realizara las mismas funciones que el señor República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Jesús Antonio, simplemente indicó que este podía hacerlas, por lo tanto, debió acudirse a la contratación de una persona que manejara el tema específico con el fin de cubrir la formación de los aprendices, aspecto que igualmente se encuentra corroborado mediante el testimonio rendido por la señora Carmenza Quintero de León, en calidad de supervisora del demandante.

En este sentido, resalta que la testigo Carmenza Quintero de León, manifestó que el demandante no debía pedirle permiso para ausentarse de la institución, dado que era contratista y por lo tanto el mismo se encargaba de ajustar sus horarios con los rectores de las instituciones educativas. En lo referente a la existencia de personal de planta que prestara las mismas funciones que el actor, indicó que no; aclarando también que los contratistas presentaban informes en los que relacionaban las actividades que se llevaban a cabo, junto con las evidencias de donde estuvieron trabajando, pues el SENA les suministraba a los instructores los elementos de formación. Menciona que, aunque el Juzgado negó tacha realizada al interrogatorio rendido por el señor Víctor Manuel Toro Zambrano, se observó parcialidad del mismo, dado que aceptó que interpuso demanda en contra del SENA, solicitando la existencia del contrato realidad, aportando para los fines pertinentes un pantallazo de la existencia del proceso.

Cita algunos apartes de Jurisprudenciales del Consejo de Estado, recalcando que en lo referente al cumplimiento de un horario, no conlleva a la desnaturalización de la relación contractual. Bajo esta perspectiva, detalla que el horario del demandante era concertado con los rectores de las instituciones educativas debido a que se dictaba formación académica, razón por la cual debía formalizarse con la coordinación, cumpliendo de esta manera las obligaciones contractuales, sin que constituya en si un elemento de subordinación, sino una relación de coordinación de actividades.

Adicionalmente, expreso que los pronunciamientos jurisprudenciales han enfatizado que, aún a pesar de la existencia de soportes relacionados con la presentación de informes mensuales, planillas de horas de formación, reporte y utilización de aplicativos de gestión de los centros de formación, reportes de actividades ejecutadas por parte del contratista, así como el posible cumplimiento de un horario de trabajo, no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Recalca que, en el presente asunto no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación, haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.

Así mismo, enfatiza que, la diferencia en los objetos contractuales desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral. Comenta que, en el caso particular, el demandante debía contar con los materiales de formación suministrados por el SENA para cumplir cabalmente las obligaciones contractuales, de lo contrario podría ocasionarse un detrimento patrimonial debido a que este podría alegar que sin estos no llevaría a cabo su función, sin dejar de lado que el SENA es un establecimiento público dedicado a impartir formación a las personas que así lo requieran.

Solicita se analice el estudio de la prescripción de los contratos, específicamente frente a la finalización de cada uno de ellos, teniendo en cuenta lo ordenado en sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a través de providencia del 09 de septiembre de dos mil veintiuno 2021, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016), donde se estableció que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquel y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, lo cual sucedió con el contrato No. 443 de 2016, con fecha de inicio del 27 de enero de 2016 al 15 de diciembre de 2017, transcurriendo 42 días hábiles.

En igual sentido, insiste se consideren las sentencias citadas y los argumentos expuestos a través de los alegatos de conclusión que no fueron tenidos en cuenta por la Juez de primera instancia, los cuales enriquecieron las razones de hecho y derecho consignadas en el escrito de la contestación de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1.8.1. La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación18.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: 18Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), archivo: 10Aldespacho(.pdf) NroActua 10. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia19.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA conculcó derechos mínimos laborales al señor JESÚS ANTONIO LEÓN BOTERO, a través de contratos de prestación de servicios en calidad de Instructor suscritos entre ambas partes, que haga procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas? De ser positiva la respuesta a los interrogantes antes plateados, se abordará el siguiente problema jurídico ¿se encuentran afectados los derechos laborales reclamados, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aun cuando se utiliza un intermediario laboral; ii) Presunción del inciso 19 Ídem.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO, AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente20.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”21.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal.

En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”22 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: 22 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.23 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200324, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200626, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…27.”28 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1629, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016. Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”30.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado31 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi32, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. 30 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa34. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no 33 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 34 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”35 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la 35 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)36 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley37, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN: El denominado contrato de prestación de servicios38 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal39, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 37 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 38 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 39 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.40 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”41 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,42 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”43 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”44 (Negrilla y subrayas de la Sala para resaltar).

En cuanto a los instructores del SENA, se encuentran en el Consejo de Estado diferentes decisiones con posiciones encontradas, respecto de la subordinación, en tanto, en la siguiente providencia considera que dicho elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente para dar por acreditado el mismo 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 43 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 44 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa pese a que no se encontraban otros elementos de prueba además de los contratos, así: “Además de la configuración de la relación laboral por estar presentes sus elementos característicos, advierte la Sala que el señor Batista Andrade, ejecutaba una labor de formación en “Piscicultura”, rigiéndose por la normatividad que regula la educación en nuestro país, como se indica a continuación: La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 4o.

FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” (Negrilla y Rayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Se Resalta y Subraya).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Resalta y Subraya la Sala) La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha Entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Ahora bien, la Ley 115 de 1994, establece en su artículo 1°, que: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “OBJETO DE LA LEY.

La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” (Resalta y Subraya la Sala). A su vez el artículo 2° ídem, preceptúa: “SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.”.

Los artículos 36 y 37 de la citada Ley 115 de 1994, definen la educación no formal, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

36. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN NO FORMAL. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el Artículo 11 de esta Ley.” “ARTÍCULO 37. FINALIDAD. La educación no formal se rige por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley.

Promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal45, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. El artículo 42 de la Ley 115 de 1994 permite que los maestros que prestan sus servicios en los Centros de Educación para Adultos, puedan computar su tiempo para el Escalafón Nacional Docente siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 2277 de 1979, comprobándose de esta manera que la educación no formal se rige por las normas generales de educación, con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 42.

REGLAMENTACIÓN. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio que presten los docentes en los Centros de Educación de Adultos, es válido para ascenso en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto-ley 2277 de 1979.” Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación2, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Batista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3. Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, 45 ARTÍCULO 43 de la Ley 115 de 1994.

DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN INFORMAL. Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres. 3 Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente No. 150012331000199902561-01, Referencia No.3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

Según obra en el expediente, se suscribieron con el señor Batista Andrade Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 10 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Así lo demuestran las Órdenes de Servicio obrantes…”46 En igual sentido, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia del 1º de septiembre de 201447, reiterando que al tener el SENA la función permanente de impartir formación laboral y profesional y la certificación de los estudiantes, le son aplicables a los Instructores las normas generales del Servicio Público de Educación concerniente a los docentes, lo que indica que, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por su parte, en las siguientes providencias aluden a la identidad entre los instructores de planta y los formadores contratistas, en cuanto a las funciones estipuladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, la asignación de horarios similares y en el obedecimiento tanto de las instrucciones como las órdenes de los Coordinares Académicos, sin hacer mención al servicio docente, de la siguiente manera: “Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta. 46 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).- REF: EXPEDIENTE No. 200012331000201100312 01. NÚMERO INTERNO: 1994-2013. ACTORA: ENITH DEL CARMEN OSPINO CAMPO. AUTORIDADES NACIONALES. 47 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00503- 01(3517-13). Actor: MIGUEL JERÓNIMO PUPO ARZUAGA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento del trabajo conferido.

Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley48 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios… quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.

Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas.”49 En providencias más reciente, nuestro Tribunal de Cierre, consideró: “En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con 48 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 49 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00241- 01(2525-14). Actor: JAIRO GIRALDO VALENCIA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.50 De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda51 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y el accionado Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral, disfrazada a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (COTRASER), en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, de naturaleza permanente, como las desempeñadas por el personal de instructores de la planta de personal; y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure — se repite— la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la condición de empleado público al actor; por lo tanto, se ha de confirmar la nulidad del oficio 2-2010-002235, de 7 de octubre de 2010, de la directora regional Risaralda del SENA.”52 Así mismo, refirió el máximo Tribunal de Lo Contencioso Administrativo en otro caso de un instructor del SENA, que: “En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus 50 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 51 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 52 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00136- 01(2617-14). Actor: FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CARDONA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA). Tema: Contrato realidad.

Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.

En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 53 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.

En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.”54 Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, es necesario para su declaración que se demuestre la existencia de los tres elementos de la relación laboral; por tanto, depende de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y en particular, (iii) la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, y no simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la 54 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257- 16). Actor: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Ley 1437 de 2011. Sentencia O-068-2018. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, sin adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

2.5. DE LOS INSTRUCTORES DEL SENA55: El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195756 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195757 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. Posteriormente, la Ley 119 de 199458 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: “Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico”. 55 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Subsección “B”, de la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 04 de julio de 2024, Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021). 56 “Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”. 57 “Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones”. 58 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199859, este grupo ocupacional “comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones60: “ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 59 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena” 60 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/esco/sena/Paginas/manua- funciones.aspx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 6.

Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.” En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201461.

Al respecto, la autoridad judicial señaló: “DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional62 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 62 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación”.

Negrillas de la Sala. En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11963. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199264.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado65, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: “La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. 63 “Artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. 64 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 65 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Esto último significa que, en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” Negrillas de la Sala.

De esta manera el Consejo de Estado66 ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla67. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren “elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas”68 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, “tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio”, puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio “bajo las reglas de la sana crítica”69 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada.

2.6. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO70: Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1671, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-2331-000-2012- 00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-0012301 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017- 00317-01(2118-20); entre otros. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001- 23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 2500023-42- 000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 70 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles72, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad73, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales74 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales75, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas76 e irrenunciabilidad a la seguridad social77.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de 72 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 73 Constitución Política, artículo 53. 74 Ibídem. 75 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 76 Constitución Política, artículo 25. 77 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)78, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el 78 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202179) en donde la misma Sección del Consejo de estado aclaró: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 79 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.7. EL CASO CONCRETO: En relación con el reparo formulado por la apoderada judicial de la parte demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, la entidad accionada reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de las órdenes y contratos convenidos y/o suscrito por las partes, asi como la inadecuada valoración de los testimonios rendidos.

En ese orden, incumbe analizar, si las actividades previstas en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fueron ejecutadas de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o si por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes, cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

Por consiguiente, de acuerdo con los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se realiza el siguiente recuento probatorio, el cual se dividirá en los siguientes acápites: 2.7.1 Pruebas relacionadas con las vinculaciones de la parte demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Quindío, a través del Centro de Comercio y Turismo: De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, dentro de las que se destacan aquellas aportadas por la entidad demandada, se desprende que el señor Jesús Antonio León Botero prestó sus servicios para la entidad demandada, en calidad de contratista para la prestación de sus servicios como Instructor, de la siguiente manera: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Contrato Valor Plazo de ejecución Objeto No. 443 del 27 de enero de 201680. $35.358.855 01 de febrero al 15 de diciembre de 201681.

Diez (10) meses y quince (15) días. Prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo.

Interrupción 40 días hábiles No. 603 del 13 de febrero de 201782. $34.916.586 13 de febrero al 15 de diciembre de 201783. Diez (10) meses y dos (02) días. Prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo.

OTRO SI84 de Modificación suscrito el del 11 de agosto de 2017, frente al Contrato de Prestación de Servicios No.0603 de 2017. $34.454.115 13 de febrero al 15 de diciembre de 201785. Diez (10) meses y dos (02) días. Modificar parcialmente la CLAUSULA TERCERA – Valor y Forma de Pago: El valor total del presente contrato es máximo de TREINTA Y CUATRO MOLLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO QUINCE PESOS PCTE. $34.454.115 incluido IVA (de conformidad con el régimen tributario a que pertenezca el contratista).

Esta suma será pagada por el SENA al contratista de la siguiente manera: a) Un primer pago por valor de UN MILLON NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TRES PESOS MCTE. ($1.965.503), que se cancelara en el mes de marzo de 2017. b) ocho (8) pagos iguales por valor TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MCTE. $3.468.535. c) Un pago de TRES MILLONES SEIS MIL SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE. $3.006.064. d) Un último pago por valor de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MCTE $1.734.268.

CLAUSULA SEGUNDA: Los demás parágrafos de la CLAUSULA TERCERA y demás cláusulas 80Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 012ContestacionDdaSena(.pdf) NroActua 9, pág 62-67. 81Ídem, pág 73, 234-235, 256. 82Ídem, pág 270-275. 83Ídem, pág 281. 84Ídem, pág 353. 85Ídem, pág 498-499. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa del Contrato de Prestación de Servicios, permanecerán indemnes.

CLAUSULA TERCERA: La presente modificación se entiende perfeccionada, legalizada e inicia su ejecución con la suscripción de las partes. CLAUSULA CUARTA: De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, el presente documento se publicará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP. Interrupción 27 días hábiles No. 476 del 29 de enero de 201886. $35.725.910 29 de enero al 27 de noviembre de 201887 Diez (10) meses.

Prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial, a través del proceso de enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo en el programa de articulación media.

Dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos, referidos en el punto anterior, además de cumplir con el objeto contractual, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones específicas, resaltando especialmente las actividades relacionadas con: En el contrato No. 443 de 2016: “1) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. 2) Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con proceso formativo. 3) Reportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. 4) Cumplir el objeto del Contrato. 5) Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. 6) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza — aprendizaje —evaluación. 7) Conocer el PA 2016 y aplicarlo. 8) Participar en las reuniones que programe el SENA. 9) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejo de inventario si a ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. 10) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinaci6n Académica y/o Supervisión de Contratistas. 11) Responder por la buena calidad de los servicios contratados. 12) Presentar oportunamente en el momento que la entidad lo requiera para el pago mensual, copia del pago de la seguridad social (Salud, Pensión y ARL).

Promover y divulgar el portafolio de servicios Institucional. 13) Cumplir con la programación que le asigne la Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en la planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formaci6n. 14) Entregar copia de los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual. 15) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos. 16) Diligenciar y aplicar todos los registros que correspondan a los protocolos del Sistema Integrado de gestión - SIG. 17) Realizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. 18) Participar en las actividades de difusi6n de la oferta académica del SENA en el caso de ser requerido. 19) Diseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinaci6n Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. 20) 86 Ídem, pág 515-520. 87Ídem, pág 526, 690-692.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con proceso formativo. 21) Diseñar, actualizar y fortalecer el banco de actividades de los programas de formación en caso de ser necesario. 22) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico. 23) Participar en la programaci6n y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos de acuerdo a las necesidades del proceso de formaci6n. 24) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices. 25) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. 26) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación a los aprendices, oportunamente. 27) Velar por el buen aseo en los Ambientes. 28) Fomentar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), el trabajo por proyectos y el trabajo en equipo. 29) Velar por el uso correcto de los ambientes de aprendizaje, así como de equipos, herramientas y materiales. 30) Propiciar el proceso de evaluación que deben hacer los Aprendices, en el aplicativo SOFIAPLUS a los Instructores y a los Proyectos de formaci6n. 31) Participar en el caso de ser requerido en los eventos de transferencia tecnológica y de cooperaci6n, nacional e internacional, en los que intervenga el SENA. 32) Promover el emprendimiento, la innovación y desarrollo tecnológico en cada uno de los aprendices a través de las actividades que orienta. 33) Contribuir con la ejecución del Plan Ambiental del Centro. 34) Aplicar las buenas prácticas de la Salud Ocupacional. 35) Utilizar adecuadamente los Elementos de Protección Personal. 36) Aplicar durante el periodo de duración del contrato, al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a la función instructor, así como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedag6gicas, de los instructores. 37) Mantener una presentaci6n personal impecable que contemple el uso del delantal blanco y carnet institucional del Centro. 38) Exigir a los aprendices el porte adecuado de los uniformes de diario y pausas activas con el carnet institucional del entro. 39) Diligenciar y aplicar en el proceso de enseñanza - aprendizaje evaluaciones estructuradas tipo Saber Pro, que permitan evidenciar las competencias interpretativas, argumentativas y propositivas en los Aprendices del Centro”.

