63001-3333-003-2019-00370-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES 1.1 LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 15 de agosto de 2019, frente a la petición presentada el día 15 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.2.

Se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor de la parte demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días después de haber 1Expediente One drive, documento: 01 Escrito de demanda y anexos.pdf, pág. 1-3.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.5.

Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.1.6.

Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta providencia. 1.1.7.

Se condene en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: El demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 13 de agosto de 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 2 Ibidem, pág. 5-9.

La parte demandante solicitó las cesantías el día 13 de agosto de 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 23 de noviembre de 2018, pero se realizó el 09 de abril de 2019, por lo que transcurrieron 137 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha del 15 de mayo de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, situación que no fue posible y por ello se adelanta la presente demanda. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las Leyes 244 y 1071 citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías. 3Ídem., pág. 9-29.

Hoja de reparto y recibido.pdf. 5Ídem, documento: 03. Auto admisorio y notificaciones.pdf. 6Ídem, documento: 04. Notificaciones.pdf. 7Ídem, documentos: 05. Correo informa contestación, y 06. Contestación demanda.pdf. 8Ídem, documento: 07-Requiere Fiduprevisora.pdf. 9Ídem, carpeta: 10 Contestación requerimiento Fomag, documentos: 1 Correo informa.pdf, 2 ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO y 3 CERTIFICADO.PDF. 10Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 2019-00370 Traslado Excepciones.pdf (.pdf) NroActua 10. 11Ídem, documento: 1_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 11, 1_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 11. 12Ídem, documento: Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 12. 13Ídem, documento: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 18. 14Ídem, documento: 24_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 20. 15Ídem, documento: 19_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 19. 16Ídem, documento: 29Autoresuelvec_AUTOCONCEDERECURSODE(.pdf) NroActua 23. 17Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 4AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5. 18Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 10. 19Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 11AutoDecretaPruebaDeOficio(.pdf) NroActua 12.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demandada contestó la demanda de la referencia, admitiendo como ciertos algunos hechos, negando otros o aseverando que no le constan. Frente a las pretensiones de la demanda, se opuso a todas y cada una de ellas, por cuanto la parte actora no sustentó en debida forma, la existencia del acto ficto o presunto que pretende se declare frente a la petición dirigida al ente demandado el 15 de mayo de 2019, aunado que la solicitud de liquidación y reconocimiento de cesantías parciales efectuada por el accionante fue decidida dentro del término legal establecido para ello.

Pone de presente la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del contrato de fiducia mercantil, tal como lo dispone el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1234 del Código de Comercio. Explica que, la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional (SU- 336 de 2017) y del Consejo de Estado (SUJ-012-S2 en el año 2017 y 2018), ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías, que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Adicionalmente, resalta que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag. 20Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documentos: 16Recibememorial_certificadocc1097388(.pdf) NroActua 18.pdf, 17Recibememorial_20251062002416071pdf(.pdf) NroActua 18 y 18Recibememorial_Correopdf(.pdf) NroActua 18. 21Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documentos: 20_MemorialWeb_Respuesta- CERTIFICADOCC10973(.pdf) NroActua 20 y 21_MemorialWeb_Respuesta- RADJUZGFIDUGESTOR(.pdf) NroActua 20. 22Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documentos: Comunicación Traslado Prueba(.pdf) NroActua 19 y Traslado Prueba(.pdf) NroActua 19.

Propone como excepciones aquellas que denominó: i) Buena fe en la expedición de la Resolución No. 2579 del 27 de septiembre de 2018; ii) El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado; iii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; iv) Improcedencia de la condena en costas y; v) Excepción genérica.

1.5.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: La Juez de instancia, dictó sentencia en la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y accedió a las pretensiones de la demanda. En la referida providencia realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen legal de las cesantías de los docentes públicos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como el termino para el pago de las cesantías y la forma en que se debe liquidar la sanción moratoria en el pago de las mismas.

Sobre el caso en particular, expuso que la parte accionante elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 13 de agosto de 2018, siendo reconocidas a través de Resolución No. 2579 del 27 de septiembre de 2018 y puestas a disposición el 30 de julio de 2019, por intermedio de la entidad bancaria, según certificado de la Fiduprevisora S.A. Seguidamente, adujo que mediante petición elevada el 15 de mayo de 2019, la parte actora solicitó al FOMAG el pago de la sanción moratoria correspondiente, sin que se hubiere obtenido respuesta, configurándose el acto ficto negativo, interponiéndose con posterioridad la demanda de la referencia el 05 de noviembre de 2019.

