SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinticinco (25) julio del dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2024-00072-00 Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Demandante: LUZ ANGELA CUCAITA ROJAS Presidente del Concejo Municipal de Villarrica. Demandado: DAVID ARMANDO CAVIEDEZ RUÍZ Tema: Concejal electo del Municipio de Villarrica Tolima 2027- 2027. – Causal del numeral 3, art. 48 de la Ley 617 de 2000, no tomar posesión dentro de los 3 días siguientes a la instalación del Concejo.

Asunto: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO Procede la Sala a dictar en derecho la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA en el medio de control de pérdida de investidura interpuesta por la presidente del Concejo Municipal de Villarrica, Dra. Luz Angela Cucaita Rojas contra el señor David Armando Caviedez Ruíz en su calidad de concejal del Municipio de Villarrica.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. 1.1. Solicita la demandante que se declare la pérdida de investidura como concejal del Municipio de Villarrica del señor David Armando Caviedez Ruíz, elegido para ejercer ese cargo para el periodo 2024-2028, por no posesionarse como lo establece la norma. 1.2. En consecuencia, se determine quién debe ocupar la curul en caso de decretarse la pérdida de investidura. 2.

Hechos2. 2.1. Relató que el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía del Municipio de Villarrica, Tolima, para las elecciones del periodo comprendido del 2024-2028, por el Partido Liberal y coavalado por el Partido de la U, quedando en segundo puesto con mayor votación. 2.2. Explicó que, conforme a la Ley 1909 de 2018, llamada la Ley de Oposición, el candidato con la segunda mejor votación para la Alcaldía podría ocupar una curul en el concejo municipal, curul que afirmó aceptó el señor David Armando Caviedez Ruíz. 2.3.

Precisó que, para la instalación del concejo Municipal de Villarrica convocada para el 2 de enero de 2024, el aludido demandado no asistió por lo que no se posesionó en esa fecha. 2.4. Indicó que, el día 3 de enero de 2024, la mesa directiva tuvo conversación telefónica con el concejal electo, puesto que había allegado los documentos 1 Expediente SAMAI, índice Nro. 00004, archivo denominado “010ED_OFICIODEMANDATRIBUNA” 2 Ibidem Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.2 respectivos, como hoja de vida y demás exigidos por la Ley, así mismo, señalaron que se notificó al concejal para que de manera formal hiciera su pronunciamiento. 2.5. Ante ese requerimiento, afirmaron que el 4 de enero siguiente, el concejal electo radicó en la Secretaría de esa corporación su hoja de vida, así mismo que, le permitieron intervención telefónica donde manifestó que se encontraba por fuera del país, razón por la cual le solicitó al Concejo Municipal que le permitieran la posesión de manera virtual, a la cual la mesa directiva de esa corporación le solicitó que hiciera de manera formal e institucional dicha petición. 2.6.

Manifestó que el 5 de enero, se da respuesta a lo peticionado por el concejal, solicitándole nuevamente que soporte la solicitud enviada con la situación expuesta, para poder evaluar si era legal y legítima su posesión virtual. 2.7. Manifestó que elevaron consulta a la Registraduría Municipal conforme al numeral 3, del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con el fin de que se estudiara y determinara si era procedente efectuar la posesión virtual, a lo cual esa autoridad municipal señaló que no era de su responsabilidad en cuanto al caso de un concejal no posesionado. 2.8.

Advirtió que el concejal demandado anunció llegaría en forma presencial el 1 de febrero de 2024, quedando de realizar su posesión en esa fecha, sin embargo, no se presentó para dicha diligencia. 3. Planteamiento de la causal y/o fundamento de la demanda. Se planteó como único argumento de la demanda, la configuración de la causal contemplada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el cual preceptúa: “ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…)” 4. Contestación de la demanda3. Consecuencia de la nulidad declarada por el Despacho por indebida notificación del demandado, se corrió nuevamente el traslado para contestar la demanda, plazo dentro del cual el demandado señaló que se oponía a las pretensiones de la demanda y que debían probarse los hechos plateados. Se precisó que la actual mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica (Tolima), el 3 de enero de 2024, le notificó requerimiento a través del cual se le solicitaba al concejal demandado se pronunciara formalmente en consideración a la aceptación de su credencia y la ausencia sin justificación formal al acto de posesión del día 2 de enero de 2024.

Conforme a ello, la defensa del concejal indicó que el 4 de enero siguiente, radicó un memorial ante la Secretaría del Concejo Municipal de Villarrica, señalando 3 Ver en el expediente SAMAI, índice Nro. 044, escrito denominado “052_CONTESTACION_DDO” Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.3 taxativamente que no le fue posible presentarse porque se encontraba por fuera del País, lo cual le impedía el retorno para la fecha establecida para la toma de la posesión, y, además agregó que su desplazamiento se debía al ejercicio de su profesión como comerciante en el medio agrícola, así como que, para las fechas que ocurrió su desplazamiento no era posible conseguir disponibilidad de cupo, por lo que precisó que esa situación hacía referencia a la imposibilidad de transporte internacional, y su ocupación como actividad económica dentro del derecho internacional al trabajo.

También recordó que en ese memorial hizo referencia a su derecho a la curul como concejal por haber adquirido la segunda mejor votación para la alcaldía municipal, así como que, había solicitado la posesión virtual; señaló que, junto con ese oficio había anexado copia de la cédula, formato de hoja de vida de la función pública, los certificados de antecedentes, el registro nacional de medidas correctivas y la declaración juramentada de bienes y actividad económica privada de persona natural.

Después indicó que, el 5 de enero de 2024 la mesa directiva del Concejo dio respuesta a su misiva, señalándole que debía presentar soporte que evidenciara encontrarse por fuera del país. Se continuó relatando que, el 6 de enero fue agregado a un grupo de la plataforma de mensajería instantánea de WhatsApp en el cual se le notificaron las sesiones y en reiteradas oportunidades, el concejal demandado hizo la solicitud de posesión y/o conexión virtual para participar de las mismas sin obtener respuesta alguna por ese medio.

Luego, precisó que el 25 de enero se notificó por la secretaria del Concejo Municipal de Villarrica - (Tolima) para el periodo 2024, sobre el proceso de demanda de pérdida de investidura ante el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual había sido interpuesta por la presidenta del Concejo Municipal de Villarrica - (Tolima), la Dra. Luz Angela Cucaita Rojas.

También señaló que, el concejal demandado el 22 de febrero de 2024 radicó oficio dirigido al Concejo Municipal de Villarrica - (Tolima), por medio del cual se les referenció el Decreto 1083 de 2015 y se les expuso que el plazo para la posesión en dicho cargo podía efectuarse por parte de “[…] la persona tiene 10 días hábiles para posesionarse a partir de la aceptación del nombramiento, sin embargo, este término puede prorrogarse hasta por 90 días, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”; así mismo que, se argumentó que no se había incurrido en falta disciplinaria o incumplimiento del reglamento interno por ausencia en sesiones ordinarias y de haber participado en la votación de proyectos de acuerdo en razón de no haberse posesionado en el cargo.

Indicó que, ese escrito fue contestado al día siguiente por los integrantes de la mesa directiva del concejo, a través del cual le fue resaltado el contenido del artículo 64 del Código Civil como definición de Fuerza Mayor. Señaló que ese mismo día 22 de febrero de 2024, se modificó el orden del día en sesión ordinaria con aprobación de los concejales del Concejo Municipal de Villarrica - (Tolima), permitiéndole el uso de la palabra al concejal demandado, para expresar la solicitud de posesión la cual fue negada por la presidenta de la mesa directiva de la corporación, bajo el argumento de la ausencia de soporte o prueba de la justificación por la no presentación el 1 de febrero de 2024.

En sesión del 23 de febrero de 2024, afirmó que nuevamente se presentó a la sesión, se modificó el orden del día y se le permitió intervenir, momento en el cual elevó nuevamente solicitud de posesión ante el Concejo Municipal de Villarrica y la misma fue negada, a pesar de que advirtió a la mesa directiva la vulneración a sus derechos Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.4 fundamentales y de orden político, además, de que se configuraba una falta disciplinaria al negársele su derecho a la posesión ante una presunta causal de investidura, extralimitándose en sus funciones la mesa directiva del Concejo Municipal. Nuevamente el 27 de febrero de 2024, en sesión ordinaria se radicó petición ante la Presidente del Concejo reiterando sé que diera trámite a la posesión del cargo de concejal, para ello, precisó que se anexó declaración juramentada y parte médico, sin embargo, aseguró que se negó verbalmente la formalización de su posesión, cerrando la sesión en forma arbitraria negando la proposición para el cambio del orden del día, atendiendo a que debía estudiarse la figura de la provisión de la vacante con ocasión a la falta absoluta del concejal demandado, anunciando que se tomaría dicha decisión a los 15 días siguientes.

Seguidamente, relató que el 28 de febrero acudió a la sesión ingresando al reciento, pero asegura que no le tomaron registro de su asistencia, y se le impidió su participación. Finalmente, indicó que el Concejo Municipal por medio de la Resolución Nro. 16 del 27 de febrero de 2024, declaró la vacancia absoluta de la curul del concejal demandado, por la no posesión dentro de lo establecido en la Ley 1909 de 2018; acto administrativo que asevera fue expedido con vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, no podía declararse dicha vacante hasta que no se definiera el proceso de pérdida de investidura.

Así mismo, advirtió que dicho acto administrativo fue objeto del recurso de apelación, el cual fue rechazado a través de la Resolución Nro. 17 de 29 de febrero de 2024, procediéndose por parte de la mesa directiva a nombrar un nuevo concejal, sin esperar el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima. Teniendo en cuenta esa situación, precisó que se presentó acción de tutela contra esos actos administrativos, las cuales fueron falladas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villarrica considerando la improcedencia, lo cual fue confirmado por el Juez Civil del Circuito de Melgar, Tolima.

De otra parte, advirtió que, se le vulneran sus derechos políticos, y más los derechos de 900 Villaricenses que votaron y confiaron en su proyecto político. 5. ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue presentada el 6 de marzo de 2024 ante este Tribunal, decidiéndose admitir la misma a través de providencia del 8 de marzo de 2024 siguiente, al haberse cumplido con los requisitos de forma y fondo establecidos en el artículo 5 de la Ley 1881 de 2018.

Luego, se procedió con la notificación respectiva, la cual se hizo efectiva al demandado el 18 de marzo de 2024 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021; así mismo, conforme el artículo 199 del CPACA y el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, la notificación se entendió surtida una vez transcurridos 2 días hábiles siguientes al envió de mensaje de datos, es decir, el 20 de marzo de 2024, comenzando a correrse el término de los 5 días de traslado para contestar la demanda el día 21 de marzo, según lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018.

Dentro del término legal, el demandado no contestó la demanda o presentó escrito defensivo alguno, venciéndose el plazo el 3 de abril de 2024, en silencio. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.5 Posteriormente, por medio de providencia del 5 de abril de 2024, conforme lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, el despacho se pronunció sobre las pruebas allegadas por la parte demandante, admitiéndose todas las documentales aportadas.

Así mismo, se fijó fecha para la audiencia pública que establece el artículo 12 de la mentada disposición jurídica. El 18 de abril de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública en presencia de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima, en la que, la parte actora y el Ministerio Público presentaron las siguientes intervenciones.

El 3 de mayo de 2024 se dictó sentencia de primera instancia en la que se decretó la pérdida de investidura del señor David Armando Caviedes Ruiz como concejal del municipio de Villarrica (Tolima) sin costas procesales. Luego, el 9 de mayo de 2024 se realizaron los trámites de notificación de la sentencia y el 15 de mayo de 2024 inició el término de traslado por 10 días para interponer recurso de apelación, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018.

Término que venció el 28 de mayo de 2024, fecha en la que se recibió también solicitud de nulidad de todo lo actuado desde la notificación personal del auto admisorio, por parte del apoderado del señor David Armando Caviedes Ruiz, el cual alegó indebida notificación del auto admisorio al remitirse dicha providencia al correo electrónico davidacr@msm.com, cuando el correcto era el davidacr@msn.com.

Mediante providencia del 12 de junio de 20244, el Despacho declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación personal del auto admisorio al demandado David Armando Caviedez Ruíz, al considerarse que en el proceso de notificación hubo un error en la última letra de la cuenta del correo electrónico registrado del demandado, pues en lugar de utilizar la “n” se utilizó la “m”, sumado a que, al revisar el envío del correo del 18 de marzo de 2024, se reportó “Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega”, lo que significaba que era clara la condición de entrega, amén que, incluso si hipotéticamente se hubiera entregado correspondería a otra cuenta y no a la del sujeto procesal.

Así mismo, se ordenó rehacer la actuación frente al demandado, disponiendo del traslado respectivo, al igual que, se declaró notificado por conducta concluyente a partir del auto del 8 de marzo de 2024. El traslado para contestar inició el 19 de junio de 2024 y se venció el 25 de junio siguiente5, plazo dentro del cual el demandado contesto la demanda y allegó las pruebas que consideró pertinentes para su defensa.

Luego, mediante providencia del 2 de julio de 20246, se programó la audiencia pública especial de que trata el artículo 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, la cual se llevó a cabo el 11 de julio siguiente7, en la que, en presencia de la Sala Pena del Tribunal Administrativo del Tolima, la parte actora, el demandado y el Ministerio Público efectuaron sus intervenciones: 5.1.

La parte actora8. Reiteró los argumentos fácticos expuestos en la demanda, y además, resaltó lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispone que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir 4 SAMAI, índice Nro. 00038. 5 Ver constancia secretarial SAMAI, índice Nro. 00043. 6 SAMAI, índice Nro. 00047. 7 SAMAI, índice Nro. 8 Ver en el expediente SAMAI, índice Nro. 00069 en archivo denominado “069_MemorialWeb_Alegatos-AlegatosdeConclusi” Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.6 y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Precisó además que, tratándose de la posesión de los concejales Municipales, el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 señala que los presidentes de los Concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, ante el presidente.