En el contrato No. 603 de 2017: “1) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. 2) Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con proceso formativo 3) Reportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. 4) Cumplir el objeto del Contrato. 5) Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. 6) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza – aprendizaje – evaluación. Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de Ia entidad. 7) Conocer el PA 2017 y aplicarlo. 8) Participar en las reuniones que programe el SENA. 9) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejo de inventario si a ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. 10) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas. 11) Responder por la buena calidad de los servicios contratados. 12) 1110 Presentar oportunamente en el momento que la entidad lo requiera para el pago mensual, copia del pago de seguridad social (Salud, Pensión y ARL). 13) Cumplir con la programación que le asigne la Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en Ia planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formaci6n. 14) Entregar copia de los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual. 15) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos. 16) Diligenciar y aplicar todos los registros que correspondan a los protocolos del Sistema Integrado de gestión- CALIDAD CON CALIDEZ. 17) Realizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. 18) Participar en las actividades de difusión de la oferta académica del SENA en el caso de ser requerido. 19) Diseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. 20) Diseñar, actualizar y fortalecer el banco de actividades de los programas de formación en caso de ser necesario. 21) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico. 22) Participar en Ia programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos a las necesidades del proceso de formación. 23) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices. 24) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación a los aprendices, oportunamente. 25) Velar por el buen aseo de los ambientes. 26) Fomentar el use de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), el trabajo por proyectos y el trabajo en equipo. 27) Velar por el uso correcto de los ambientes de aprendizaje, así como de equipos, herramientas y materiales. 28) Propiciar el proceso de evaluación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa que deben hacer los aprendices, en el aplicativo SOFIAPLUS a los Instructores y a los Proyectos de formación. 29) Participar en el caso de ser requerido en los eventos de transferencia tecnológica y de cooperación nacional e internacional, en los que intervenga el SENA. 30) Promover el emprendimiento, la innovación y desarrollo tecnológico en cada uno de los aprendices a través de las actividades que orienta. 31) Contribuir con la ejecución del Plan Ambiental del Centro. 32) Aplicar las buenas prácticas de Salud Ocupacional. 33) Utilizar adecuadamente los Elementos de Protección Personal. 34) Aplicar con plazo máximo al 30 de junio de 2017, el proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a la función instructor, así como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas, de los instructores de contrato y de planta. 35) Mantener una presentación personal impecable que contemple el uso del delantal blanco y carnet institucional del Centro. 36) Exigir a los aprendices el porte adecuado de los uniformes de diario y pausas activas con el carnet institucional NIR del Centro. 37) Diligenciar y aplicar en el proceso de enseñanza — aprendizaje evaluaciones estructuradas tipo Saber Pro, que permitan evidenciar las competencias interpretativas, argumentativas y propositivas en los Aprendices del Centro. 38) Las demás asignadas dentro del marco del objeto contractual. 39) Propender por el cumplimiento de las metas dadas por la Dirección General, para Ia retención de aprendices en la formación titulada y complementaria, la cual se encuentra establecida en 72.376 aprendices, dividida en 3.306 y 69.070 respectivamente.

Esto es, evitando Ia deserción y garantizando la estabilidad de los aprendices dentro de Ia formación. 40) Garantizar el cumplimiento de los artículos 8 y 9 de Ia Ley 1581 de 2012, o aquellas normas que lo modifique y sustituyan, en beneficio del tratamiento de datos personales. 41) Garantizar el cumplimiento del Reglamento del Aprendiz. 42) Actuar de conformidad con Ia ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza — aprendizaje — evaluación. Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de la entidad”.

En el contrato No. 476 de 2018: “1) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en. Oportunidad. 2) Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando Ia calidad de la informaci6n y su coherencia con proceso formativo 3) Reportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. 4) Cumplir el objeto del Contrato. 5) Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. 6) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza – aprendizaje – evaluaci6n.

Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de Ia entidad. 7) Conocer el PA 2018 y aplicarlo. 8) Participar en las reuniones que programe el SENA. 9) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejo de inventario si a ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. 10) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por Ia Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas. 11) Responder por la buena calidad de los servicios contratados. 12) Presentar oportunamente en el momento que la entidad lo requiera para el pago mensual, copia del pago de seguridad social (Salud, Pensi6n y ARL). 13) Cumplir con la programaci6n que le asigne Ia Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en Ia planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formación. 14) Entregar copia de los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual. 15) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos. 16) Diligenciar y aplicar todos los registros que correspondan a los protocolos del Sistema Integrado de gestión-CALIDAD CON CALIDEZ. 17) Realizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. 18) Participar en las actividades de difusión de la oferta académica del SENA en el caso de ser requerido. 19) Diseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. 20) Diseñar, actualizar y fortalecer el banco de actividades de los programas de formación en caso de ser necesario. 21) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico. 22) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos a las necesidades del proceso de formación. 23) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices. 24) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación a los aprendices, oportunamente. 25) Velar por el buen aseo de los ambientes. 26) Fomentar el uso de las tecnologías de la informaci6n y la comunicaci6n (TIC), el trabajo por proyectos y el trabajo en equipo. 27) Velar por el uso correcto de los ambientes de aprendizaje, asi como de equipos, herramientas y materiales. 28) Propiciar el proceso de evaluación que deben hacer los aprendices, en el aplicativo SOFIAPLUS a los Instructores y a los Proyectos de formaci6n. 29) Participar en el caso de ser requerido en los eventos de transferencia tecnológica y de cooperación nacional e internacional, en los que intervenga el SENA 30) Promover el emprendimiento, la innovación y desarrollo tecnológico en cada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa uno de los aprendices a través de las actividades que orienta. 31) Contribuir con la ejecución del Plan Ambiental del Centro. 32) Aplicar las buenas prácticas de Salud Ocupacional. 33) Utilizar adecuadamente los Elementos de Protecci6n Personal. 34) Aplicar durante el periodo de duraci6n del contrato, al proceso de certificaci6n de competencias según normas de competencias que aplican a la función instructor, asi como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas, de los instructores de contrato y de planta. 35) Mantener una presentación personal impecable que contemple el use del delantal blanco y carnet institucional del Centro. 36) Exigir a los aprendices el porte adecuado de los uniformes de diario y pausas activas con el carnet institucional del Centro. 37) Diligenciar y aplicar en el proceso de enseñanza — aprendizaje evaluaciones estructuradas tipo Saber Pro, que permitan evidenciar las competencias interpretativas, argumentativas y propositivas en los Aprendices del Centro. 38) Las demás asignadas dentro del marco del objeto contractual. 39) Propender por el cumplimiento de las metas dadas por la Dirección General, para la retención de aprendices en Ia formación titulada y complementaria, la cual se encuentra establecida por la Dirección General para Vigencia 2018.