En este sentido, manifestó que de conformidad con lo expuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el límite de 15 días hábiles para expedir la Resolución No. 2579 del 27 de septiembre de 2018, finalizó el 04 de septiembre de 2018, siendo notificado el 01 de octubre de 2018, entendiéndose que fue expedido de manera extemporánea, feneciendo el término de 70 días para reconocer la referida prestación, el 23 de noviembre de 2018, transcurriendo así un término de mora de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa 248 días corrientes hasta el 30 de julio de 2019, cuando finalmente se puso a disposición de la parte demandante el dinero adeudado.

Resaltó que, la responsabilidad correspondiente al valor de la sanción mora recae en la Fiduprevisora, esto de conformidad con el Decreto 1075 de 2015, por ser la norma vigente a la fecha de solicitud de cancelación de las cesantías, de manera que, el responsable del pago no es otro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se dispone en el artículo 2.4.4.2.3.2.28, responsabilidad que en todo caso se endilga a dicha entidad, por cuanto la petición se realizó antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019.

Enfatizó que, al no contarse con la certificación sobre la asignación básica devengada por el actor al momento de la solicitud de las cesantías, debía procederse al reconocimiento de la respectiva sanción moratoria, liquidando la misma con base en el salario básico devengado al momento de la solicitud de pago de las cesantías, luego dividirse dicho valor por 30 días para calcular el salario diario devengado y finalmente ese monto multiplicarlo por los doscientos cuarenta y ocho (248) días de mora, causados hasta el día en que se pusieron a disposición las cesantías parciales (30 de julio de 2019), valor que se deberá pagar en forma total por la entidad demandada.

Así las cosas, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer, liquidar y pagar al demandante, una sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 248 días de mora. 1.6 LA APELACIÓN: La parte demandada NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DL MAGISTERIO- FOMAG, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia proferida y sea absuelta del presente trámite.

En este sentido, considera que en caso de existir mora, el conteo del término debe de ser de 70 días hábiles, y a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria, es decir, desde el día 71. Refiere que, teniendo en cuenta lo alegado por el demandante en el sub examine, si el convocante solicitó el 16 de agosto de 2018 ante la Secretaría de Educación el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa reconocimiento y pago de unas cesantías, dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 27 de septiembre de 2018 que se manifestó al respecto, en esta medida, y sin que se configure un allanamiento a las pretensiones de la demanda, podría establecerse que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencían el 28 de noviembre de 2018, y pese a ello se cancelaron el 12 de diciembre de 2018.

Por lo anterior, sostiene que de conformidad con los términos de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, los días de mora se contarán a partir del día siguiente para el pago oportuno de las cesantías y hasta el día anterior en que fueron puestos a disposición, de manera que el periodo de mora es del 29 de noviembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de la misma anualidad, para un total de 13 días de mora en el pago de la prestación y no de 248, como se reconoció en la sentencia proferida el 02 de noviembre de 2023.

Detalla que, lo dispuesto por la a quo en la sentencia proferida, no es aplicable al caso concreto, como quiera que la Sentencia de Unificación hace mención de que la sanción moratoria se debe liquidar hasta el día en que se ponen los dineros a disposición del docente, mas no el día de retiro, pues no se puede sancionar a la entidad por la tardanza del docente para retirar el dinero.

Insiste que, es fundamental que se tenga en cuenta que la sanción por mora que pretende el demandante ya se encuentra paga por vía administrativa, lo cual se corrobora una vez consultado el aplicativo interno de la entidad, sin que sea viable pagar una doble penalidad, pues al encontrarse realizando pagos con dineros públicos, se estaría generando un detrimento.

Bajo esta perspectiva, pone de presente la siguiente certificación, donde consta el pago realizado al actor: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Adicionalmente, puntualiza destacando que, si bien debe aplicarse lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, en lo referente al derecho de la sanción moratoria a favor del docente, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente a la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías.

Por lo tanto, solicita que la condena que se imponga se encuentre sujeta a la actualización monetaria, desde el momento de ejecutoria de la sentencia y no sobre los montos causados desde la fecha en que se cumplió la obligación de manera tardía. Lo anterior, por cuanto la a quo en la parte resolutiva de la sentencia contrarío el principio de congruencia al confundir la actualización monetaria contemplada en el artículo 187 del CPACA, con la indexación monetaria, que demás está decir, no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo. 1.7 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.7.1.

La parte DEMANDANTE23 se pronunció frente al recurso de apelación incoado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida, esgrimiendo que, tal como lo indicó la parte accionada, por intermedio de la Fiduprevisora S.A, el día 26 de junio de 2023, se realizó un pago equivalente a $1.375.132, con el objeto 23Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 10.

Por consiguiente, manifiesta que una vez realizadas las verificaciones correspondientes, dicho pago debe considerarse como parcial y no total de la sanción incurrida, en razón a que continúan existiendo saldos insolutos en favor del demandante, por lo que de la liquidación efectuada por la mora del 23 de noviembre de 2018 hasta el 09 de abril de 2019, se le deberá descontar de lo pagado a su favor.