Luego, indicó que, conforme a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, para la configuración de la causal alegada en el numeral 3, articulo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse, es necesario la configuración de 4 requisitos a saber: Primero, respecto de que el candidato haya sido elegido, designado o llamado, señala que se encuentra demostrado, toda vez que, el ciudadano David Armando Caviedes fue designado como concejal, tal y como consta en el acta de escrutinio final de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023, debido a que este alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones uninominales a la Alcaldía y, posteriormente, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a dicha corporación pública de elección popular.

Frente al segundo requisito, de no tomar posesión dentro de los 3 días a la fecha de instalación del concejo o a la fecha de ser llamados, consideró también estar configurado, atendiendo a lo que podía extraerse del acta Nro. 001 del 2 de enero de 2024, que da cuenta de la sesión inaugural del concejo municipal de Villarrica- Tolima para el período constitucional 2024-2027, en dicha sesión se dejó consignada el juramento y toma de posesión de los concejales elegidos, en la que el demandado David Armando Caviedes no tomó posesión de su cargo; incluso, se dejó constancia que no hacía presencia el demandada en la sesión inaugural y no había solicitud formal de excusa por inasistencia, así como, tampoco se evidenció la posesión dentro de los 3 días siguientes.

Sobre el tercer requisito, sobre una situación de fuerza mayor que impidiera la posesión, explicó que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Así mismo, sostuvo que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.

Bajo ese entendido, indicó que mediante escrito del 4 de enero de 2024 el ciudadano David Armando Caviedes Ruiz manifestó al Concejo Municipal de Villarrica que su inasistencia a la diligencia de posesión se debió a que se encontraba por fuera del país, lo cual le impidió retornar para la fecha establecida; igualmente, señaló que su desplazamiento se debió al ejercicio como comerciante que ejerce en el medio agrícola.

No obstante, afirmó que la excusa presentada por el demandado no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, pues tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en otras oportunidades, “siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir”.

Advirtió por ello que, era evidente que el acusado fue quien voluntariamente se puso en la alegada imposibilidad jurídica de ocupar el cargo de concejal, pues era de su conocimiento y debía serlo, que el Concejo Municipal de Villarrica debía instalarse el 2 de enero a las 4 PM correspondiente a la iniciación de su periodo constitucional, de conformidad con el artículo 25 del Reglamento Interno de dicha corporación. Muy a pesar de ello, el demandado David Armando Caviedes de manera libre y voluntaria Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.7 tomó la decisión de ausentarse del país, debiendo haber previsto su retorno para la fecha señalada, situación que no ocurrió. En esa medida, asegura que no se trató de un hecho externo que fuera imprevisible e irresistible, pues el afectado voluntariamente intervino y se puso en dicha situación, además de que tuvo control e injerencia sobre el hecho, por lo que, en este caso no bastaba con expresar la simple dificultad que pudo tener para tomar posesión del cargo, sino que debió ser probado, cosa que no sucedió, entonces, aseveró que no es posible considerar la configuración de una fuerza mayor que le eximiera del cumplimiento del deber legal a tomar posesión. Como cuarto y último requisito, frente a la demostración del elemento subjetivo en la conducta del acusado, es decir, el dolo o culpa, correspondiente a establecer si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción y omisión, consideró que el demandado actuó de manera negligente o culposa, toda vez que al pretender acceder a la función pública debía cumplir con su obligación general de conocer y entender un mínimo del funcionamiento de la administración municipal y los entes territoriales con los que interactuaría, pues con la aceptación de la curul, al candidato le asistía el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vinculaba directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales.

Por ello, resulta reprochable que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado- designado no se posesionara en el cargo, así como, tampoco era posible desconocer dicha obligación, pues la ignorancia de las leyes no le sirve de excusa. Precisó que, el acusado estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, pues tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar.

Además, señaló que en efecto, se podía constatar que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley era el resultado de una serie de actos libres y conscientes del accionado que van desde (i) su intención de presentarse como alcalde al municipio de Villarrica, (ii) su decisión de aceptar la curul al concejo municipal con el objetivo de emprender un proyecto político desde dicho cuerpo y, luego, (iii) ausentarse del país, de manera libre y voluntaria, aun sabiendo que debía tomar posesión el 2 de enero de 2024; todas estas conductas, que consideró corresponde a las que falta de ciudadano tales como las que debe emplear ordinariamente los hombres en los negocios propios.

Sumado a ello, precisó que resultaba evidente que tampoco existió interés del acusado en averiguar la situación jurídica en la que se encontraba, por ejemplo, mediante la solicitud de conceptos ante las autoridades competentes de cara a informarse sobre el régimen jurídico aplicable a su situación particular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa.

Respecto a la posesión virtual, indicó que la misma no era admisible, pues la legislación colombiana ni el reglamento interno del Concejo Municipal facultaban la toma de posesión por medios tecnológicos, aunado a que la entidad no contaba con los equipos necesarios para tal fin, por el contrario, advirtió que del reglamento interno se puede extraer que la posesión debe efectuarse en forma presencial en las instalaciones de la corporación. Conforme a esas consideraciones y encontrándose probados los elementos objetivos y subjetivos, era que debía decretarse la pérdida de investidura del demandado.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.8 5.2. Concepto del Ministerio Público9. Inició precisando que para la configuración de la pérdida de investidura y especialmente en la causal alegada, se deben demostrar los siguientes requisitos: i) la calidad de concejal; ii) la no posesión del elegido o del llamado en los términos establecidos en la ley, esto es, en el numeral 3 del art. 48 de la ley 617 de 2000; y, iii) La ausencia de posesión sea injustificada, bien sea porque no medie un hecho constitutivo de fuerza mayor o dado que se trata de un juicio de responsabilidad subjetiva, se acredite el actuar doloso o culposo del elegido, tal como emerge del art. 1 de la ley 1881 de 2018 modificado por el art. 4 de la ley 2003 de 2019, disposiciones que resultan aplicables a los concejales en los términos del art. 22 ibidem.

Atendiendo esos requerimientos, el agente del Ministerio Público indicó que, respecto de la calidad de concejal estaba plenamente probado, debido a que, el señor David Armando Caviedes Ruiz se había inscrito como candidato de coalición a las elecciones de alcalde celebradas el día 29 de octubre de 2023, así mismo, que ocupó el segundo lugar, y, conforme a esa posición el demandado aceptó la curul al concejo en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2019, disposición legal a través de la cual se adoptó el estatuto de la oposición política, consagrando como garantía específica que los candidatos que sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador o Alcalde, les otorgaría el derecho personal a ocupar una curul en las asambleas o concejos durante el periodo de estas corporaciones.

Advirtió el Procurador que, en este evento, el candidato en esta posición debía manifestar dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección por escrito la aceptación a la curul, sin posibilidad de retracto, si vencido el plazo no existía manifestación, se debía entender que no aceptaba la curul y se dejaría constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

Debido a esa situación, precisó el agente fiscal que era posible argumentarse que la causal alegada de pérdida de investidura no le era aplicable al demandado, dado que no fue elegido como concejal, sino que su investidura deviene de otras garantías basadas en el marco jurídico positivo de la oposición en nuestro sistema democrático, por tanto, no existiría defraudación al electorado, sin embargo, consideró el Procurador que no era así porque evidentemente la ciudadanía conoce que en el evento que su candidato no obtenga la mayor votación, puede ser garantizada la eficacia de su voto a través de la representación política que obtiene al integrar la corporación pública respectiva al obtener la segunda mejor votación, accediendo a una cural al concejo, entonces, concluyó que esta garantía precisamente era la materialización de la expresión democrática en un Estado Social de Derecho, por lo que reflejaba el sentir de un sector de la ciudadanía; sumado a que, la norma misma prevé que no es posible o admisible su retracto, por lo que la no posesión en la curul sin justificación alguna implica una defraudación al compromiso del elegido con su electorado, sustento material de la causal de pérdida de investidura, de lo cual concluyó el procurados que se aplica aún en esta hipótesis.

Luego, continuó señalando que definida la calidad de concejal y la aplicación de la causal al presente caso, era necesario verificar si no había tomado posesión, hecho que consideró también se había demostró atendiendo a las pruebas allegadas, especialmente, el oficio del 3 de enero donde la mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica solicitó pronunciamiento formal ante la ausencia del concejal 9 Expediente SAMAI, índice Nro. 23 en archivos denominados “029_MemorialWeb_Concepto-CONCEPTOPERDIDADE” y “029_MemorialWeb_Otro-REGLAMENTOCONCEJOP” Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.9 el 2 de enero de 2024 a la instalación del concejo; el oficio del 4 de enero por el cual el concejal solicitó se sesione a distancia y se tome la posesión usando medios tecnológicos; oficio del 5 de enero a través de cual la mesa directiva da respuesta al concejal ante su solicitud de posesión virtual; el acta Nro. 4 de 10 de enero de 2024 del Concejo a través del cual se dejó constancia de la inasistencia; y, finalmente, el oficio del 25 de enero de 2024, a través del cual se anunció al concejal que la mesa directiva presentaría la demanda de pérdida de investidura; el oficio del 25 de enero de 2024 por el cual la Secretaria general del Concejo Municipal le informó al concejal demandado que presentaría la demanda de pérdida de investidura, dado su ausencia al acto de posesión; oficios del 22 y 23 de febrero de 2024, a través del cual el demandado solicita se permita su posesión; el acta Nro. 015 del 22 de febrero de 2024; el acta Nro. 016 del 23 de febrero de 2024 y acta Nro. 017 del 24 de febrero de 2024; el oficio Nro. 088 del 31 de mayo de 2024, pro e3dio del cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica dio respuesta a una petición presentada por el demandado.

Demostrada la ausencia de posesión, indicó que debía analizarse si la misma había sido injustificada, lo que exigía un estudio de la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o, a pesar de no existir el mismo, si se evidenciaba un actuar culposo o doloso del elegido popularmente. En ese orden, advirtió que, declarada la nulidad de lo actuado en este proceso ante la indebida notificación, se observaba que el demandado había contestado la demanda aportando algunos documentos coincidentes con los presentados en la misma, en los cuales expresaba que se encontraba por fuera del país y había solicitó su posesión a través de los medios tecnológicos, así como, había precisado que se presentaría el 1 de febrero de 2024 en forma presencial ante el Concejo Municipal, también que, se aportó como prueba las actas Nro. 15, 16 y 17 de las sesiones del mes de febrero del concejo a través de las cuales se evidenciaba su presencia en la localidad, la inasistencia de su posesión y la presentación del argumento de fuerza mayor sustentados en que se encontraba por fuera del país y que si tía tenía un brazo partido por casi dos meses.

Conforme a esa situación, resaltó el Ministerio Público la definición del fuerza mayor contemplada en el Código Civil, para concluir que no se demostraba de los medios probatorios recaudados en la actuación procesal, elementos de juicio que permitieran deducir una situación de imprevisibilidad, irresistibilidad y ajenidad que configuren una fuerza mayor, pues la situación de encontrarse fuera del país, en todo caso no probada, – per se - no implica la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la posesión al cargo de concejal en los términos establecidos por el legislador.

Incluso, expuso el Procurador que atendiendo a que las normas que rigen los concejos establecen que se instalarán y elegirán a sus funcionarios los 10 primeros días del periodo constitucional, conforme al artículo 35 de la Ley 136 de 1994, lo cual debía armonizarse con el artículo 23 de esa disposición que señala que los municipios teniendo en cuenta su categoría, en este caso, de sexta, comenzaba en el mes de febrero de 2024, por lo que era indudable su responsabilidad en asistir al periodo establecido en las normas que rigen la materia, a menos la consolidación de una causa de fuerza mayor que motivara la salida del País, sin que dentro del expediente se demostraran elementos que permitan concluir la imposibilidad de regreso al País a cumplir con su obligación. Precisó luego que, dada la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura, era necesario acreditar la configuración del elemento subjetivo, es decir, si existió en el comportamiento del concejal dolo o culpa.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.10 Bajo esa exigencia, señaló que atendiendo el escrito del demandado del 3 de enero de 2024 donde expresa que esta fuera del País y que solicita la posesión virtual, era posible descartar un actuar doloso, es decir, la deliberada y consciente decisión de no cumplir con su deber legal de asistencia a la posesión como concejal, ello porque expresó su voluntad de tomar la posesión planteando una alternativa petición que fue negada.

Entonces, al encontrarse descartado el dolo, el Ministerio Público advirtió que era necesario estudiar si se configuraba un actuar gravemente culposo, a lo cual concluyó que sí, debido a que el deber normativo fue omitido conforme las condiciones personales del sujeto y las circunstancias que lo rodean, pues no debía olvidarse que el desconocimiento de la ley no es escusa; en ese sentido, indicó que si bien era cierto no se evidenciaban elementos de formación académica y experiencia laboral del demandado, si está debidamente acreditado que se inscribió como candidato para convertirse en la primera autoridad a nivel local, lo que en sana lógica permitía concluir que debía tener un conocimiento mínimo para comprender el funcionamiento administrativo del ente territorial y las entidades que lo conformaban; sumado a ello, al obtener la segunda mejor votación en la contienda electoral para alcaldía, era posible inferir que conocía de la posibilidad de representar a su electorado a través de la aceptación de la curul por Ley de Oposición, lo cual fue debidamente aceptado en forma libre y voluntaria; adicional, resaltó el agente fiscal que era conocido que la Escuela Superior de Administración Pública había ofrecido un curso voluntario de capacitación virtual a los concejales electos para el periodo 2024-2027, lo que constituía en un insumo pedagógico básico para adquirir conocimientos del ejercicio del cargo.