Esto es, evitando la deserción y garantizando la estabilidad de los aprendices dentro de la formación. 40) Garantizar el cumplimiento de los artículos 8 y 9 de la Ley 1581 de 2012, o aquellas normas que lo modifique y sustituyan, en beneficio del tratamiento de datos personales. 41) Garantizar el cumplimiento del Reglamento del aprendiz. 42) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza — aprendizaje — evaluaci6n.

Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de la entidad. 43) El instructor contratista que no cuente con la certificación vigente de la norma de competencia “ORIENTAR PROCESOS FORMATIVOS PRESENCIALES CON BASE EN LOS PLANES DE FORMACION CONCERTADOS, 240201044” o la actualización “ORIENTAR FORMACION PRESENCIAL DE ACUERDO CON PROCEDIMIENTO TECNICO Y NORMATIVO, 240201056” debería aplicar al proceso de certificación de la norma y aportar el respectivo certificado de aprobaci6n, o la evidencia de la inscripción efectiva al mismo, al informe de ejecución contractual, con plazo máximo a julio 31 de 2018”.

Así mismo, como obligaciones generales impuestas al demandante en los contratos No. 443 de 2016, 603 de 2017 y 476 de 2018, se destacan principalmente aquellas encaminadas a: “1. En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 6 de la ley 1562 de 2012, el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo.

Cuando corresponda, el (la) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar cuando corresponda. 2. El contratista debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: a. Procurar el cuidado integral de su salud. b. El contratista informara al SENA Ia ARL a Ia cual desea afiliarse, para lo cual cada Centro de Formación, Dirección Regional y Dirección General (según corresponda) establecerán los procedimientos para afiliación a la ARL seleccionada por el contratista e informara por escrito Ia fecha a partir de Ia cual quedo afiliado al sistema de riesgos laborales.

(Art. 4 Decreto 723 de Ab 2013). c. El pago de los aportes al sistema de riesgos laborales se realizará de acuerdo a la clase de actividad establecida en el objeto y obligaciones del contratista en los términos establecidos en el Decreto 1607 de 2002. (Ley 1562 de 2012 y Decreto 1530 de 1996). d. Los Elementos de Protecci6n Personal que requiera el contratista para la ejecución del objeto del mismo correrán por su cuenta y antes de iniciar la ejecución el Supervisor le informara por escrito Ia clase y cantidad de elementos que se requieren y verificara sus condiciones de acuerdo con el tipo de riesgo a que este expuesto.

(Decreto 723 de 2013, art. 16 numeral 2). e. Exámenes médicos preocupacionales. El contratista deberá hacer entrega del examen médico preocupacional al Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección General y/o sus homólogos en los Centros de Formación y Direcciones Regionales de acuerdo con el profesiograma y el objeto a desarrollar y dentro de los plazos establecidos legalmente.

(Decreto 723 de 2013 art. 18) f. El contratista se compromete a cumplir a cabalidad con las normas, reglamentos y la política de seguridad y salud en el trabajo establecida por la entidad al igual que suministrar información clara, veraz y completa sobre su estado de salud e informar oportunamente al SENA acerca de los peligros y riesgos latentes en la ejecución contractual.

(Decreto 1443 de 2014 arts. 5 y 10). g. Informar a los contratantes la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales. h. Participar en las actividades de Prevención y Promoción organizadas por los contratantes, los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o Ia Administradora de Riesgos Laborales. i. Informar oportunamente a los contratantes toda novedad derivada del contrato. 3.

Vigilar y salvaguardar los bienes que hagan parte del patrimonio del SENA o de otras entidades o de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa particulares puestos al servicio de Ia entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia. En consecuencia deberán dar cuenta sobre la entrega de los bienes at supervisor y/o interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente. 4.

El contratista debería ejecutar su contrato conforme at Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol "SIGA" del SENA el cual se encuentra documentado en la plataforma CompromlSO. 5. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.

PARAGRAFO PRIMERO. Con la suscripción de este contrato, el SENA queda autorizado expresamente por el (Ia) Contratista para verificar sus antecedentes judiciales y la información que considere necesaria en los Sistemas de Información correspondientes, con el uso y las condiciones señaladas en las normas vigentes.

PARAGRAFO SEGUNDO: Los derechos patrimoniales de autor de todos los documentos y desarrollos que produzca o realice el (la) CONTRATISTA en virtud de la ejecución del presente contrato, serán de propiedad del SENA; Si hay lugar a publicaciones se d a el respectivo reconocimiento de los derechos morales de autor.

PARAGRAFO TERCERO: En caso de requerirse el desplazamiento del contratista para desarrollar actividades directamente relacionadas con objeto del contrato, este será informado por parte del supervisor a fin que se adelanten las gestiones necesarias para facilitar su desplazamiento, bien sea dentro del territorio nacional o fuera de este, de conformidad con lo establecido en la resolución que para el efecto se encuentre vigente”.

No obstante, lo anterior, dentro de los contratos No. 603 de 2017 y 476 de 2018, se adicionaron dentro del numeral segundo, los siguientes literales: “j. Presentar el certificado de aprobación de la inducci6n al Subsistema de Gesti6n de Seguridad y Salud en el Trabajo como documento requerido para el primer pago de honorarios. k. Asistir y realizar las actividades de capacitación presenciales o virtuales programadas por el grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo relacionadas con el Subsistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de SIGA.

Igualmente se agregó y modificó el consecutivo de los numerales quinto y sexto, de la siguiente manera: “5. En cumplimiento con lo establecido en el Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol — SIGA, el contratista debe contribuir a Ia eficacia del SIGA, el cumplimiento de las políticas, los objetivos y requisitos del mismo, los aspectos e impactos que generan sus actividades contractuales; asi mismo debe participar en actividades de implementación y fomento de un servicio de calidad y de buenas prácticas ambientales. 6.

Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.”. 2.7.2 Soportes relacionados con el proceso de contratación y la necesidad del servicio, asi como el elemento de la remuneración, para cada uno de los contratos suscritos por el demandante: -Frente al contrato No. 443 de 2016, se observa la oferta de servicios presentada por Jesús Antonio León Botero, concerniente en orientar formación profesional titulada y complementaria (virtual), en el Centro de Comercio y Turismo, de igual manera se adjuntaron documentos de acreditación correspondientes a la hoja de vida y los anexos88. - Respecto del contrato No. 603 de 2017, se allegó la oferta de servicios presentada por la parte actora89, concerniente en orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en las áreas 88Ídem, pág 40-41, 46-61, 75-78. 89Ídem, pág 241-244.

De igual manera reposa el Reporte de Compromiso Presupuestal de Gasto de fecha de 30 de enero de 201695, Acta de aprobación Póliza96, Acta de inicio97 y constancia de publicación del proceso de contratación en SECOP98. - Frente al contrato No. 603 de 2017, se adjuntó el plan de pagos99 correspondiente a 11 pagos programados, para ejecutar el contrato, por valor correspondiente a $34.916.586, conforme al CDP 117.