Adicionalmente, en lo referente a la reprogramación del pago, comenta que la Fiduprevisora S.A., entidad encargada del pago de las cesantías parciales y/o definitivas del Magisterio, no prevé la manera, la forma o el procedimiento para notificarle a los docentes que sus cesantías ya fueron puestas a disposición en la entidad bancaria autorizada por convenio para ello (porque ni siquiera se las consignan a la cuenta nominal) y es precisamente debido a esta omisión que, si los pagos puestos a disposición mediante la modalidad de pago masivo no son reclamados dentro de los treinta (30) días siguientes son devueltos a la entidad - Fiduprevisora S.A.- sin justificación alguna, pues si se efectuó el reconocimiento respectivo, dichas cesantías deben integrar el patrimonio del docente independientemente del momento en que desee hacer el retiro del banco.

Por consiguiente, solicita se tenga como fecha de la disposición de la cesantía la del 09 de abril de 2019, pues no se avizora en el plenario prueba sumaria de la debida notificación de la fecha en la cual se pusieron a disposición las cesantías y mucho menos se observa notificación y/o comunicación que le indicara al demandante porque el dinero fue objeto de reprogramación. Así las cosas, solicita se deje incólume y en firme el fallo de primera instancia, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo – CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.7.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia24; y no le es dable 24 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia24 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único24.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional24 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿La parte accionada canceló completamente la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, reconocida por vía administrativa? ¿Le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°25 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 25 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 426 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado27 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas28 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 26 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 27 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 28 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”29 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías 29 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses30.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que 30 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa hasta hace unos días no era uniforme31- bajo argumentos que se pueden resumir en los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general32, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley33 31 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 33 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes34; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201835 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199536 modificada por la Ley 1071 de 200637, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198938, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales39, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama =11239 34 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 36 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 37 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 38 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 39 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199540 y 1071 de 200641, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley42 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 40 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 41 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 42 Artículos 68 y 69 CPACA.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley43 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199544 modificada por la Ley 1071 de 200645, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 43 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 44 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 45 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200546), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 y este a su vez modificado por el artículo 324 de Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, en donde se reguló lo relativo a la responsabilidad en el pago de la sanción mora, normas estas que son posteriores a los hechos acá juzgados y por ende la Sala no hará alusión a las mismas por inaplicables. 46 ARTÍCULO 56.

Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que el demandante ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO, el día 13 de agosto de 201847 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo, se tiene probado que en virtud de la anterior petición, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para estudio mediante Resolución No. 2579 del 27 de 47Expediente One drive, documento: 01 Escrito de demanda y anexos.pdf, pág 43-44.

Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió por fuera del término de Ley, y fue notificado, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: (Negrillas y Subrayas de la Sala).

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió con posterioridad del término de ley, esto es, después de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente 48Expediente One drive, documento: 01 Escrito de demanda y anexos.pdf, pág 48. 49 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 49 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 13/08/2018 Fecha de desembolso: 13/12/2018 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 04/09/2018 Reconocimiento de las cesantías parciales (2579 de 2018) 27/09/2018 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 18/09/2018 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 23/11/2018 Ahora bien, se tiene que los 70 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 23 de noviembre de 2018.

De otra parte, conforme a certificación emitida por la entidad demandada en respuesta al auto de pruebas proferido por esta Sala el 08 de mayo de 202550, se observa que el dinero se puso a disposición de la demandante desde el 13 de diciembre de 201851, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 03 de abril de 2019, por lo que la docente solicitó el día 15 de mayo de 2019 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO52.

No obstante, es menester precisar, que a pesar de que existe respuesta a requerimiento por parte de la entidad demandada, con ocasión a lo solicitado por el Juzgado en auto del 09 de marzo de 202253, donde se allega constancia de pago de la prestación54, se colige que la fecha allí consignada obedece al pago de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 1105 del 08 de mayo de 2019, acto administrativo totalmente distinto al que es objeto de estudio en el presente asunto. 50Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 11AutoDecretaPruebaDeOficio(.pdf) NroActua 12. 51Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documentos: 16Recibememorial_certificadocc1097388(.pdf) NroActua 18.pdf, 17Recibememorial_20251062002416071pdf(.pdf) NroActua 18 y 18Recibememorial_Correopdf(.pdf) NroActua 18. 52Expediente One drive, documento: 01 Escrito de demanda y anexos.pdf, pág 37-39. 53Expediente One drive, documento: Ídem, documento: 07-Requiere Fiduprevisora.pdf. 54Expediente One drive, carpeta: 10 Contestación requerimiento fomag, documento: 3.CERTIFICADO.PDF.