Por lo que, el Procurador expuso que el demandado representaba a ese grupo de ciudadanos que depositó su confianza en las urnas a su proyecto político, que tenía la posibilidad de contar con herramientas gratuitas y virtuales de capacitación, siendo claro y esperable el conocimiento y la comprensión de las reglas de funcionamiento de la corporación administrativa a la cual accedería, entre ellas, la posesión como concejal, y por tanto, le era exigible las gestiones diligentes para cumplir con las funciones que emanan de la curul asignada, pues era una solemnidad en donde el elegido jura formalmente cumplir con la Constitución, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo.

También se aclaró en el concepto emitido que, las normas que rigen la material establecen que los concejos municipales deben sesionarse en la cabecera municipal, así como también, se establece la posibilidad de acudir a medios tecnológicos para desarrollar sesiones pero en circunstancias excepcionales de orden público, intimidación o amenazas, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 1148 de 2007, incluso, afirma el Ministerio Público que también en los casos de fuerza mayor es aplicable utilizar medios tecnológicos para sesionar, más aún con la tendencia del legislador de reconocer el uso de estos; sumado a ello, el reglamento interno del Concejo Municipal de Villarrica desarrolla el tema de la sesión inaugural y posesión de sus miembros, por lo que el ciudadano demandado debía conocer la fecha de instalación de la corporación administrativa a la cual había expresado acceder, es decir, en los 10 primeros días del año, máxime cuando pretendía dirigir el Municipio de Villarrica como su máxima autoridad municipal.

En ese orden, concluyó que la aceptación a la curul le exigía al demandado un actuar mínimamente diligente, lo que implicaba haber concurrido a las instalaciones de Concejo Municipal como lo hicieron los demás miembros del dicha corporación, pues asumir dicha curul no implica una actuación meramente individual, sino constituía una manifestación de la confianza depositada por el electorado, lo que Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.11 claramente se obtuvo al haber obtenido la segunda mejor votación a la alcaldía dando la posibilidad de obtener la curul al concejo. Todo lo anterior, afirmó el Ministerio Público denotó el grado de desatención a mínimos parámetros de diligencia, aunado a que la simple permanencia fuera del país y la situacio de que una pariente al parecer tenía un brazo fracturado, no constituyen una fuerza mayor al no ser posible una situación externa, imprevisible o irresistible, por lo que concluyó el actuar omisivo desplegado por el demandado en el cumplimiento a su deber legal de posesión, reflejando el desinterés, cumpliéndose por ello, con los elementos objetivo y subjetivo para predicar la pérdida de investidura solicitada con la demanda. 5.2.

Parte demandada10: Inició solicitando se negaran las pretensiones de la demanda, así como, señaló que apelaba a los entes internacionales, a la actualidad jurídica, a la dogmática y jurisprudencia referente a la aplicación de nuevas tecnologías dentro del País, al igual que de otros países que han aplicado la tecnología como herramienta fundamental para la sociedad, convirtiéndose en uno de los derechos de cuarto o quinta generación, ayudando en todos los ámbitos o cuestiones jurídicas, judiciales o de la vida cotidiana.

Así mismo, advirtió lo expuesto por la Ley 1148 de 2007 en su artículo segundo parágrafo tercero preceptúa que “Cuando la Presidencia de la Corporación, por acto motivado declare que, por razones de orden público, intimidación o amenaza, no es posible que algunos miembros de los Concejos Municipales y Distritales concurran a su sede habitual, podrán participar de las sesiones de manera no presencial.

Para tal fin, los miembros del Concejo podrán deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, utilizando para el efecto los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones tales como fax, teléfono, teleconferencia, videoconferencia, Internet, conferencia virtual y todos aquellos medios que se encuentren al alcance de los concejales.

En caso de existir comisiones permanentes, se podrán adelantar las sesiones en los mismos términos establecidos en el presente artículo. (…)” Afirmó que, si bien era cierto, este artículo no hablaba de varias causales, como por ejemplo la que le ocurrió al concejal demandado, también era cierto que debía aplicarse para este evento la analogía judicial, toda vez que, el reglamento interno del Concejo Municipal de Villarrica que regula la forma de posesión de los concejales, es un manual antiguo que no se encuentra debidamente actualizado con las nuevas tecnologías y los avances del mundo en esos aspectos.

Continuó explicando que, el ciudadano demandado se encontraba en Estados Unidos en diciembre y para el momento de la posesión y no le fue posible tomar un avión para devolverse a Colombia, debido a las nevadas tan fuertes de ese País, lo cual fue un hecho notorio, haciéndose inviable cualquier método de transporte que le permitiera regresar a cumplir con su deber.

Si bien era cierto, estas circunstancias no fueron expuestas o aclaradas en el memorial del 4 de enero de 2024 suscrito por el señor David Armando Caviedes Ruíz, esto se debió a que desconocía la forma en que debía excusarse por la no presencia al acto de posesión, y si bien no se puede alegar desconocimiento de la ley, tampoco se puede desconocer que esta inmerso en una causal de fuerza mayor al no poder viajar de la ciudad donde se encontraba en Estado Unidos a Colombia. 10 Intervención en la audiencia pública, ver acta a índice Nro. 00059.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.12 Sin embargo, precisó que en ese mismo memorial el concejal indicó que le era inviable regresarse al País al no conseguir cupo de transporte, siendo una excusa clara de su imposibilidad, también en ese mismo memorial solicitó que se tome la posesión por medios virtuales, tal como lo prevé el Acuerdo 010 de 2021, la Ley 1148 de 2007 y la Ley 136 de 1994, y si bien estas normas no son claras respecto del evento objeto de análisis, debe hacerse una extensión del uso de medio tecnológicos; lo anterior, en criterio del apoderado demostraba la ausencia de dolo o culpa en el actuar de su defendido, al evidenciarse una clara intención de siempre posesionarse, tanto así que, compareció en repetidas oportunidades a varias sesiones del Concejo Municipal de Villarrica a solicitar se procediera con su posesión. De otra parte, señaló que la presidenta del Concejo Municipal de Villarrica requirió nuevamente al concejal para que presentara los soportes respectivos a su excusa, sin que se efectuara manifestación alguna sobre la solicitud de toma de posesión virtual, circunstancia que considera es de vital importancia en la contienda judicial, debido a que es el punto de inflexión, puesto que de accederse a la toma virtual no se habría presentado esta controversia judicial.

Indicó que el 25 de enero de 2024, se le notificó al demandado que el Concejo Municipal de Villarrica, presentaría la demanda de pérdida de investidura, después agregó que el 22 de febrero de 2024 el señor David Caviedes presentó escrito alegando la aplicación del Decreto 1083 de 2015, respecto de que era posible para el servidor público la toma de posesión a los 10 días hábiles a la aceptación del nombramiento, término que podría prorrogarse hasta por 90 días, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

Siguió señalando que el concejal demandado, acudió a las sesiones del 22, 23 y 24 de febrero de 2024, tal como consta en actas de esas fechas que fueron allegadas como pruebas, con el fin de que se le permitiera efectuar su posesión, la cual fue negada en repetidas oportunidades por la Presidencia del Concejo Municipal de Villarrica, para así luego, declarar la vacancia absoluta del cargo sin que se resolviera el proceso de pérdida de investidura, pero obvio que en dichas sesiones el concejal asistió y participó de las mismas.

Concluyó que no se cumplen con los presupuestos para declarar la pérdida de investidura, especialmente, el dolo o culpa, pues siempre el demandado estuvo pendiente de las circunstancias y solicitó que se le permitirá la posesión virtual, así como, acudió a las sesiones ordinarias. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Sala Plena del Tribunal Administrativo de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver la presente controversia de pérdida de investidura en primera instancia, según lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 152 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y la Ley 1881 de 2018.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se contrae a determinar si el señor David Armando Caviedes Ruíz, en su calidad de concejal del Municipio de Villarrica, Tolima, se encuentra incurso o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.13 artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no haber tomado posesión del cargo el día de la instalación del Concejo Municipal de Villarrica celebrada el 2 de enero de 2024, ni tampoco dentro de los tres días siguientes a la misma, o si por el contrario, la imposibilidad de su posesión esta justificada en un hecho constitutivo de fuerza mayor en aplicación al parágrafo 1° de la aludida disposición normativa.

En caso de que la anterior respuesta sea positiva, se deberá analizar el elemento subjetivo de la causal de inhabilidad endilgada, para determinar si el demandado, ¿procedió con dolo o culpa?

3. OPORTUNIDAD DE MEDIO DE CONTROL. El artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, establece que la demanda de Pérdida de Investidura deberá presentarse dentro de los cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador de la causal, so pena de que opere la caducidad. Teniendo en cuenta lo anterior, la petición de pérdida de investidura no se encuentra caducada, por cuanto fue presentada el 6 de marzo de 2024, y de acuerdo a lo indicado en la demanda, el hecho generador ocurre al no posesionarse el concejal demandado el 2 de enero de 2024, fecha en la que se convocó a las instalaciones de esta corporación, y, los subsiguientes 3 días a la fecha antes aludida, por lo que, sin duda se presentó la demanda en oportunidad.

4. TESIS QUE RESUELVE EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 4.1. Tesis de la Sala. La Sala decretará la pérdida de investidura del demandado porque incurrió en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como quiera que no tomó posesión del cargo en la fecha establecida para la instalación del Concejo Municipal de Villarrica, Tolima, ni tampoco dentro de los 3 días siguientes a esa instalación, sin que mediara una justa causa o fuerza mayor.

Así mismo que, fue factible establecer el actuar gravemente culposo del demandado ante sus deberes como concejal, máxime cuando le asistía el deber con su electorado al aceptar en forma libre y voluntaria la curul que le fue otorgada por la Ley de Oposición 1909 de 2018 al ser el candidato con la segunda mejor votación para la alcaldía de ese Municipio de Villarrica.

5. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIA APLICABLE. 5.1. Pérdida de Investidura. La pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, por medio del cual se adelanta un análisis integral de responsabilidad que tiene por objeto retirar la dignidad del cargo de quienes son elegidos popularmente y sancionar a quienes ya finalizaron su periodo, debido a la vulneración de mandatos jurídicos que cuestionan la legitimidad de la representación que les fue conferida en un proceso de elección popular, los cuales se encuentran determinados taxativamente en la Ley.

Dicha figura esta concebida en la Constitución en el artículo 183, el cual establece las causales por la cuales los congresistas pierden su investidura. A su vez, el artículo 184 superior determina que la pérdida de investidura “será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano”.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.14 Por su parte, el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina que la pérdida de investidura, puede presentarse a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas.

Así mismo que, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. El Consejo de Estado11, lo ha definido “La pérdida de investidura ha sido definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12 como una acción pública de orden Constitucional por medio de la cual se realiza “[…] un juicio de responsabilidad ético y político, que culmina con la imposición de una sanción por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas que impide en forma perpetua el ejercicio de cargos de elección popular […]” y constituye un “[…] mecanismo para sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los miembros de corporaciones públicas de elección popular […]” Incluso, para precisar el alcance de la figura la Corte Constitucional en sentencia de SU-424 de 201613 analizó su diferencia marcada con la acción electoral, al indicar que: “En el juicio sancionatorio el juez confronta la conducta del demandado con el ordenamiento para determinar si se debe imponer la consecuencia jurídica contenida en la Constitución, en otras palabras, realiza un análisis subjetivo, pues conlleva una sanción para quien resultó electo.

En contraste, en el juicio de validez electoral, en el que se somete a control jurisdiccional el acto electoral, se confronta este último con las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación, es decir, se hace un control objetivo de legalidad. En consecuencia, ambos procesos tienen garantías distintas. Por ejemplo, el juicio sancionatorio de pérdida de investidura exige realizar un análisis de culpabilidad y en el de validez puede aplicarse responsabilidad objetiva.

De otra parte, desde la perspectiva de los fines constitucionales que protegen es clara la autonomía sustancial entre ambos: el primero conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular.” Igualmente, la Sala Plena de Consejo de Estado14, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, señaló que esta acción tenía las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de septiembre de 2018, radicación: 201602966 01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2018;

C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; número único de radicación 201700328-00. 13 Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.15 elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.

Posteriormente, tenemos que fue expedida la Ley 1881 de 201815, modificada por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, en la cual se establece que el proceso de pérdida de investidura para los congresistas, sin embargo, en el artículo 22 ibídem hace extensiva la aplicación de dicho procedimiento a los procesos de la misma naturaleza para diputados y concejales16 en lo que fuera compatible.

Esta nueva disposición consagró tres modificaciones de gran relevancia jurídica en el diseño de la institución de la pérdida de investidura, contenidas en los artículos 1, 6 y 14. En el artículo primero, determinó que dicho proceso constituye un juicio de responsabilidad subjetiva, que se traduce en el análisis de la conducta del sujeto pasivo de la acción, que debe hacer el juez respecto de la materialización de la causal de pérdida de investidura ejecutada por el demandado, con lo cual, el legislador quiso superar las arduas polémicas suscitadas en torno a si se requería o no para la procedencia de este medio de control, realizar un análisis subjetivo - dolo o culpa- en la configuración de la causal.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional17 ha destacado que la pérdida de investidura como juicio sancionatorio y teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que se impone, exige que se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad.

Al respecto, sostuvo que: “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.” La segunda novedad corresponde al término máximo para la presentación de la demanda, que la referida ley estableció en cinco (5) años a partir de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, so pena que se configure la caducidad del medio de control.