De igual manera reposan los Reportes de Compromiso Presupuestal de Gasto del 13 de febrero100 y del 15 de junio de 90Ídem, pág 246-255, 257-269. 91Ídem, pág 45. 92Ídem, pág 245. 93Ídem, pág 474. 94Ídem, pág 68. 95Ídem, pág 69. 96Ídem, pág 70-72. 97Ídem, pág 73. 98Ídem, pág 74. 99Ídem, pág 276. 100Ídem, pág 354. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2017101, Acta de aprobación Póliza102, Acta de inicio103 y constancia de publicación del proceso de contratación de SECOP104. - Frente al contrato No. 476 de 2018, se allegó el plan de pagos105 correspondiente a 11 pagos programados, para ejecutar el contrato, por valor correspondiente a $35.725.910, conforme al CDP 218.

De igual manera reposa el Reporte de Compromiso Presupuestal de Gasto de fecha de 22 de enero y de 2018106, Acta de aprobación Póliza107 y Acta de inicio108. 2.7.3 Pruebas que acreditan el cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de Jesús Antonio León Botero con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío: -Frente al contrato No. 443 de 2016, se remitieron los informes mensuales de ejecución109, respecto de los meses de febrero-diciembre, acompañados de los informes de supervisión del contrato, los formatos de pago110 y los comprobantes de liquidación de aportes a seguridad social111, así como el informe final de supervisión112 y el acta de liquidación por mutuo acuerdo113. -Frente al contrato No. 603 de 2017, se allegaron los informes mensuales de ejecución114, respecto de los meses de febrero-diciembre, acompañados de los informes de supervisión del contrato, los formatos de pago115, los comprobantes de liquidación de aportes a seguridad social116 y el informe final de supervisión117. -Frente al contrato No. 476 de 2018, se evidencian los informes mensuales de ejecución118, respecto de los meses de enero-noviembre, acompañados de los 101Ídem, pág 352. 102Ídem, pág 277-278. 103Ídem, pág 281. 104Ídem, pág 282. 105Ídem, pág 521. 106Ídem, pág 522. 107Ídem, pág 524. 108Ídem, pág 526. 109Ídem, pág 84-95, 98-109, 114-125, 129-141, 144-154, 160-170, 173-182, 185-194, 197-206, 210-219, 222- 230. 110Ídem, pág 79, 96, 110, 127, 142, 157, 171, 183, 195, 207, 220. 111Ídem, pág 80-82, 97, 111-113, 128, 143, 158-159, 172, 184, 196, 208-209, 221. 112Ídem, pág 231-232. 113Ídem, pág 234-235. 114Ídem, pág 287-297, 300-310, 313-323, 327-337, 341-351, 359-370, 374-384, 397-407, 411-419, 421-422, 430-441, 446-457. 115Ídem, pág 283, 298, 311, 324, 338, 355, 371, 394, 408, 427, 442 116Ídem, pág 284-286, 299,312, 325-326, 339, 356-357, 372-373, 395-396, 409-410, 428-429, 443-445 117Ídem, pág 458-460. 118Ídem, pág 533-543, 547-556, 578-588, 593-603, 607-616, 621-631, 635-645, 647-648, 651-659, 666-676, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa informes de supervisión del contrato, los formatos de pago119, los comprobantes de liquidación de aportes a seguridad social120 y el informe final de supervisión121. -Reposan constancias de entrega de bienes e información de ejecución contractual por el contratista de fechas 19/12/2016122, 27/11/2017123 y 28/12/2018124. -Se evidencian constancias125 del 23/10/2017, 16/01/2018 y 01/02/2018, donde se señala que el señor Jesús Antonio León Botero, realizó la inducción /reinducción en Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad y aprobó la respectiva evaluación. 2.7.4 Requerimientos realizados por la entidad demandada, con ocasión a la verificación del cumplimiento del objeto contractual y la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados por el demandante: Dentro de los antecedentes administrativos aportados por la entidad demandada para cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, se aportaron actas de comité llevadas a cabo entre los años 2016-2018, debidamente suscritas por los supervisores, los Coordinadores de la Escuela de Turismo y Gastronomía, el Grupo de Formación Integral y Gestión Educativa, el Jurídico del Centro y los Líderes del Programa de Articulación, en las cuales se citó al señor Jesús Antonio León Botero, para que rindiera su versión de los hechos, frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales, así: -Se evidencia Acta de Comité de Instructores126 de fecha 20 de junio de 2016, en la que consta reunión que se llevó a cabo en el área de Coordinación de la Escuela de Turismo y Gastronomía, donde se discutieron temas relacionados con el incumplimiento contractual y el reporte de horas por parte del contratista Jesús Antonio León Botero. -Obra Acta de Comité de Instructores127 de fecha 16 de agosto de 2017, frente a reunión que se llevó a cabo en el área Coordinación de la Escuela de Turismo, donde el instructor Jesús Antonio León Botero se presentó para descargos, a quien se le puso de presente el incumplimiento relacionado con la entrega del informe del 678-688. 119Ídem, pág 530, 544-557, 561-571, 575, 589, 604, 618, 632, 646, 660, 677 120Ídem, pág 531-532, 545-546, 558-559, 576-577, 590-591, 605-606, 633-634, 649-650, 661-662. 121Ídem, pág 458-460, 690-692. 122Ídem, pág 236. 123Ídem, pág 461. 124Ídem, pág, 693. 125Ídem, pág 420, 527-529. 126Ídem, pág 155-156. 127Ídem, pág 387-393.

Igualmente se aportaron los resultados del segundo y tercer trimestre129. - Se observa Acta de citación a descargos por inconformidades presentadas130 de fecha 19 de octubre de 2018, frente a reunión que se llevó a cabo en el área de Coordinación Grupo de Formación Integral y Gestión Educativa del Centro de Comercio y Turismo, donde se discutieron inconsistencias presentadas por el contratista demandante, dentro del proceso de retiros voluntarios en la institución educativa de mercadotecnia inmaculada y que afecta las metas de certificación del centro. 2.7.5 Pruebas relacionadas con la reclamación administrativa y la respuesta proferida por la entidad demandada: -A través de escrito radicado el 02 de mayo de 2019131, bajo el radicado No. 63-1- 2019-00334, la parte demandante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la compensación en dinero de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías, en los términos del artículo 5°, literales c), d), e), i) del Decreto 1045 de 1978, por el periodo laborado, comprendido entre el 27 de enero de 2016 y el 15 de diciembre de 2018, asi como los demás derechos salariales y prestacionales a los que por ley le corresponde a un empleado público al servicio del SENA, y las cotizaciones correspondientes a salud y pensión por el tiempo laborado. 128Ídem, pág 423-424. 129Ídem, pág 425-426. 130Ídem, pág 664-665. 131Expediente One Drive, archivo: 01DemandaAnexos.pdf, pág 19-21.

Arguye que, conoce al demandante porque desempeñaron labores juntos en el SENA Regional Quindío. Enfatiza que conoció al demandante cuando laboraba entre los años 2012 al 2016, vinculación que fue de carácter permanente como Instructor del SENA; Arguye que, tenían unos supervisores del contrato, como es el caso del programa de articulación con la media técnica que era el servicio que prestaban, donde los supervisores eran la doctora Carmenza León y el señor Julio Cesar Arroyave Suaza.

Indicó que, dentro de sus funciones (articulación con la media técnica) debían ir a las instituciones educativas públicas y algunas privadas a impartir formación, dar clases, horarios específicos y presentar informes mensuales para el desembolso del pago, aspecto que igual se puede evidenciar con la plataforma SENA SOFIA PLUS, que en ese tiempo la usaban, así como unos formatos que se llamaban formatos fuera de centro que eran firmados por los coordinadores o rectores de los diferentes colegios para poder acceder al pago, y adicionalmente los pagos de la seguridad social.