En efecto, se colige que la entidad demandada en su calidad de pagadora de la cesantía parcial reclamada ha incurrido en mora en el pago de las cesantías definitivas solicitadas por la parte demandante, pues se itera que el dinero se puso a disposición en el banco fuera del término legal fijado para ello. Respecto de lo anterior, huelga reiterar que la responsabilidad de las entidades territoriales y de la Fiduciaria La Previsora S.A., en el trámite de reconocimiento de las cesantías opera desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, es decir, desde el 25 de mayo de 2019, y como quiera que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se interpuso el 13 de agosto de 2018, la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías es exclusivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no siendo aplicable la norma mencionada ni las expedidas con posterioridad en torno a este tema.

Helga advertir, que la entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó un reconocimiento y pago sobre la sanción mora en el pago tardío de las cesantías a la actora el 26 de junio de 202355 por la suma de $1’375.132, valor que la parte demandante56 acepta haber recibido como pago parcial de la sanción moratoria perseguida y la cual se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación. Con relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal – como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014). b) El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: 55Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 24_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 20, pág 4. 56Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 10, pág 3.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.58 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.59 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo un análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. 57 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora. 58 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 59 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir 60 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”62 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar). 61 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 62 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592).

Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.”63 Así pues, la tesis razonada de este Tribunal continuará siendo la procedencia de la indexación de la condena por la sanción moratoria; debido a que si bien en la sentencia de unificación se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma.

En este aspecto se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. sin que ello afecte la reforma en perjuicio del apelante único o la congruencia de la sentencia. Por lo tanto se ORDENARÁ indexar la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2018 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 19 días, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula64 establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor del mes de junio de 2023 (fecha en la cual se realizó un pago parcial por parte de la entidad demandada al accionante)-, por el IPC Inicial - Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre de 2018 (fecha del desembolso de la cesantía cuando dejó de causarse la sanción), la cual es la siguiente: 63 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA QUINTA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: ZULMA ARIAS OSPINA. Demandado: NACIÓN- MIN. EDUCACIÓN–FOMAG. Radicado: 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181). Tema: Sanción mora. Sentencia de 6 de abril de 2017. 64 Ra = Rh * IPC Final /IPC Inicial República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ra = (Renta histórica) x IPC Final (133,78 junio65 2023) IPC Inicial (100,00 diciembre 2018) Ra = (Renta histórica) Al valor anterior, hay lugar a descontar la suma de $1’375.132 como pago parcial que realizó la entidad demandada al accionante por concepto de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, y que previamente se había advertido.

En caso de existir un saldo a favor del demandante, este sería el que la entidad demandada adeudaría a la parte actora para junio de 2023, por lo que resulta necesario, nuevamente realizar la actualización con la formula66 previamente indicada, que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado, por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de junio de 2023 (fecha en que se realizó el pago parcial), así: Ra = (Renta histórica) x IPC Final (fecha fallo segundo grado 2025) IPC Inicial (133,78 junio 2023) Ra = (Renta histórica) Para el caso sub-judice tenemos que en el acervo probatorio no se encuentra incorporado el certificado de salarios devengado por el demandante, razón por la cual, no es posible para esta Corporación realizar la prenombrada liquidación de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006.

De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura MODIFICANDO los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO en lo relacionado con los días de mora generados y la indexación, en atención al pago parcial realizado por la entidad demandada. 65 IPC disponible en la página del DANE, el cual es accesible mediante el siguiente link: https://www.dane.gov.co/files/operaciones/IPC/may2025/anex-IPC-Indices-may2025.xlsx 66 Ra = Rh IPC Final /IPC Inicial República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa III.

CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201867 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2023 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, los cuales quedaran así: 67 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 24 de noviembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con base en la ASIGNACIÓN BÁSICA devengada por el docente Andrey Mauricio Montoya Jurado en la anualidad de 2018, atendiendo las consideraciones anotadas en este proveído y teniendo en cuenta el pago realizado por la parte demandada el 26 de junio de 2023, por un valor de $1’375.132.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio actualizará el valor total generado por sanción moratoria tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 13 de diciembre de 2018, hasta el 26 de junio de 2023 fecha del pago realizado por la entidad demandada, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Al valor anterior, hay lugar a descontar la suma de $1’375.132 como pago parcial que realizó la entidad demandada al accionante por concepto de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, y en caso de existir un saldo a favor de la demandante, este sería el que la entidad demandada adeudaría a la parte actora para junio de 2023, por lo que resulta necesario, nuevamente realizar la actualización con la formula previamente indicada, esto es del 26 de junio de 2023 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

CUARTO. ORDENESE cumplir el fallo en la forma prescrita en los artículos 192 y 195 del CPACA.” CONFÍRMESE en todo lo demás.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00370-01 DEMANDANTE: ANDREY MAURICIO MONTOYA JURADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 24.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente68 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 68 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/