Finalmente, se introdujo en el artículo 14 de la mencionada ley, disponiendo la garantía del derecho a la doble instancia para el trámite de la pérdida de investidura de los congresistas. En ese entendido, no basta que la conducta ejecutada por un congresista, diputado o concejal se encuentre definida en una de las causales previstas en la Constitución o la Ley para perder su investidura, sino que el operador judicial debe establecer si la misma fue ejecutada de manera dolosa o gravemente culposa.

Sobre de este aspecto, la jurisprudencia18 de nuestro órgano de cierre ha precisado: “En cuanto al análisis subjetivo, cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto 2016 (Magistrada ponente doctora Gloria 15 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.” 16 Ley 1881 de 2018.

“Artículo 21: Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados”. 17 SU-424 del 2016. 18 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P María Claudia Rojas Lasso, radicación número: 2016- 02008-01(PI) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.16 Stella Ortiz Delgado), precisó que en los procesos de pérdida de investidura una vez verificada la causal endilgada, el juez debe examinar “[…] si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”; que, asimismo, […] debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]” […] Por tal razón, estudió el elemento subjetivo, en el caso particular, a partir del análisis del dolo y la culpa.

Para tal efecto, señaló: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “ARTICULO 63.

CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.17 El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser Concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”. […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.18 sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” Lo anterior fue reiterado, entre otras, en la providencia del 16 de abril de 202019, a través de la cual se resaltó que “el juzgador debe encontrar probado en el proceso la configuración de cada uno de los elementos de la conducta que constituye causal de pérdida de investidura –tipicidad de la conducta- y, en el evento de que la conducta del demandado se subsuma en el presupuesto de la norma que establece la prohibición, se debe estudiar el elemento subjetivo de culpabilidad.

Solamente configurada la tipicidad de la conducta y la culpabilidad del demandado, resulta procedente la declaratoria de pérdida de investidura.” En ese orden, para la declaratoria de la pérdida de investidura se debe establecer el factor objetivo, es decir, la configuración de aquella causal establecida en la norma, inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, el juicio de responsabilidad y el examen del elemento subjetivo de la conducta que se endilga, en procura de determinar si existe alguna circunstancia que permita descartar el dolo o el actuar gravemente culposo. 5.2.

La causal específica de pérdida de investidura por la no posesión al cargo de diputados y concejales municipales o distritales. Esta causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo está consagrada en el artículo 48, numeral 3° de la Ley 617 de 2000, la cual prescribe al siguiente tenor que: “(…)

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. (…)”. Norma anterior que conforme lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 202120, tiene como finalidad “garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020 M.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación: 2019- 00091-01 (PI). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00838-01(PI) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.19 través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley. Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión “implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representantiva; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador [llamése en este evento concejal] de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale”.

Así mismo, es importante precisar que la génesis de esta causal deviene de la exigencia constitucional establecida en el inciso 2 del artículo 122 de la Constitución que regula que “(…) ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben …”, ello conlleva a concluir que para ejercer los cargos de diputado y concejal, así como, para cumplir con su mandato popular, debe tomarse posesión del cargo y prestar el respectivo juramento ante la corporación pública que corresponda.

De ahí que, esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el diputado o concejal con sus electores y con la institución, pues su investidura se adquiere con la elección en la medida en que es el pueblo quien inviste de dicha dignidad; no obstante, es el acto de posesión lo que vincula jurídicamente con sus funciones, deberes y sus responsabilidades institucionales.

De otra parte, sobre esta causal tanto la Corte Constitucional21 como el Consejo de Estado22, especialmente, en sentencia del 24 de junio de 2021, ha precisado que deben cumplirse con unos requisitos para su configuración, los cuales corresponde a: “(…) Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (i) Que, el candidato, una vez haya sido declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta, ocurrida con posterioridad-, y aun así no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal.” Bajo este hilo conductor, para que se configure de la causal de pérdida de investidura respecto a esta causal de no posesión al cargo, puede en resumen determinarse que es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que 21 Sentencia SU-501de 2015, SU-632 de 2017. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.20 esté probada la condición de concejal del demandado; ii) que la posesión de este no se haya producido dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación, o a la fecha en que fue llamado a posesionarse y iii) que la imposibilidad de posesionarse no esté justificada en un hecho constitutivo de fuerza mayor.

En relación con la fuerza mayor como elemento justificable, ha preciso el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada23 que: “La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.

Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. En tal sentido, debe traerse a colación la posición que, respecto del alcance del referido concepto de fuerza mayor, ha consignado la Sala, la que, en efecto, en providencia de 16 de febrero de 2012, precisó: “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. (…) La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido 23 Sentencia SU-501de 2015, SU-632 de 2017.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.21 de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No debe perderse de vista que esta Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”. Este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

Debido a su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto justifica el incumplimiento de la correspondiente obligación y desactiva los efectos jurídicos que ello desataría en condiciones de normalidad. (…)” De ahí que, la fuerza mayor se produce entonces cuando el hecho exógeno al elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación se posesionarse al momento en que fuera programada la instalación, dentro de los 3 días siguientes o cuando fuere convocado el concejal electo para dicha posesión. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada 6.

HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES. HECHO MEDIO PROBATORIO 1. Que el señor David Armando Caviedes Ruíz, se inscribió como candidato por la colación de Agrupaciones Políticas - Partido Liberal Colombiano, y Partido de la Unión por la Gente – Partido de la U -, para el cargo de Alcalde Municipal de Villarrica, Tolima para las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023. - Documental: Ver Formulario Nro.

E-6 AL en el archivo digital “006ED_DOCUMENTOSDAVIDCAVIE” ubicado en el índice Nro. 4 de SAMAI (Fol. 1) 2. Que mediante el acta de escrutinio municipal E-26 ALC del 31 de octubre de 2023, se estableció el cómputo de votos para cada uno de los candidatos para el cargo de Alcalde Municipal de Villarrica, por medio del cual se observa el candidato que ganó - Javier Orlando Montilla Ortiz -, la contienda electoral, siendo - Documental: Acta anunciada (Fol. 2 mismo archivo digital previamente descrito).

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.22 elegido con 1446 votos, y, el segundo lugar, lo obtuvo el señor David Armando Caviedes Ruíz con 902 votos registrados. 3.

Que mediante el acta E-26 ALC que declaró electo al señor Javier Orlando Montilla Ortiz como alcalde del Municipio de Villarrica por el Partido Conservador Colombiano, también se registro que “En concordancia con el artículo 25 de la Ley 1990 del año 2018, el candidato DAVID ARMANDO CAVIEDEZ RUÍZ, tendrá derecho personal a ocupar, en su orden, una curul al CONCEJO del Municipio de VILLARRICA – TOLIMA.” - Documental: Acta aludida (Fol. 3 del mismo archivo digital.). 4.

Que, mediante actas del escrutinio municipal para el Concejo del Municipio de Villarrica, formulario Nro. E-26 CON, se declararon los concejales electos para el periodo constitucional 2024-2027, y dentro de ellos, se estableció que “Teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaración de ALCALDE el segundo candidato con mayor votación DAVID ARMANDO CAVIEDADES RUÍZ, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.” - Documento: Ver acta E-26 CON (Fol. 4 y 5 en el archivo digital “006ED_DOCUMENTOSDAVIDCAVIE”). 5.

Que, mediante acta Nro. 001 del 2 de enero de 2024 del Concejo Municipal de Villarrica se dejó registro de la instalación del periodo constitucional 2024-2027 por parte del Alcalde Municipal, así mismo, de la posesión del presidente de esa Corporación, y la elección de los dignatarios y/o Mesa Directiva de esa corporación pública.

Igualmente, se dejó constancia por parte del presidente AD HOC al iniciar la instalación que el concejal David Caviedes “no está dentro del recinto y se deja constancia de que no haya un oficio o solicitud formal de excusa por su inasistencia.” En esa misma acta, conforme al orden de día, en el punto octavo se dejó constancia de “El presidente refiere que teniendo en cuenta la Constitución, las leyes y el reglamento interno para el día de hoy dos (2) de enero, siendo la sesión inaugural para el periodo 2024-27 hubo quorum reglamentario y decisorio y hasta el momento no hubo comunicación formal por parte del Honorable Concejal David Caviedes de que no se iba a presentar al Recinto, para que queda la claridad y quede la anotación dentro del acta.” - Documental: Acta de sesión inaugural del Concejo Municipal (Fols. 1 al 6 del archivo digital “003ED_ACTAN0012024PDF”, ubicado en índica Nro. 4 de SAMAI). 6.

Que mediante oficio OF.Z.G. 0002 C.M.V de 3 de enero de 2024, suscrito por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Villarrica, se requiere al Ingeniero David Caviedes concejal electo, con el fin de que se pronunciara de manera formal ante su insistencia sin justificación formal al acto de posesión que se efectuó el 2 de enero anterior.

Se le precisó al concejal que, a partir de su aceptación a la curul del Concejo, se asumió un compromiso como servidor público y la Ley no lo exime de responsabilidades. - Documental: Oficio del 3 de enero de 2024 (archivo digital denominado “009ED_NOTIFICACIONCONCEJAL”, ubicado en el índice Nro. 4 de SAMAI). 7. Que el día 4 de enero de 2024 el Concejo Municipal de Villarrica, recibió por parte del Concejal David Armando Caviedes escrito a través del cual expuso las razones de su ausencia a la instalación del 2 de enero de 2024, señalando que era por causa de fuerza mayor al encontrarse por fuera del País, lo cual le impidió - Documental: El escrito aludido “014ED_SOLICITUDCONCEJALELE” y el archivo “013ED_RESPUESTASOLICITUDCO”, índice Nro. 4 SAMAI.), así mismo, en folio 2 al 3 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.23 retornar para la fecha establecida para la toma de posesión; igualmente señaló que si desplazamiento se debió al ejercicio como comerciante que ejercer en el medio agrícola, sin que fuera posible conseguir disponibilidad de cupo para su regreso.

De otra parte, resaltó en su escrito que en virtud del acto legislativo 2 de 2015, con el fin de adoptar una reforma al equilibrio de poderes y reajuste institucional, se cedió un lugar a quien hubiera obtenido la segunda votación más alta para el cargo de alcalde respectivo, siendo el suscrito el que ostenta esa calidad. De otra parte, señaló que la Ley 1148 de 2007 que modifica la Ley 136 de 1944 y la Ley 617 de 2000, establece la posibilidad de sesionar a distancia, por lo que, solicitó se le permitiera tomar posesión con el uso de los medios tecnológicos, sumado a que, precisó que como las sesiones ordinarias darían comienzo el 1 de febrero de 2024, en esa fecha se presentaría en forma presencial. 8.

Que, en respuesta al memorial presentado por el concejal demandado, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Villarrica, mediante oficio Nro. OF.Z.G Nro. 0005 C.M.V del 5 de enero de 2024, le informó que era importante presentar soporte que evidenciara su justificación al encontrarse por fuera del País, debido a que era de su conocimiento que el día 2 de enero, se llevaría a cabo la sesión inaugural y era de suma importancia pronunciarse en los términos correspondientes.

Así mismo, le señalaron que era de conocimiento de la Mesa Directiva que había obtenido la segundo mejor votación al cargo de alcalde, razón por la cual al haber aceptado la curul conforme la Ley 1909 de 2018, era de pleno conocimiento que el mes de enero se realizaría el acto de posesión y que no reposaba en la Secretaría excusa por la inasistencia, razón por la que en esa sesión se dejaron las constancias respectivas.

De otra parte, se le indicó que ante la ausencia de posesión aún no ejercía la dignidad de concejal, sumado a que, ese Concejo Municipal tenía un reglamento donde claramente se establecía que las sesiones que desarrollarán en la cabecera municipal en el recinto oficialmente para el efecto, al igual que, la Ley 2088 no establece que los servidores públicos puedan ejercer su función desde el exterior.

Finalmente, solicitaron se pronunciara sobre el particular, y de igual manera, le indicaron que notificarían a las entidades correspondientes de la situación de su posesión. - Documental: Oficio aludido (Folios 1 al 2 en archivo digital denominado “013ED_RESPUESTASOLICITUDCO”, mismo índice), así mismo, en folio 4 al 5 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) 9.

Que el 10 de enero de 2024 se realizó sesión del Concejo Municipal de Villarrica, dejando constancia del orden del día y desarrollo mediante acta Nro. 004 de esa fecha. En dicha sesión se inicio con el llamado a lista y verificación, dejando registro por parte del presidente que el concejal electo David Armando Caviedes no se encontraba en el recinto y se dejaba constancia de que no había excusa por - Documental: Acta anunciada (Folios 1 al 10 archivo digital denominado “002ED_ACTAN0042024PDF”) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.24 la inasistencia a la sesión. Igualmente, en el desarrollo de la sesión el Concejal Jorge Gutiérrez del Partido Liberal, expuso que han venido trabajando mal ante la falta del compañero David Caviedes, sumado a que, el secretario del partido les exigió un documento para que actuaran en bancada, debido a que para ese momento no se había definido ninguna, por lo que no se podía actuar, razón por la cual se abstuvo de votar en la elección al cargo de Secretario del Concejo Municipal, porque hasta tanto no se definiera esa situación, era necesario darlo a conocer al partido político para que establecieran si podía votar en forma independiente o en bancada.

Ante esa situación, la Presidente del Concejo dejó constancia que hasta esa fecha 10 de enero no había manifestación alguna del concejal electo no posesionado, por lo que, el Concejo no podía paralizarse y debían cumplir con sus deberes constitucionales y legales, pero no era posible declarar la silla vacía, por ello, la mesa directiva estaba efectuando los requerimientos respectivos al concejal electo Caviedes, sin que se conociera respuesta alguna de su parte, incluso, precisó que no se le estaba vulnerando derecho alguno, que el concejal sabía que debía presentarse para su posesión, y si bien era cierto, la curul la había adquirido por Ley de oposición, esta norma no deroga leyes como la Ley 617, 136 o 1151, entonces, no era una decisión de la mesa directiva, sino del Tribunal Administrativo del Tolima. 10.