Manifestó que, no podían escoger tipos de estudiantes ni horario para el desarrollo de actividades, pues el horario era especifico, en la mañana para asesorías con los docentes y en la tarde para el desarrollo las labores como docentes o para impartir formación. Indicó que, tenían subordinación directa, porque no buscaban los colegios, pues eran contratos de común acuerdo que tenía el SENA con colegios públicos para generar una doble titulación por parte de los estudiantes, para mejorar su condición laboral.

En cuanto a la existencia de personal de planta que pudiera dar la misma formación que el demandante, comentó si existía, pero no lo desarrollaba, como por ejemplo Héctor Fabio López, pensionado del SENA en la actualidad, quien tenía la misma profesión y podía desarrollar las mismas funciones. Desconoce si el demándate prestó sus servicios a otra entidad paralelamente con el SENA.

El señor Sebastián Colonia Murillas135, quien manifiesta que es Administrador de Empresas y Empleado. Refiere que, conoció al demandante porque era instructor del SENA y porque trabajaron juntos en el 2016, aunque el demandante ya venía laborando de años atrás, apoyándose en el para muchas cosas. Indica que, quienes ejercieron las actividades de supervisión fueron el doctor Julio Cesar Arroyave y Harold Serna que era el coordinador o líder de ellos en ese momento.

Comentó que, para el pago de los honorarios debían acreditar las horas de los cursos, las evaluaciones, los proyectos y todo lo que se hizo con los jóvenes, además de presentar informes. Explicó que, las funciones eran permanentes en las instituciones o colegios donde estaban asignados. Adujo que, había subordinación, ya que estaban asignados a una institución y tenían un líder o un jefe.

Asevera que, sabía que el demandante ya llevaba unos años atrás antes de su vinculación, por el grupo de trabajo, pues para el 2016 él fue el único nuevo y tenía compañeros con más 132Expediente One Drive, archivo: 01DemandaAnexos.pdf, pág 22-23, 25-28. 133Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 018Actaaudienciainicial(.pdf) NroActua 15. 134 Minuto 14:55. 135 Minuto 33:23 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa antigüedad, quienes le dijeron que se apoyara en ellos para todo lo relacionado con requerimientos, papeleos y todo el manejo.

Desconoce si al demandante le realizaron llamados de atención. No sabe si había personal de planta que realizara las mismas actividades o funciones que el señor Jesús Antonio León Botero, ya que ellos como contratistas eran un grupo de integración con la media y eran un grupo aparte de los de planta. Explica que, dentro del servicio de integración con la media, estaban vinculados a unos colegios y debían asistir en los horarios del colegio para tener el programa con los docentes y los estudiantes a la vez.

No le consta si el demandante tuvo otras vinculaciones con entidades diferentes al SENA. Recalca que, ellos tenían unas instituciones asignadas y en cada una de ellas el horario se programaba completo con los docentes y los estudiantes, ya que todas las materias son articuladas, debiéndose ajustar e ir en el horario estudiantil. Dilucida que, hay unos horarios de clase estipulados para ellos con el SENA, por ejemplo, los lunes a las 4:00 de la tarde es el horario del estudiante, pero de ahí para atrás tocaba articularlos con los docentes y de esa forma estar ese día en el colegio y al otro día en otro, pues por días tenían colegios estipulados, entonces los lunes tenían un colegio y así sucesivamente con todos los días, explicando que, incluso él no tenía tantas instituciones como si los tenían otros compañeros o el demandante en ese momento.

Sostiene que, en algunos colegios compartieron espacio juntos como en el Colegio San José, donde se encontraban, aunque a veces el por tener un programa más nuevo, tenía que ir a otras instituciones y el demandante si quedaba ya que tenía más cantidad de instituciones (por el tipo de programa). Igualmente relató que se encontraban en reuniones que los citaban por parte del SENA.

Menciona que, cuando estaban en el colegio si tenían horario, ya que se tenían acomodar al colegio. 2.7.6.2 En igual sentido, se realizó la práctica testimonial por la parte demandada respecto de: La señora Carmenza Quintero León136, quien manifiesta que es funcionaria del SENA Quindío desde hace 24 años. Arguye que, conoce al demandante, porque fue instructor del SENA, cumpliendo un objeto contractual, pero no recuerda el año. Explicó que, el demandante era contratista y ella era la supervisora del contrato, correspondiéndole revisar el cronograma de actividades; no obstante, aclaró que el actor nunca debía pedirle permiso para ausentarse, ya que ellos mismos utilizaban el tiempo y ajustaban los cronogramas con los colegios.

Niega la existencia de personal de planta que desarrollara las mismas funciones para las que fue contratado el demandante, destacando que la contratación se realizó porque su servicio era requerido, a pesar de la existencia perfiles similares. Precisa que, la presentación de los informes mensuales para el pago de honorarios era conforme al cronograma que presentaban en la Coordinación, donde ponían de presente en donde habían estado y como lo habían realizado, adjuntando evidencias de la formación, para poder cumplir el objeto contractual.

Explica que, el demandante no cumplía con obligaciones contractuales distintas a las establecidas en el contrato. En cuanto a los elementos de formación para cumplir sus obligaciones, explica que, dentro de la supervisión, existe la coordinación del programa, donde se les proporcionan los lugares y ellos concretan con la gente y con los colegios la formación;

Igualmente, comenta que, los elementos de formación dependen del área de cada uno, por lo tanto, lo que necesiten el SENA se los suministra. No recuerda si el demandante prestó servicios paralelamente con otras entidades, aseverando que, en el caso de los contratistas, por lo general estos laboraban en otros lugares, aunque desconoce si eso pasaba con el demandante.

Sostiene que, el contrato de prestación de servicios se realiza en el año, en un promedio de 6, 8, 9 y 10 meses, sin especificar si son de carácter permanente; enfatizando también que el instructor se contrata por una necesidad de la institución para dar formación, de esta manera, el instructor contratado realiza sus cronogramas conforme al tiempo de los colegios, esto es, desde febrero hasta octubre o los primeros días de noviembre, donde una vez finalizaban, las personas se volvían a postular.

Recalca que, como supervisora, para que se realizara el pago de los honorarios, debían verificar más o menos 20 puntos, entre ellos, el pago de la seguridad social, cumplir con la formación, los cronogramas de actividades y presentar en la plataforma las guías y los instrumentos que se deben tener en cuenta para llevar a cabo el cumplimiento contractual (mensualmente).

Precisa que, los cronogramas de actividades eran concertados por parte de quienes daban formación (contratistas) con el personal de los 136 Minuto 50:26. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa colegios y luego lo traían de acuerdo con los espacios que se pudieran.

En el evento de que se llegaran a cruzar los cronogramas, refiere que, ellos mismos lo concertaban y lo organizaban con las coordinaciones de los colegios, organizando el cronograma de los días que iban a laborar. Comenta que, el horario y actividades del demandante a realizar, era el estipulado en cronogramas, que podían ser en la mañana, en la tarde, o en la noche.

Explica que, el horario es uno para las personas de planta y para los instructores contratistas es otro, quienes no tienen que ir todos los días ni tienen que cumplir el horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00. Arguye que, conforme a lo que acordaban los instructores con los colegios, su horario podía ser de 4 horas en un día, 5 horas otro día, 7 horas otro día, dependiendo del cronograma que realizaran.

El señor Julio Cesar Arroyave Suaza137, quien señala que es Ingeniero Informático, especialista en Alta Gerencia y trabaja con el SENA hace aproximadamente 30 años, donde ha sido contratista durante 25 años y en algunas ocasiones ha tenido nombramientos provisionales con funciones de coordinación. Afirma que, conoció al demandante cuando fue instructor del Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío. Sostiene que, en calidad de supervisor, el demandante no debía pedirle permiso para ausentarse de las instalaciones o el lugar donde debía dictar formación. Comenta que, en los contratos de prestación de servicios, las actividades se realizaban de manera autónoma para cumplir con las obligaciones del objeto contractual.