Que el 25 de enero de 2024, mediante oficio OF.Z.G.Nro. 00023 C.M.V., la Secretaria General del Concejo Municipal de Villarrica, le notificó al electo concejal David Armando Caviedes Ruíz, que procederían con la demanda de pérdida de investidura de acuerdo al numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, donde establece en su parágrafo segundo que esta debe ser decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima, remitiéndosele los documentos que se toman como prueba para que esa corporación haga el estudio correspondiente. - Documental: Ver el oficio aludido en el índice Nro. 4 SAMAI, archivo digital “008ED_NOTIFICACION25ENEROP.”, así mismo, en folio 6 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) 11.

Que mediante acta Nro. 005 del 1 de febrero de 2024, la presidente conforme al orden del día llamó a lista, dejado constancia de la ausencia del concejal electo David Caviedes, así como, la Secretaría anunció que no había escrito alguno sobre el particular. - Documental: Ver el acta aludida en índice Nro. 4 del expediente SAMAI en archivo digital denominado “001ED_ACTA005PDF”. 12.

Que el 22 de febrero de 2024, el ciudadano David Armando Caviedes Ruiz, presentó escrito ante el Concejo Municipal de Villarrica, alegando que en su oportunidad mediante escrito del 4 de enero de 2024, había comunicado las correspondientes razones de fuerza mayor que no le permitieron la toma de posesión, sin que se recibiera respuesta por parte de ese concejo, por lo que solicitó se aplicara el Decreto 1083 del 2015 en su artículo 2.2.5.1.7 sobre el plazo para la posesión, el cual preceptúa que “la persona tiene 10 días hábiles para posesionarse a partir de la aceptación del nombramiento, sin embargo, este termino puede ser prorrogado hasta por 90 días, si el designado no residiere - Documental: Ver oficio a folio 7 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.25 en el lugar de ubicación del empleo o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. Sumado a que, señaló no se había presentado inasistencia de su parte en un mismo periodo o de comisión en las que se voten proyectos de acuerdo que permitan dar ampliación al artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Por lo que solicitó nuevamente se procediera con su posesión. 13. Que el 22 de febrero de 2024 en sesión ordinaria del Concejo Municipal de Villarrica, según acta Nro. 015, se puede evidenciar que en el punto séptimo del orden del día, el concejal Jorge Gutiérrez solicitó se modificara el orden del día y se le permita el uso de la palabra al concejal electo David Caviedes; proposición que fue aceptada, permitiéndole el uso de la palabra al señor Caviedes quien señaló que radicó ese día una solicitud para que se proceda con su posesión, haciendo advertencia que previamente también ya había radicado escritos solicitando la posesión en los términos del Decreto 1083 de 2015.

Explicó que se encontraba por fuera del País, por lo que su no posesión se debe a una causa de fuerza mayor, sumado a que, tiene una tía que tenía un brazo fracturado y lleva dos meses intentando que le realicen la cirugía, por lo que pidió que entendieran su situación, así mismo, precisó que no ha faltado a ninguna sesión ordinaria y que su intención es trabajar duro por el Municipio de Villarrica.

Una vez efectuada la intervención del concejal, la Presidente del Concejo le indicó que solicitaba realizara la solicitud en forma escrita y bien justificada, además que, lo términos del Decreto 1083 de 2015 no eran aplicables, pues la Ley 617 de 2000 en el artículo 48 señala claramente que el concejal debe posesionarse a los 3 días siguientes del acto inaugura o de posesión, sumado a que, no se presentó una excusa debida, sino que, fue el Concejo que lo requirió para que presentara las excusas respectivas. - Documental: Ver acta en archivo “056_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_4_ACTA15”, (Índice Nro. 44). 14.

Que el 23 de febrero de 2024 mediante oficio Nro. OF.A.F.Nro. 00045 C.M.V., el Concejo Municipal de Villarrica, le contestó la misiva presentada por el concejal, haciéndole precisión respecto de lo determinado como fuerza mayor y caso fortuito, sumado a la obligación que tenía de posesionarse en la curul aceptada. - Documental: Ver folio 8 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) 15.

Que el 23 de febrero de 2024, el ciudadano David Caviedes elevó escrito a través del cual volvió a solicitar la posesión en el cargo como concejal, e indicando que se presenta a la segunda sesión ordinaria, teniendo derecho de orden política para que se consolide su posesión. Reiteró su derecho atendiendo la Ley de Oposición y la representación que tiene de 900 Villarricenses, además, se ha negado su posesión en una causal de pérdida de investidura sin ser la autoridad competente para decretarla, pues es el Tribunal Administrativo del Tolima el que debe analizar dicha circunstancia, por lo que, debe procederse con su posesión. - Documental: Ver en folios 9 y 10 del archivo “053_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_1” (índice Nro. 44) 16.

Que el 23 de febrero de 2024, conforme acta Nro. 016 de la fecha, se llevó a cabo sesión ordinaria a través de la cual en el punto sexto del orden del día el Concejal Rómulo, solicitó se - Documental: Ver acta en archivo “055_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_3_ACTA16” (índice Nro. 444). Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.26 colocara en consideración en la plenaria se modificara el orden del día para permitir participar o intervenir al Concejal David Caviedes, a lo cual, se aprobó la propuesta, sin embargo, la Presidenta del Concejo le solicitó al concejal electo David Caviedes que tuviera un poco de respeto con la ley y el reglamento interno, debido a que llega a las sesiones una hora después del inicio, tal como sucedió en la sesión del 22 de febrero, así como, a la presente, para luego pedir cambiar el orden del día cuando el mismo ya ha sido aprobado, sumado a que, precisó ya se le había dado respuesta al memorial radicado el día anterior, sin que a la fecha allegara los soportes de su excusa o manifestación de imposibilidad de acudir a la posesión. También le indicó que la ley exige se soporte la ausencia a su posesión, incluso, como comentó que había un familiar enfermo también debía demostrarse o acreditarse, le explicó al concejal las responsabilidades como concejales al ser servidores públicos.

El concejal electo David Caviedes, señaló a la presidente que su función era posesionarlo, por lo que se estaba extralimitando en sus funciones al negársele proceder con la posesión, además, debe haber una justificación al momento en que no fue posible hacer la posesión, y efectivamente así sucedió encontrándose en una fuerza mayor, por lo que se estaba vulnerando la Ley de Oposición, sumado a que, le niega el derecho de 900 Villarricenses de ser representados. 17.

Que el 24 de febrero de 2024, conforme acta Nro. 017 de la fecha, se llevó a cabo sesión ordinaria del Concejo Municipal de Villarrica, a través de la cual en el punto sexto el concejal Rómulo Rojas, solicitó modificación del orden del día para permitir participar al concejal elector David Caviedes, proposición a la cual la Presidente del Concejo señaló que es la tercera vez que se pide cambio del orden del día en las sesiones ordinarias, por lo que debe dejarse claro que no puede efectuar la posesión del concejal electo David Caviedes, a quien se le ha pedido la entrega de los soportes sin que los remita.

Luego, en la votación se le permitió el uso de la palabra al concejal elector, quien solicitó nuevamente el trámite de posesión, y la presidenta le reiteró que una vez radicara los soportes que acreditaran la fuerza mayor que le impidió posesionarse en los términos de ley. - Documental: Ver acta en archivo denominado “054_PRUEBAS_CONTESTACION_DDO_2_ACTA17” (Índice Nro. 044). < 18.

Que mediante acuerdo Nro. 010 del 30 de agosto de 2021, el Concejo Municipal de Villarrica modificó el Acuerdo Nro. 009 de 2013 y se expide el nuevo reglamento interno de esa corporación pública. - Documental: Ver el reglamento en el índice Nro. 23 en el archivo digital denominado “029_MemorialWeb_Otro- REGLAMENTOCONCEJOP.” 7. CASO CONCRETO.

A juicio del demandante, se solicitó la pérdida de investidura del concejal David Armando Caviedes Ruíz, al incurrir en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no posesionarse dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Villarrica, la cual se realizó el 2 de enero de 2024.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.27 Por su parte, el demandado alegó que no se encuentran satisfechos los presupuestos para pérdida de investidura, especialmente, por la ausencia de dolo o culpa en su actuar debido a que existió causal de fuerza mayor, sumado a que, se demostró su reiterada intención de posesionarse en forma virtual, así como, cuando asistió en forma presencial a las sesiones ordinarias del Concejo Municipal de Villarrica.

De acuerdo a lo anterior, y con fundamento en lo previsto en la ley, los precedentes judiciales y las pruebas reseñadas, la Sala procederá a verificar si se reúnen los presupuestos requeridos para la configuración de la causal invocada por la parte demandante de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo el concejal demandado, correspondientes a: i) el elemento objetivo de la causal, y, ii) el elemento subjetivo sobre la responsabilidad endilgada, es decir, si su comportamiento se encuadra en una conducta dolosa o culposa.

Para lograr ese análisis, es importante precisar que conforme a los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, procede la Sala a considerar y valorar individualmente y en conjunto las pruebas decretadas y aportadas, atendiendo las reglas de la sana crítica, de manera que, en cuanto a los referidos elementos, se expondrán las conclusiones respectivas a continuación: 7.1.

Elemento objetivo – configuración de la causal de no posesión del concejal demandado. Debemos recordar que la causal invocada exige que estén reunidos los requisitos de que i) el demandado haya sido elegido o designado como concejal o tenga dicha calidad; ii) que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo o la fecha en que sean llamados a posesionarse; y, iii) que no medie una circunstancia de fuerza mayor para ello. 7.1.1.

Respecto al primer requisito se encuentra debidamente acreditado que el ciudadano David Armando Caviedes Ruíz efectivamente ostenta la calidad de concejal del Municipio de Villarrica (Tolima), tal y como consta en el acta de escrutinio Municipal del Concejo de fecha 29 de octubre de 2023, a través de la cual se declaran electos los 9 concejales de ese municipio para el periodo constitucional 2024 – 2027, dentro de los cuales está relacionado el demandado Caviedes Ruíz, debido a que alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones uninominales a la Alcaldía de ese municipio y manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a dicha corporación pública de elección popular en aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, tal como podemos apreciarlo: Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.28 Ahora bien, es importante precisar que el Ministerio Público elevó en su concepto un interrogante sobre si esta causal era aplicable al concejal demandado, lo cual deviene de las diferentes manifestaciones existentes dentro del expediente emitidas por el concejal electo en escritos radicados ante el Concejo Municipal de Villarrica, calendados el 4 de enero de 2024 y el 23 de febrero de 2024, a través de los cuales resaltó que su derecho a ser concejal había sido adquirido por el Estatuto de la Oposición consagrado en la Ley 1909 de 2018 y no porque hubiese sido elegido popularmente para ello; cuestionamiento que en criterio del agente fiscal fue contestado afirmativamente al señalar que le era aplicable la causal invocada de pérdida de investidura por no posesión, debido a que la designación se presentó al obtener la segunda votación para alcalde de ese municipio, lo que precisamente constituye el otorgamiento de garantías a la oposición política, porque la finalidad de dicha reforma constitucional es “permitir una mayor materialización del principio de la eficacia del voto como expresión democrática en un estado social de derecho, dando efectividad al proyecto político que, aunque fue derrotado, obtuvo la segunda mejor votación, por tanto, refleja el sentir de un sector de la ciudadanía.” Conclusión que comparte la Sala en su totalidad, no solo porque al aceptar en forma libre y voluntaria la curul ofrecida en ejercicio del Estatuto de la Oposición, se comprometió a garantizar a sus electores su representación ante el Concejo Municipal de Villarrica, estando en juego principios democráticos que no pueden ser desconocidos por el candidato primando sus intereses individuales sobre los derechos de la oposición, por lo que, declarada la elección surge para este la obligación de tomar posesión en las oportunidades previstas en la ley, en las mismas condiciones de todos los demás concejales, pues la norma no hace diferencia alguna a la consolidación de esa obligación legal.

Incluso, cabe agregarse que, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 202124, analizó un proceso de pérdida de investidura de similares características fácticas de las aquí analizadas, concluyendo que los destinatarios de la causal descrita en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, son los concejales municipales con independencia de la modalidad como accedieron a obtener tal calidad, si en forma directa o por virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por lo que correspondía aplicar la consecuencia jurídica al encontrarse consolidada la causal antes aludida de la pérdida de investidura, y en esos términos expresó: “92.

Así las cosas, del análisis de los elementos normativos y jurisprudenciales anunciados, es posible extraer las siguientes reglas: (i) Por mandato constitucional surge el derecho personal al candidato que le siga en votos de decidir si acepta o no el llamado, según lo disponen los artículos 112 de la Constitución Política, en concordancia con el 25 de la Ley 1909 de 2018.

En este sentido, el ordenamiento constitucional le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal -entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador departamental o alcalde distrital o municipal- la oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública respectiva, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho.

(ii) El candidato debe manifestar oportunamente la aceptación dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019- cuya 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 15001-23-33-000-2020-01680- 01(PI) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.29 presunción de legalidad nunca ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción declaró ajustada a derecho dicha expresión como quedó analizado-. (iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 es de obligatorio cumplimiento y tiene efectos erga omnes en relación con la causa petendi analizada, tal y como lo dispone el artículo 189 del CPACA, cuyo tenor literal es el siguiente: (…) (iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal y, con ello, la prohibición de retracto cumple las siguientes finalidades razonables: (i) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que resultó derrotado en las elecciones uninominales;

(ii) permite que en los tiempos y en la oportunidad prevista en la norma se puede efectuar la aplicación de la cifra repartidora y con ello tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional. En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas »; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político» y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.