Desconoce si el demandante prestaba servicios paralelamente en otra entidad diferente al SENA. Explica que, en lo referente a las actividades del demandante, frente al programa de articulación con la media, que es uno de los programas especiales que tiene la entidad con los colegios, el contratista coordina directamente con el colegio, la programación de las actividades que se encuentran relacionadas con las obligaciones del contrato que se tenga en ese momento.

No recuerda, si en el tiempo durante el cual el demandante prestó los servicios con el SENA, la entidad contara con personal de planta que cumpliera las mismas funciones del demandante. Asevera que, para todos los contratos, se presentaba un informe de actividades mensuales, en las cuales se evidencian las obligaciones contractuales para llevar a cabo el objeto contractual.

Indica que, en los colegios, el horario no es diario, ya que se enseñan las materias básicas del grado (10° y 11°) y se concreta directamente con el colegio, para cruzar las horas que tienen los docentes con las que se pueda dar la formación del SENA, en este caso pues un técnico. No le consta, que el demandante cumpliera con obligaciones contractuales diferentes a las establecidas en los contratos.

No recuerda, si los vínculos contractuales del señor Jesús Antonio León Botero, eran permanentes, de tracto suceso o esporádicos. Manifiesta que, en calidad de supervisor, asistía a los colegios para verificar el seguimiento o el cumplimiento de las actividades establecidas, pues conforme al informe de actividades presentadas, se hacía el seguimiento de la actividad que presentaba el contratista, para validar que efectivamente estuviera en formación de acuerdo a la actividad programada entre el instructor y el colegio.

No recuerda en que colegio el demandante prestaba sus actividades contractuales. Asevera que, el demandante debía entregar un informe de actividades mensual que hace parte del soporte para el pago de los honorarios mensuales. Conforme a lo establecido en el artículo 211 de CGP, la apoderada de la parte demandada formuló tacha de falsedad en contra de la declaración rendida por el señor VÍCTOR MANUEL TORO ZAMORANO, por cuanto actualmente tiene una demanda en contra del SENA por contrato realidad.

En igual sentido, el apoderado del demandante formuló tacha, por considerar sospechosa la declaración rendida por la señora CARMENZA QUINTERO LEÓN, en virtud del vínculo laboral que tiene con la entidad demandada. 137Minuto 1:20:13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, de acuerdo al fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha de los testigos y escuchadas las declaraciones, encuentra la Sala que estos no pueden ser tildadas de sospechosa.

Si bien las declaraciones de VÍCTOR MANUEL TORO ZAMORANO y CARMENZA QUINTERO LEÓN, se encuentran en circunstancias que afectan su imparcialidad, ya que el primero presentó reclamación ante la entidad demandada, con similares hechos a los pretendidos en el sub judice, y la segunda tiene una relación laboral con la entidad demandada, no puede admitirse objetividad e imparcialidad frente a los hechos que narraban y en especial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, aunado que no se evidencia que estos tuvieran un interés en las resultas del proceso que hoy se estudia y por tanto sus declaraciones no están viciadas de falta de objetividad y parcialidad.

En efecto, los testigos se encuentran en la misma situación que el accionante, circunstancia que ha sido considerada por el Consejo de Estado como un motivo de sospecha: "En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia. Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibidem138, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad"139 (Resaltado de la Sala).

En ese orden se tiene que, por regla general, estos testimonios no pueden ser excluidos de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: " Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real 138ARTÍCULO 217.

TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 139 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Sentencia de 27 de enero de 2011. Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( ) "27(Resaltado fuera de texto original) En ese orden de ideas, como ut supra se indicó, los testimonios rendidos por VÍCTOR MANUEL TORO ZAMORANO y CARMENZA QUINTERO LEÓN serán analizados con mayor rigor y en consonancia con las demás pruebas allegadas al plenario.

De otra parte, de acuerdo a los anteriores medios de prueba, se tiene acreditado que el señor JESÚS ANTONIO LEÓN BOTERO prestó personalmente sus servicios de carácter temporal, para orientar actividades pedagogías y de ejecución de la formación profesional integral en áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza-aprendizaje-evaluación para el Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío y el programa de articulación media, entre el 01 de febrero de 2016 al 27 de noviembre de 2018, presentando interregnos entre contratos que coinciden con las vacaciones de los aprendices, siendo remunerados mediante el pago de los honorarios pactados en los contratos referidos.

Por ende, se puede advertir que las actividades desempeñadas por el accionante en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, eran las de un verdadero instructor que lo requería, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de un horario laboral aunado a su disponibilidad permanente para desarrollar las laboren encomendadas, supeditada a controles y seguimientos, indicador de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por el demandante.

Por ello, considera esta Sala que se encuentran probados dos de los elementos necesarios para la configuración de la relación laboral, esto es, los correspondientes a la prestación del servicio de manera personal y la cual fue remunerada. Ahora bien, en cuanto a la subordinación como elemento necesario para la configuración del contrato realidad, considera esta Sala de Decisión que también fue acreditado, no solo por el simple hecho de que el actor ejecutó actividades de instructor del SENA las cuales según la posición de la Subsección “A” del Consejo de Estado140 han sido asimiladas a la labor de los maestros, de modo que la subordinación resulta inherente -tal como lo pretende la parte actor-, sino también por la forma concreta como se ejecutaron los servicios.

Se resalta igualmente que el contratante y beneficiario del servicio personal y remunerado prestado por el accionante, fue permanente, ello teniendo de presente la propia labor desempeñada, así como las pruebas recaudadas, que vislumbra la permanencia del servicio que el accionante prestó a la entidad demandada. También se puede concluir, que la labor de profesional fue ejecutada de manera subordinada, como quiera que el contratista no poseía autonomía e independencia para realizar sus labores, pues se encontraba recibiendo órdenes y/o directrices de personal de empleados públicos que trabajan directamente para la entidad, sumado a la disposición permanente para atender aquellos casos que lo requieran; además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba estipulado el presentar informes, así como cumplir con directrices y metas emitidas y trazadas por la Dirección General de la entidad demandada, así como por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico; obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para 140 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014. Exp. No. 20001233100020110050301. Demandante: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: SENA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa llevar a cabo las obligaciones contractuales.

También la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por la entidad para desarrollar la actividad de instructor en sedes de la entidad y en instituciones educativas públicas y privadas, suministrados por la misma entidad para impartir formación; incluso, debía comunicar y/o notificar el cronograma de actividades a desarrollar y en igual sentido, el supervisor del contrato, asistía a los colegios para verificar el seguimiento o el cumplimiento de las actividades establecidas.

Además de asistir a las capacitaciones o eventos que programará la entidad; condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales. Así mismo, se pudo evidenciar que para los años 2016-2018, con ocasión a los contratos de prestación de servicios suscritos, se llevaron a cabo Comités de Instructores, con ocasión al incumplimiento de las labores desempeñadas por el demandante, frente a las horas programadas, la entrega de los informes de actividades, las planillas de pago, inconsistencias en el uso de la plataforma Sofia Plus y en el proceso de retiros voluntarios en la Institución Educativa Mercadotecnia Inmaculada, factores que denotan la existencia de un vínculo laboral, aunado que existe suficiente ilustración de que el servicio fue prestado a su favor y de la concurrencia de los elementos necesarios para declararlo.