(v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales y, no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley- que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes- podría acarrear la muerte política, salvo que medie fuerza mayor.

(vi) Resulta reprochable, entonces que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado-designado no se posesione en el cargo, toda vez que con ello se afecta el principio de representación democrática y los derechos de la oposición los cuales no pueden quedar a su arbitrio. (vii) En el sub judice, quedó demostrado que el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes aceptó expresamente su curul dentro de la oportunidad prevista en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, en ejercicio del derecho reconocido en la Ley 1909 de 2018.Lo anterior, llevó al Consejo Nacional Electoral a declarar la elección del concejal Néstor Hubeimar Candela Reyes.

Para la Sala, la prerrogativa prevista en el artículo 112 de la Carta Fundamental no puede ser interpretada como una excepción al deber de tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades previstos en la ley, pues la norma constitucional no estableció ninguna limitante en dicho sentido. (ix) La fuerza mayor es el único supuesto que contempla el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 como causal eximente de la obligación de tomar posesión en el cargo.

Aparece definida en el artículo 64 del Código Civil como «el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». Para su configuración, es necesario que el hecho que impida la posesión provenga de una causa extraña que sea externa, imprevisible e irresistible capaz de determinar y justificar el incumplimiento del deber u obligación de tomar posesión del cargo.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.30 (…) 99. En esa medida, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el elegido con sus electores, lo cierto es que el correcto entendimiento de la nueva dinámica constitucional debe permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-.

(…) 100. En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designados-llamados por mandato del artículo 112 Constitucional.

Para la Sala, el nuevo referente constitucional no puede ser tenido, en modo alguno, como una excepción al régimen jurídico en esta materia. 101. Esta interpretación, en modo alguno, implica desconocer el carácter restrictivo y de prohibición de la analogía que caracteriza este medio de control. Al respecto, cabe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-473 de 1997, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se refirió a la importancia que se dio en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de hacer extensiva la sanción de pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales.

Ello, en atención a que la trasgresión al buen código de conducta exigía sanciones más severas que la sanción disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. 102. Para esta Sala de Decisión, la hermenéutica del tribunal podría llegar al extremo de considerar que los designados-llamados por mandato del artículo 112 Superior quedarían exentos de cumplir con los deberes y obligaciones de la Carta Política y, en esa medida, ajenos al control político que ejercen los ciudadanos a través del juicio de pérdida de investidura el cual es concebido como «[…] instrumento de depuración en manos de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan». 103.

Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley. 104.

En este sentido, no se advierte la existencia de una posible antinomia entre el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 y el artículo 112 superior, dado que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que, es causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley. 105.

Resulta importante destacar lo dicho por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 2019 en la cual se señaló que la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo resulta aplicable para proteger el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.31 elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa, (…)” Según lo expuesto, es indudable concluir que prima ante cualquier interés personal el pacto político realizado con los electorales, por lo que la no posesión de un concejal, sin importar como adquirió su dignidad, constituiría una defraudación de la confianza otorgada por los votantes, lo que es reprochable y sancionable con la pérdida de investidura, debido a la vulneración de mandatos jurídicos que cuestionan la legitimidad de la representación que les fue conferida en un proceso de elección popular.

En esa medida, efectivamente la causal invocada es aplicable al concejal David Armando Caviedes Ruíz, quien adquirió un compromiso y un deber con su electorado al aceptar la curul otorgada por el Estatuto de la Oposición, siendo procedente continuar con la verificación del segundo presupuesto objetivo de la causal invocada. 7.1.2. Sobre el segundo requisito de la no posesión en el cargo dentro del término señalado en la ley, este también se encuentra debidamente probado, según se extrae del Acta Nro. 001 del 2 de enero de 2024, a través de la cual se dejó registro de la sesión inaugural del Concejo Municipal de Villarrica (Tolima), para el periodo constitucional 2024-2027, y en la cual se constata el juramento y toma de posesión de los concejales elegidos (punto quinto del orden del día), así como, se consignó que el concejal electo David Armando Caviedes Ruíz no tomó posesión de su cargo en esa fecha, al dejarse plasmado en el acta su inasistencia a esa sesión inaugural y al precisarse que no había comunicación formal por parte del concejal de que no se iba a presentar al recinto o hubiese manifestado alguna excusa o justificación por su ausencia. También se puede evidenciar que la posesión no se realizó dentro de los 3 días siguientes a la sesión inaugural, atendiendo a varios elementos probatorios, en especial, mediante escrito OF.Z.G Nro. 0002 del 3 de enero de 2024 C.M.V, suscrito por la mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica a través del cual se solicitó al concejal demandado presentará una comunicación formal, en consideración a la aceptación a la credencial y debido a la ausencia sin justificación al acto de posesión que se había efectuado el día anterior.

Requerimiento que fue contestado por el señor David Armando Caviedes Ruiz a través de escrito recibido por esa corporación pública el 4 de enero hogaño, en el cual aceptó su ausencia y no posesión del cargo como concejal, atendiendo a que se encontraba por fuera del país, y por ello, requería se permitiera la posesión en forma virtual.

Así mismo, del oficio OF.Z.G Nro. 0005 del 5 de enero de 2024 C.M.V., por medio del cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica, le contestó al concejal electo indicándole que era importante presentar el soporte que evidenciara la justificación planteada de encontrarse por fuera del país, al igual que, resaltaron que efectivamente la curul que ostentaba se debía al ejercicio del Estatuto de la Oposición, razón por la cual una vez aceptada la curul era de pleno conocimiento que se realizaría en enero la sesión inaugural y toma de posesión de los concejales, sumado a que, se le había enviado mensaje notificándole la fecha de la sesión inaugural, por lo que era su responsabilidad acudir en la fecha convocada, y, respecto a la posesión virtual se le indicó que conforme a las Leyes 1148 de 2007, 136 de 1994 y el respectivo reglamento interno de ese concejo, el desarrollo de las sesiones se efectuaría en la cabecera municipal en recinto oficialmente determinado para tal efecto, sumado a que, conforme concepto de la función pública los servidores públicos no pueden ejercer su función desde el exterior.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.32 Al igual que, del Acta Nro. 004 del 10 de enero de 2024, por medio de la cual la presidente del Concejo Municipal de Villarrica dejó constancia en el punto de proposiciones y varios de la situación de la no posesión al cargo del concejal demandado, al señalar: “(…) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.33 (…)” También, se corrobora la ausencia de posesión dentro de los 3 días siguientes al acto inaugural – 2 de enero de 2024 -, es decir, dentro de los días 3, 4 y 5 de enero siguientes, con el oficio OF.Z.G Nro. 00023 del 25 de enero de 2024 C.M.V., por medio del cual la Secretaría General del Concejo de Villarrica, notificó al concejal electo David Armando Caviedes Ruíz que se procedería con la demanda de pérdida de investidura de acuerdo al numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, remitiéndole toda la documental que soportaba la demanda.

Sumado a ello, se extrae esta misma conclusión del oficio del 22 de febrero de 2024 suscrito por el mismo demandado, por medio del cual solicitó se procediera con su posesión atendiendo a que se expuso en oportunidad con oficio del 4 de enero de 2024 las razones de fuerza mayor que le impidieron la posesión, lo que fue reiterado con oficio nuevamente del concejal Caviedes del 23 de febrero siguiente, por medio del cual insistió que la negativa de su posesión le vulneraba sus derechos de orden político y los otorgados por la Ley de Oposición. Incluso, al darle una lectura detallada a las actas de las sesiones ordinarias celebradas el 22, 23, y 24 de febrero de 2024, esta circunstancia es totalmente evidente, pues en cada participación del Concejal David Caviedes que fue autorizada por la plenaria del Concejo Municipal de Villarrica e intervención de la Presidenta de esta Corporación puede extraerse que no se efectuó la posesión en los plazos determinados en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues la discusión se centró inclusive en la acreditación de la causal de fuerza mayor que impidió a este demandado posesionarse el 2 de enero de 2024 o en los días siguientes 3, 4 y 5 de enero de 2024, tal como podemos apreciarlo en acta Nro. 15 de la sesión ordinaria del 22 de febrero de 2024: “(…) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.34 (…)” De lo anterior, se denota que el concejal electo David Caviedes reiteró que se encontraba por fuera de país para el momento de la posesión, es más, se puede extraer que solo llegó al País a mediados del mes de febrero de 2024, pues indicó que para ese momento – 22 de febrero de 2024 - solo lleva 8 o 10 días de haber regresado del extranjero.

Entonces, según el material probatorio expuesto, sin duda alguna el concejal demandado no se presentó a la posesión dentro de los plazos establecidos en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 7.1.3. Continuando con el análisis correspondiente al tercer requisito sobre que dicha ausencia de posesión no le sea atribuible a una circunstancia de fuerza mayor, desde ya debe anunciar la Sala que no se evidencia ninguna situación fáctica que pueda considerarse como causal eximente del deber legal de tomar posesión por parte del ciudadano demandado, tal como se pasará a exponer: Conforme al material probatorio, debe resaltar la Sala que las circunstancias que rodearon la no posesión a la curul que fue aceptada por el demandado, fueron expuestas en la comunicación que presentó ante el Concejo Municipal de Villarrica radicada el 4 de enero de 2024, a través de la cual se puede extraer que su inasistencia a la sesión inaugural, y en consecuencia, la imposibilidad de realizar el acto de posesión el 2 de enero de 2024, se debió a que se encontraba por fuera del País y no le fue posible su retorno, específicamente, el demandado expresó: “(…) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.35 (…)” De acuerdo a lo anterior, la justificación brindada por el demandado esta única y exclusivamente fincada en su salida del País y las dificultades de su retorno o regreso, suceso fáctico que, primero, ni siquiera se probó ante el Consejo Municipal de Villarrica y mucho menos ante este Tribunal, si bien el demandado en su contestación reiteró dicha circunstancia asegurando que se debía a las dificultades para conseguir transporte internacional, en el escrito defensivo ni siquiera se aclaró en que parte de mundo se encontraba para poder establecer la presunta dificultad alegada, solamente en las alegaciones finales la defensa ante la Sala Plena de esta Corporación en la audiencia especial de decisión realizada el 11 de julio de 2024, anunció que el demandado se encontraba en Estados Unidos y que debido a las heladas en el mes de diciembre de 2023, había sido imposible ubicar un cupo de transporte internacional, pero ni siquiera para ese momento se específico en que ciudad se encontraba para poder establecer dicho evento y mucho menos se demostró esta situación; segundo, porque no se cumple con los presupuestos exigidos para la configuración del fenómeno jurídico de la fuerza mayor, consistente en que “debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.36 jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.25” Para entender con claridad esta conclusión, es importante resaltar lo expuesto por el Consejo de Estado26 respecto de cuando se entiende materializada la instalación y acto de posesión de los concejales municipales, pues es un evento que esta debidamente regulado: “[…] El artículo 35 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35.

Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. (…). Una vez instalados los concejos municipales y en consonancia con el artículo 122 Superior, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación (…).

De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 2006 y de 19 de junio de 2008, la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional.

A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales. […]”.

Conforme a lo anterior, cuando el demandado aceptó la curul de concejal tenía claro que su deber y obligación de posesión se desarrollaría en los 10 primeros días de enero, pues así lo determinaba la Ley 136 de 1994 en su artículo 35, momento en el cual iniciaba el periodo constitucional, incluso, la misma normativa exigía el señalamiento claro de fecha con una comunicación que debía realizarse con la debida anticipación, circunstancia que fácticamente quedó acreditada se realizó, pues en forma evidente a través del oficio OF.Z.G Nro. 0005 del 5 de enero de 2024 C.M.V., se anunció que se había enviado un mensaje de notificación con la fecha de la sesión inaugural para el 2 de enero de 2024, por lo que, no existe evidencia alguna que permita concluir que la salida del País fuera imprevisible, al punto que, no tuvo la oportunidad para actuar con el fin de evitar su inasistencia a la fecha en que fue convocado para el acto de posesión, máxime cuando la norma misma 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicado 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001-23-33-000-2020-00032-01 (PI). Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.37 contemplaba en que momento se realizaría, y además, fue debidamente anunciado con la antelación necesaria.

De otra parte, si la irresistibilidad implica que el “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]27”, tampoco se puede extraer del material probatorio una conducta prudente adoptada por el demandado para evitar los resultados de su inasistencia, es más, en la fecha de la sesión inaugural del 2 de enero de 2024, no se contaba con justificación o comunicación formal del señor David Armando Caviedes Ruíz que explicara el incumplimiento de su deber, es más, fue necesario requerirlo a través de OF.Z.G Nro. 0002 del 3 de enero de 2024 C.M.V., por parte de la mesa directiva del Concejo Municipal de Villarrica para conocer las circunstancias que rodearon su inasistencia. Y finalmente, no es viable pensar que la salida del país del demandado constituya un hecho extraño o externo para él a la luz del significado jurisprudencial que debe entenderse respecto de este elemento como requisito para constituirse la fuerza mayor, pues “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]28”; en ese sentido, del escrito aportado por el demandado es inobjetable observar que su salida al exterior fue por asuntos de carácter profesional ante el ejercicio como comerciante del sector agrícola, lo cual fue reiterado en su contestación o argumentos defensivos, lo que permite inferir que no era un asunto ajeno o extraño a su desarrollo profesional y personal, todo lo contrario, es una circunstancia concreta que tiene relación con su actividad comercial, por lo que estaba dentro de su control y tenía plena injerencia en la misma, es más, no puede pretenderse que al no tener posibilidad de retorno del viaje esto constituya un asunto que se escape de su debida prevención o anticipación al cumplimiento de su deber con el acto inaugural y toma de posesión como concejal.