Se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante; en cumplimiento de la Ley 119 de 1994 poseen como Misión: “El SENA está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.”141.

Por ello, se puede decir que los servicios como instructor y/o formador profesional integral para desarrollar actividades pedagógicas en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza – aprendizaje - evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, prestada por el demandante son de aquellos con los que la entidad demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, pues está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional y legal, es decir, la labor desempeñada por el actor obedecía al quehacer propio de la entidad. 141 Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/misionVision.aspx.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…). Si bien, para el año 2015 se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleados de la planta de personal del SENA, a través de la Resolución No. 1302 de 8 de julio de 2015143, evidencia para el caso de los Instructores dos tipos de habilidades, las generales o pedagógicas que se establece en la mencionada resolución y de la cual hace parte las funciones del accionante, y las especificas o técnicas que se registran en el manual especifico por Red de Conocimiento y Área Técnica, y que en sí mantienen la misma descripción de funciones esenciales de los instructores señalados en la Resolución 986 de 2007. 142 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 10 de junio de 2025. https://www.sena.edu.co/es- co/sena/MF/manual_de_funciones_y_competencias_laborales_986_07_08_06_2007.zip 143 “Por la cual se actualiza y compila en un solo cuerpo normativo el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/Resolucion_1302_de_%202015_28_07_2015.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, está demostrada la igualdad o similitud, que es reseñado por la jurisprudencia como el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, parangón que es posible de efectuar en este caso.

Adicionalmente, se tiene demostrado con el mismo clausulado de los contratos de prestación de servicios, así como con los informes del supervisor que, en la ejecución de los contratos al señor JESÚS ANTONIO LEÓN BOTERO le exigían el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral como la asistencia a capacitaciones, el uso de elementos distintivos (carnes), la consecución de aprendices y programas de formación, la identificación del contratista en nombre de la entidad, la programación de un horario de formación y especificación de las horas de trabajo, la identificación en nombre de la entidad del contratista y el uso de herramientas necesarias para la realización de los programas de formación suministrados por el SENA.

Así las cosas, no se logra evidenciar que la labor – instructor y/o formador profesional integral para desarrollar actividades pedagógicas en la modalidad presencial y/o virtual– desarrollada por el demandante este revestida de la temporalidad, autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por lo que, a juicio de la Corporación la parte logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios del demandante a través de un contrato de prestación de servicios, incurriendo el acto administrativo demandado en violación de las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, ya estudiadas en el aparte general de esta providencia, así como los artículos 25 y 53 de la C.P.; en tanto, corrió con la carga de la prueba de acreditar los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre el accionante y la entidad demandada entre el 01 de febrero de 2016 y el 27 de noviembre de 2018.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior144. 144 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta que se tiene por demostrado que en las siguientes vinculaciones, existió una verdadera relación de trabajo entre JESÚS ANTONIO LEÓN BOTERO y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, atendiendo las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado145, el accionante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones sociales que le hubieren correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo, como son: cesantías, intereses a las cesantías, emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en iguales condiciones a las percibidas por un instructor de planta de la entidad demanda.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos o prestación del servicio, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así: Contrato Valor Plazo de ejecución No. 443 del 27 de enero de 2016. $35.358.855 01 de febrero al 15 de diciembre de 2016146.

Diez (10) meses y quince (15) días. Interrupción 40 días hábiles No. 603 del 13 de febrero de 2017. $34.916.586 13 de febrero al 15 de diciembre de 2017147. Diez (10) meses y dos (02) días. OTRO SI de Modificación suscrito el del 11 de agosto de 2017, frente al Contrato de Prestación $34.454.115 13 de febrero al 15 de diciembre de 2017148.

Diez (10) meses y dos (02) días. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. ( )». 145 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016.

Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 146Ídem, pág 73, 234-235, 256. 147Ídem, pág 281. 148Ídem, pág 498-499. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de Servicios No.0603 de 2017.

Interrupción 27 días hábiles No. 476 del 29 de enero de 2018. $35.725.910 29 de enero al 27 de noviembre de 2018149 Diez (10) meses. En el presente asunto, se tiene demostrado que el último contrato terminó el 27 de noviembre de 2018 y la reclamación administrativa la efectuó el 02 de mayo de 2019; no obstante, la vinculación fue discontinua, presentando interregnos entre contratos que coinciden con las vacaciones de los aprendices al finalizar cada periodo de enseñanza, por lo que prima facie no operaria la prescripción, no obstante, la interrupción contendida entre el 15 de diciembre de 2016 y el 13 de febrero de 2017, como se observa en el anterior cuadro daría lugar a la solución de la continuidad por ser una interrupción superior a 30 días según la regla de unificación jurisprudencial, previamente aducida en la parte considerativa de esta providencia, sin embrago, con la presentación de la reclamación administrativa, la interrupción de la prescripción abarcaría hasta el 02 de mayo de 2016, por lo que, respecto a los interregnos aducidos no operó la prescripción, por cuanto se reclamaron dentro de los tres años señalados como el término de prescripción extintiva.

Así las cosas, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto a los contratos de prestación de servicios entre el 01 de febrero de 2016 al 15 de diciembre de 2016 y entre el 13 de febrero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2018 y no como lo ordenó Juez de primera instancia, quien tomó como fecha de inicio respecto del primer interregno, el 27 de enero de 2016, sin tener en cuenta la fecha establecida en el acta de inicio, el acta de liquidación por mutuo acuerdo y la certificación expedida por la entidad demanda, donde consta que la fecha de inicio del contrato No. 443 de 2016, fue a partir del 01 de febrero de 2016.

En atención a lo anteriormente expuesto, no resultan probadas los argumentos de la parte demandada en el recurso de apelación, por cuanto existe suficiente ilustración de la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral. De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura MODIFICANDO los numerales 149Ídem, pág 526, 690-692.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva150 a objetiva valorativa151, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado152 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018153.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN 150 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 151 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 152 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 153TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y SEXTO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 09 de agosto de 2024 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, los cuales quedaran así:

SEGUNDO. Declárese la relación laboral entre el SENA y el señor Jesús Antonio León Botero, entre el 01 de febrero al 15 de diciembre de 2016 y entre el 13 de febrero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad.

TERCERO. Ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva, a las cuales tiene derecho el señor Jesús Antonio León Botero, tomando como base para liquidarlas el salario devengado por un instructor de planta de la entidad, desde el 01 de febrero de 2016 al 15 de diciembre de 2016 y entre el 13 de febrero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad.

La liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL/IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que se pagó los diferentes conceptos según las fechas de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar a la accionante.

CUARTO. Ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) que entre el 01 de febrero de 2016 al 15 de diciembre de 2016 y entre el 13 de febrero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad se calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (el salario devengado por un instructor de planta de la entidad), mes a mes, y si hay diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00383-00 DEMANDANTE: JESUS ANTONIO LEON BOTERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa efectuar al sistema integral de seguridad social, y si hay diferencia entre faltantes en el porcentaje que correspondía como contratista.

De igual manera, se ordenará que las cotizaciones del demandante al Sistema de Seguridad Social integral hayan resultado inferiores a lo que legalmente le correspondía, cancelará o completará el porcentaje que le atañe como trabajador.

SEXTO. Declárese que el tiempo laborado por el demandante como instructor ante la entidad demandada desde 01 de febrero de 2016 al 15 de diciembre de 2016 y entre el 13 de febrero de 2017 hasta el 27 de noviembre de 2018, sin solución de continuidad, se debe computar para efectos pensionales. CONFÍRMESE en todo lo demás.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 25.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente154 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 154La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/