Incluso, la Sala debe advertir que la misma salida del país en sí misma, fue una decisión libre, descartando la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues el mismo concejal corrió el riesgo de viajar asumiendo las posibilidades que esto conlleva para programar un retorno en la fecha previa a la sesión inaugural, no solo porque es una fecha de evidente concurrencia de viajeros al ser el final de año, sino porque tenía un compromiso con sus votantes y debía anticiparse a cualquier eventualidad, entonces, era una situación a todas luces previsible.

Es así como, la Sala puede concluir que no se configura de la causal eximente de la fuerza mayor, por lo que, se comprueba que están reunidos la totalidad de los requisitos del elemento objetivo de la causal invocada por la demandante, sobre la no posesión del cargo sin que mediara una causal de fuerza mayor que lo justificara. Ahora bien, es importante precisar que uno de los argumentos defensivos del demandado, es que, los plazos de la posesión deben ser los contemplados en el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.1.7 el cual preceptúa que los servidores 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01;

Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez. 28 Ibidem Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.38 públicos una vez “(…) Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”; disposición que considera la Sala de ninguna manera es aplicable a los concejales municipales, e incluso, tampoco a los diputados, concejales distritales y miembros de juntas administradoras locales, toda vez que, existen disposiciones normativas especiales en materia de organización y funcionamiento de los municipios contempladas en las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000.

Es más, al dar una lectura a la norma que alega el demandado debe ser aplicable en su caso, se puede extraer una situación totalmente ilógica, pues la posesión misma debía efectuarse en un plazo de 10 días siguientes al nombramiento, ello quiere significar que, como el demandado debía en las siguientes 24 horas a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto aceptar la curul, dentro de los 10 días siguientes a esa aceptación debía posesionarse, lo que arrojaría un plazo aproximado de finales de noviembre y diciembre de 2023, es decir, antes del periodo constitucional para el cual fue elegido 2024-2027, incluso, si se admitiera la posibilidad de prórroga sería un concejal que no participaría de la plenarias o sesiones ordinarias que deben iniciar en febrero de 2024 para el caso del Municipio de Villarrica; por ello, la norma que plantea el demandado debe ser aplicable en este caso, es totalmente contradictoria con las disposiciones especiales contempladas para la organización y funcionamiento de los municipios, por lo que, es incuestionable concluir que el Decreto 1083 de 2015 no es aplicable en este caso. 7.2.

Elemento subjetivo – Análisis de responsabilidad: dolo o culpa. Establecido lo anterior, la Sala procede a realizar el análisis subjetivo de la configuración de la causal, componente requerido para decidir la solicitud de pérdida de investidura en el que se exige la aplicación del principio de culpabilidad. Recordemos como se planteó previamente que en criterio del Consejo de Estado29, el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; y la segunda, como la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para establecer si la conducta fue culposa tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que se demanda para ejercer sus funciones30. Es más, para la configuración de la responsabilidad en este tipo de procesos con naturaleza sancionatoria y la implicación ante la posible restricción de un derecho fundamental constitucional, el Consejo de Estado31 ha precisado que debe establecerse dentro ese juicio de culpabilidad lo siguiente: “(…) Así las cosas, el estudio del dolo o la culpa grave es preciso efectuarlo con los demás elementos de la causal específica que se esté juzgando, por tanto, para establecer si se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, sentencia de 16 de abril de 2020 M.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación: 2019- 00091-01 (PI). 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, sentencia de 13 de julio de 2017 M.P, María Elizabeth García González, radicación: 2016-02008-01(PI) 31 Consejo de Estado.

Sala plena de lo contencioso administrativo. Sala séptima especial de decisión de perdida de investidura. Consejera ponente. María Adrián Marín. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Radicación. 11001-03-15-000- 2018-03883-00 Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.39 investidura, es preciso verificar: i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa, ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento, iii) si el congresista atendió las normas jurídicas y, finalmente, iv) si la sanción de pérdida de investidura, en el caso concreto, es necesaria para garantizar los fines fijados en la Constitución.” Bajo esos parámetros y conforme a los criterios previamente expuestos en el acápite normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el sub judice, se debe establecer si el actuar del señor David Armando Caviedes Ruíz actuó con dolo o culpa, y, para ello es necesario analizar: i) si el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal; ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento; iii) si su voluntad se dirigió a realizar la acción contraria a derecho y ante su conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma; y (iv) si pese a que se acreditó objetivamente la causal endilgada, existe alguna circunstancia que excluya su responsabilidad.

En lo que tiene que ver con el primer aspecto, es decir, el conocimiento tanto de los hechos como de la existencia de la causal invocada, es decir, si el demandado conocía o debía conocer que su conducta al no posesionarse infringía las normas haciéndose acreedor a la pérdida de su investidura, debe indicar la Sala que, el ciudadano demandado al pretender acceder a la función pública, incluso, para los cargos de elección popular debía cumplir con su obligación general de conocer y entender un mínimo del funcionamiento de la administración municipal y los entes territoriales con los que interactuaría como primera autoridad municipal, especialmente, con el Concejo Municipal; lo anterior, teniendo en cuenta la presunción establecida en los artículos 4° de la Constitución Política y 9° del Código Civil, pues al demandado le era exigible haber conocido los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual fue designado, y si bien la comprensión de dichos requerimientos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del demandado, es decir, el grado de formación, la profesión y las circunstancias que lo rodearon, también se debe establecer si obró con el cuidado requerido.

Bajo ese parámetro, dentro del plenario no existe evidencia alguna para establecer las condiciones personales del demandado, por ejemplo, su edad, estado civil, profesión, grado de escolaridad y experiencia laboral, sin embargo, tenemos probado, tal como se advirtió, que el señor David Armando Caviedes Ruíz, se inscribió como candidato a la alcaldía municipal de Villarrica para las elecciones del 29 de octubre de 2023 por la colación política del Partido Liberal Colombiano y el Partido de la Unión por la Gente – Partido de la U, y, precisamente en dicho formulario el demandado suscribió bajo la gravedad de juramento que cumplía con las calidades, requisitos para el cargo, así como, que no estaba incurso en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley, lo que denota que conocía los requisitos y el marco normativo para ese cargo dentro de la administración municipal.

Así mismo, en ese formulario observamos que se advirtió al candidato desde el momento mismo de la inscripción que “una vez declarada la elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y municipal, los candidatos que ocuparán el (2°) puesto en votación, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una cural en las Asambleas, Concejos distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones (art. 25 Ley 1909 de 2019).

La aceptación de la curul en la corporación pública debe realizarse dentro de las 24 horas siguientes a la declaración de la elección manifestando por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptarla o no. Esta manifestación podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar declaratoria de la elección del cargo uninominal o ante la comisión escrutadora competente para Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.40 declarar las corporaciones públicas (art. 2 Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 del CNE).” Ello conlleva a deducir que también el actor conocía ese derecho de hacer parte del Concejo Municipal de Villarrica en caso de resultar ser la segunda mejor votación para el cargo de alcalde de ese municipio, en aplicación al Estatuto de la Oposición, circunstancia fáctica que el sub judice precisamente se consolidó, lo que generó la manifestación libre, voluntaria y consiente del demandado de aceptar por escrito la curul que ofrece el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, con el fin de representar al electorado que lo acompañó en su candidatura desde el Concejo Municipal, por lo que, es indudable concluir que conocía también este marco normativo que rige para los concejos municipales.

Además de lo anterior, también se desprende que el demandado tenía un claro conocimiento de las circunstancias de hecho y la implicación de la causal que se invoca en la demanda, con solo analizar la manifestación efectuada por el demandado cuando se le requirió por parte del Concejo Municipal de Villarrica por su ausencia a la sesión inaugural, correspondiente al escrito radicado el 4 de enero de 2024 ante esa corporación pública, pues se denota que intentó justificar su ausencia alegando que por encontrarse por fuera de País esa situación constituía una razón de fuerza mayor, planteamiento que demuestra un claro entendimiento de la causal de pérdida de investidura, al punto que, utilizó precisamente la herramienta única que desvirtuaría la configuración de la causal, pues la norma prescribe que la no posesión genera la pérdida de investidura siempre y cuando no medie una circunstancia de fuerza mayor.

Sin embargo, de este mismo escrito se puede concluir que no tenía la intención de ejecutar la acción contraria a derecho, es decir que, pese a que conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, al no posesionarse en la sesión inaugural ni dentro de los 3 días siguientes a dicha convocatoria, no actuó en forma dolosa al incumplir con su deber u obligación de posesión, pues en el escrito se solicitó se estudiara la posibilidad de realizar la posesión virtual, atendiendo a que se encontraba precisamente en el exterior en asuntos de carácter personal, o mejor, para ser exactos en lo expuesto por el demandado, en sus palabras, en un asunto comercial debido a su actividad agrícola, lo que desvirtuaría el actuar doloso en este evento.

Ahora bien, para determinar si la conducta fue culposa se debe partir de la exigencia que tenía el demandado de conocer el marco normativo de las funciones del cargo a ejercer para establecer la diligencia que observó para cumplir con su deber y obligación de posesión ante este cargo, en el grado que le era requerido. Pues bien, revisado el expediente, la Sala advierte que el demandado no demostró diligencia alguna en el cumplimiento del marco normativo que regula el ejercicio de las funciones que desempeñaría como concejal electo, sin embargo, de lo dicho previamente es evidente probatoriamente que sí conocía las implicaciones del numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra la causal de pérdida de investidura por no posesión en el cargo dentro de los plazos establecidos.

Entonces, la conducta que se reprocha al demandado es la falta de cuidado que las mujeres y los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios, conforme la definición de la culpa prevista en el artículo 63 del Código Civil. En este sentido, al proceso no se allegó prueba alguna que permita determinar que el demandado obró con el cuidado requerido y, en consecuencia, que su conducta no fue culposa, pues ni siquiera se interesó en probar o justificar debidamente su ausencia al acto inaugural a pesar de que fue requerido no solo mediante el oficio Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.41 del 3 de enero de 2024, sino atendiendo los diversos requerimientos posteriores del Concejo Municipal de Villarrica, las manifestaciones del demandado tales como los escritos del 22 y 23 de febrero de 2024 y sus participaciones en las sesiones ordinarias del 22, 23 y 24 de febrero de 2024, demostraron que simple y llanamente sin probar o acreditar dichas circunstancias fácticas reiteraba que estaba por fuera del País y que su familiar se encontraba en una dificultad de salud, incluso, puede observar la Sala que en una conducta totalmente desafiante advertía que el proceder del Concejo Municipal de Villarrica era contrario a derecho.

Contrario a lo anterior, en este trámite procesal, se demostró que, el demandado teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender y saber en el marco constitucional y legal de sus funciones, no obró con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un actuar descuidado o negligente, incluso, es inviable para este concejal alegar desconocimiento alguno de las implicaciones de la causa, pues la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil, sumado a que, la posesión del cargo, el periodo o tiempo para realizar y su forma, son situaciones contenidas en disposiciones que regulan el ejercicio del cargo al cual fue designado, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad requerido para que se consolide la pérdida de investidura.

Es más, en todo el material probatorio aportado al proceso, la Sala se extraña de la falta de interés del demandado en averiguar su situación frente a la toma de posesión, al punto que, nunca se justificó en forma previa a la fecha convocada para la sesión inaugural ante el Consejo Municipal de Villarrica (Tolima), sino que, su manifestación fue el resultado de un requerimiento elevado por la Mesa Directiva de esa corporación pública, aún más grave su falta de diligencia y cuidado, se denota en su escrito del 4 de enero de 2024 cuando anunció que se presentaría en forma presencial solo hasta la sesión ordinaria de 1 de febrero de 2024, es decir, ni siquiera dentro del periodo de los 3 días siguientes a la fecha convocada para la toma de posesión, es más, para la fecha en que se anunció se presentaría tampoco cumplió con su asistencia, tal como consta en acta Nro. 005 del 1 de febrero de 2024, en donde se dejó registrado su ausencia, es más, solo se puede evidenciar que la presencia del demandado ante el Concejo Municipal de Villarrica se dio hasta el 22 de febrero de 2024, cuando se le autorizó su participación en dicha sesión ordinaria, sumado a que, en esa intervención del demandado se puede extraer que ni siquiera estaba en el País para el 1 de febrero de 2024, tal como lo anunció en su misiva del 4 de enero de 2024.

Sumado a ello, no existe evidencia alguna de diligencia, manifestación posterior o alguna conducta positiva, proactiva y/o activa cuando se le requiere y se le contestó por parte del Concejo Municipal el 5 de enero de 2024, momento en el cual se le informó claramente que no era posible la posesión virtual, incurriendo en una inexcusable negligencia, al desconocer su obligación y deber de posesión, afectando con ello principios de orden democrático y los derechos de la oposición. Ahora bien, es importante precisar que, si bien es cierto, el demandado solicitó se efectuara la diligencia de posesión en forma virtual, y el Concejo Municipal de Villarrica dio una respuesta clara y casi que inmediata a dicha petición – escrito del 5 de enero de 2024 -, negando la misma, sumado a que, la alegación principal de la defensa es la utilización de medios electrónicos para dicho trámite, también lo es que, tal como se ha precisado en el desarrollo de esta providencia, el acto solemne de posesión se encuentra debidamente regulado y su materialización o consolidación contiene unos parámetros previamente definidos, no solo en tiempo, sino en su formalidad, los cuales también están instituidos en el reglamento interno del Concejo Municipal de Villarrica contenido en el Acuerdo Nro. 010 de 30 de Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.42 agosto de 2021, a través del cual en su artículo 25 se estableció el desarrollo de la sesión inaugural bajo los siguientes parámetros: “(…) (…)” De lo anterior, lo expuesto por el Concejo Municipal de Villarrica (Tolima) de no admitir la posesión virtual, se encuentra acorde con la regulación sobre la materia y el respeto a ese acto inaugural, pues es un único momento en que se toma el juramento de rigor bajo unos parámetros formales que están admitidos tanto constitucional como legal y reglamentariamente, por lo que, no puede concluirse ninguna vulneración de los derechos del demandado con esa decisión, y mucho menos, constituir una causal eximente de su obligación y deber de presentarse a tomar posesión, máxime cuando es un acto que esta previamente convocado, lo que exigía al demandado tomar las medidas necesarias de diligencia y cuidado para presentarse el 2 de enero de 2024 a la sesión inaugural, y, no evadir su responsabilidad limitándose simple y llanamente alegando una salida al exterior, e incluso, desinteresadamente al no presentarse a la cita que tenía con el cumplimiento de su deber para garantizar los derechos de los ciudadanos que confiaron en su representación a través del ejercicio del voto popular.

Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.43 Sumado a ello, el argumento planteado por el demandado sobre la posibilidad de las sesiones virtuales, corresponde a un ejercicio excepcional contemplado en las Leyes 1148 de 2007 y 1551 de 2012, pero la regla general es la presencialidad para las sesiones de los concejos municipales, y así, lo ha dejado muy claro el Departamento de la Función Pública en su concepto 430931 del 31 de agosto de 202032, por medio del cual se respondieron unos interrogantes sobre las sesiones de consejos durante la emergencia declarada por Covid-19 – RAD, el cual ilustra claramente que la decisión del Concejo Municipal de Villarrica (Tolima) estuvo conforme a los parámetros que regulan el desarrollo no solo de la sesión inaugural, sino las demás sesiones de esa corporación pública, tal como se extrae de este concepto que al señalar in extenso lo siguiente: “En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sí “1.

(…) en la actualidad se puede sesionar virtualmente en un concejo municipal teniendo en cuenta el fallo de la H Corte Constitucional y, 2. Cuáles normas regulas las sesiones virtuales?, me permito manifestar lo siguiente: (…) Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

Al respecto, para abordar su interrogante No. 1 se debe indicar que, sobre el periodo de sesiones de los concejales, la ley 136 de 1994 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», establecen: ARTÍCULO 23º.- Período de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así: a) El primer período será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año. El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril; b) El segundo período será del primero de junio al último día de julio; c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre. Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PARÁGRAFO 1 º.- Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo.

PARÁGRAFO 2 º.- Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.” 32 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=143032 – Concepto suscrito por Armando López Cortes. Director Jurídico Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.44 (…) “ARTÍCULO 31º.- Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.” De acuerdo con lo anterior, los Concejos Municipales sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente, máximo una vez por día, seis meses al año. Así mismo, los Concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento, en el que se regularán, las normas referentes a comisiones, la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

De otro lado, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 491 de 20202, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la presentación de los servicios por parte de autoridades y los particulares que cumplen funciones públicas. En ese sentido, con relación a las reuniones no presenciales en los órganos colegiados de las ramas del poder público, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, el artículo 12 del Decreto 491 estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 12.

Reuniones no presenciales en los órganos colegiados de las ramas del poder público. Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en las normas vigentes, los órganos, corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales, podrán realizar sesiones no presenciales cuando por cualquier medio sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. Las convocatorias deberán realizarse de conformidad con los respectivos reglamentos y garantizar el acceso a la información y documentación requeridas para la deliberación. Las decisiones deberán adoptarse conforme a las reglas de decisión previstas en los respectivos reglamentos, de todo lo cual deberá quedar constancia en las actas correspondientes a dichas sesiones, cuya custodia estará a cargo de sus secretarios.

(Subrayas fuera del texto) Excepto los asuntos y deliberaciones sujetas a reserva, como las de los órganos colegiados de la rama judicial, las sesiones no presenciales deberán ser públicas, para lo cual se deberá utilizar únicamente los medios o canales habilitados para el efecto en el reglamento. Lo dispuesto en el presente artículo tendrá vigencia hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En virtud del anterior artículo se estableció que, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en normas vigentes, los órganos, corporaciones, salas, juntas y consejos colegiados de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales, podrán realizar sesiones no presenciales cuando por cualquier medio sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

Las convocatorias deberán realizarse de conformidad con los respectivos reglamentos y garantizar el acceso a la información y documentación requeridas para la deliberación. Igualmente, mediante la Circular Externa CIR2020-22-DMl-1000 del 16 de marzo de 2020, dirigida a los Concejos Municipales y Distritales, el Ministerio del Interior, emitió recomendaciones para que los concejos municipales puedan hacer uso de los instrumentos jurídicos existentes para reglamentar la realización de sesiones virtuales o utilizando diversos medios electrónicos, para lo cual los instó a hacer uso de la facultad que consagra el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 2 de la ley 1148 de 2007 "Por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones", y Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.45 por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012 "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios". Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, declaró inexequible el artículo 12 del Decreto 491 de 2020, por haber reprobado el juicio de necesidad jurídica, también denominado juicio de subsidiariedad, así: “C. Análisis de constitucionalidad del artículo 12 (…) 6.299.

Uno de los propósitos del Decreto Legislativo 491 de 2020 se encamina a asegurar que, durante la emergencia sanitaria que declaró el Gobierno nacional con ocasión del COVID-19, las autoridades colegiadas puedan atender y prestar los servicios que la Constitución y la ley les encomiendan. Para tal efecto, el artículo 12 del decreto en examen autorizó a los cuerpos colegiados del Estado (órganos, corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales) para que, mientras dure la mencionada emergencia sanitaria, sesionen de manera no presencial a través de cualquier medio que les permita a sus integrantes “deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.” 6.300.

Ajuicio de la Sala, en las actuales circunstancias impuestas por la pandemia, sí parece indispensable y por ello fácticamente necesaria, una regla que abra la puerta para que los órganos colegiados del Estado, excepcionalmente, acudan a la virtualidad. No obstante, en cuanto dicha regla ya existe en el ordenamiento jurídico, para la Corte no resulta jurídicamente necesario que para la convocatoria de dichos órganos a sesiones no presenciales el Ejecutivo los autorice mediante decreto legislativo.

Justamente, la Sala verifica que el ordenamiento jurídico ordinario ya prevé normas dirigidas a ello, o faculta a los mencionados órganos para que produzcan las medidas que se requieran para ello, de conformidad con los respectivos reglamentos. (…) 6.302. Por lo expuesto en precedencia, la Sala conviene en declarar la inexequibilidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020 por haber reprobado el juicio de necesidad jurídica, también denominado juicio de subsidiariedad, 6.303.

Sin perjuicio de lo señalado atrás, la Corte también ve necesario explicar que, de todos modos y por razonable que pudiera ser la autorización que prevé el artículo 12 del decreto en examen, tal medida no resulta compatible con el principio de separación de poderes y, en dicho orden, con la autonomía de la rama Legislativa y de los órganos autónomos del Estado que prevé la Carta Política (CP, artículo 113[314]).

(…) 6.315. De lo expuesto en precedencia la Sala concluye que si en gracia de discusión se aceptara que, para el ejercicio de sus funciones, el Congreso estuviera en la necesidad absoluta de sesionar de manera no presencial y bajo las condiciones que estipula el artículo 12 del Decreto 491 de 2020, tal posibilidad sería, de todos modos, una decisión de la exclusiva órbita competencial del Legislativo; competencia está dentro de la cual el Ejecutivo no puede inmiscuirse so pena de que el ente controlador terminara bajo la égida del controlado.

Más aún, la aceptación de una tesis contraria a la que ahora sostiene la Corte equivaldría a admitir que, así como la rama Ejecutiva podría autorizar al Congreso para sesionar de cierta manera, en ejercicio de tal facultad también podría prohibir que el Parlamento sesionara de dicho u otro modo o, inclusive, que simplemente sesionara; situaciones éstas que, además de implicar una constitucionalmente inadmisible subordinación del Legislativo al Ejecutivo y de subvertir el sistema de frenos y contrapesos que prevé la Constitución Política, permitiría la concentración del poder público en una de sus ramas y daría al traste con el carácter democrático del Estado, más aún en un estado de excepción. (…) Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.46 6.317. En suma, para la Corte es claro que, por una parte, la autorización de que trata el artículo 12 en examen excede la colaboración armónica entre las ramas del poder público por la que propende el modelo de división del poder por el que optó el Constituyente de 1991 y, de este modo, rompe con el principio de separación de poderes y de autonomía que funda el sistema democrático.

Y a lo anterior se suma que, al invadir las competencias del Congreso, el Ejecutivo podría dificultar la función de control que le corresponde, en evidente detrimento de los derechos de las minorías políticas que son, precisamente, las naturalmente interesadas en ejercer un control político sobre el Gobierno que eligieron las mayorías. 6.318.

Con arreglo a lo expuesto en precedencia y habida cuenta de que el artículo 12 del decreto sub exámine irradia sus efectos sobre “los órganos, corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales”, la Corte extiende la anterior argumentación se extiende a los órganos autónomos y a las corporaciones públicas territoriales.

Y en este sentido se recuerda que los órganos constitucionalmente autónomos están llamados a darse su propio reglamento para efectos de su funcionamiento interno. Por su parte, a las asambleas departamentales y concejos municipales la Constitución les encarga ejercer el control político que sobre los despachos de las cabezas territoriales (CP, artículo 300, numerales 13 y 14; y artículo 313, numerales 11 y 12)[330] y la ley les permite darse su propio reglamento (Ley 3 de 1986, artículo 21 y Ley 136 de 1994, artículo 31)[331].

En el mismo orden de ideas, las altas cortes de la Rama Judicial están igualmente llamadas por la Constitución y ley a darse su propio reglamento. (Artículos 235.6, 237.6 y 241.12 de la Carta; Ley 270 de 1996, artículos 36, 54, 56, 63A, 79, entre otros). 6.319. Finalmente, la Sala considera que la posibilidad de sesionar virtualmente no es contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como la presente, aunque sigue vigente la regla general de que el funcionamiento del Congreso y de las demás corporaciones públicas de elección popular se rige por la presencialidad.

Ello por cuanto esta regla es el mecanismo más adecuado para dar cabida a una democracia vigorosa mediante la posibilidad de un debate intenso, de una participación activa y libre y de la expresión de todas las corrientes de opinión en circunstancias de mayor facilidad. Como dijera la Corte en Sentencia C-008 de 2003[332], las sesiones presenciales y en la sede oficial de cada corporación son “la forma más expedita de garantizar el verdadero debate democrático en cuanto ofrece mayores facilidades para la deliberación, la participación de la comunidad en las respectivas sesiones y para el ejercicio del control político directo”[333].

En este sentido, impedir la presencialidad en las sesiones de los órganos colegiados del Estado en tiempos de pandemia no es posible. Incluso el grado de presencialidad se hace más exigible dependiendo del peso de las decisiones por adoptar (v.gr. actos legislativos, leyes estatutarias, normas tributarias, normas penales, etc.). Así las cosas se impone decir que la virtualidad es ultima ratio, esto es, una forma de deliberación subsidiaria y excepcional. 6.320.

La vigencia de esta regla general de la presencialidad, incluso en condiciones de excepcionalidad sanitaria como la originada por el COVID- 19, implica que es inconstitucional una disposición que impida la asistencia física a las sesiones de los órganos colegiados del Estado. Por supuesto, es razonable que excepcionalmente se acuda a la virtualidad para asegurar el permanente funcionamiento de la democracia, aun con el déficit que estas tecnologías muestran frente al mejor camino de la presencialidad para una corporación tan numerosa y diversa como lo es el Congreso de la República; sin embargo, en tal caso es necesario que se garantice que aquellos miembros que así lo consideren, bajo medidas de seguridad sanitarias, puedan asistir a los sitios de deliberación ordinarios para el ejercicio de sus funciones. 6.321.

Como bien se señala arriba (supra numeral 6.303. y siguientes), especialmente en las corporaciones públicas de elección popular, la Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas. Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.47 presencialidad es la regla general y las reuniones no presenciales o mixtas, esto es, la virtualidad para el cumplimiento de las funciones del Congreso, asambleas y concejos es la excepción, en respeto del principio democrático, el pluralismo político y la protección de las minorías.

Por ello mismo, durante la emergencia sanitaria las sesiones no presenciales no pueden convertirse de facto en una regla general, sino que debe propiciarse que, en la medida de lo razonable y gradualmente, pero a la mayor brevedad posible, se retorne a la presencialidad total. En todo caso, las sesiones no presenciales o mixtas deben permitir la expresión libre de los congresistas que acuden virtualmente.

Quienes conducen estas reuniones deberán hacer un uso apropiado de la tecnología, absteniéndose de usarla para bloquear la posibilidad de intervenir oralmente, para restringir la posibilidad de ser visto virtualmente, para dificultar el voto, o para cualquier otra actuación que dificulte la participación, la expresión, el debate y la votación. Así, el Congreso de la República y las demás corporaciones públicas de elección popular directa deben darle prioridad a las sesiones presenciales sobre las virtuales en la medida en que las condiciones de bioseguridad lo permitan y para ello debe agotar todos los medios a su alcance.

De acuerdo a la jurisprudencia anterior, la Corte Constitucional declara la inexequibilidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020 argumentando que, si bien es indispensable y necesario establecer una regla que abra la puerta para que los órganos colegiados del Estado, de manera excepcional, acudan a la virtualidad en virtud de la pandemia actual, ya existe norma en el ordenamiento jurídico que faculta a los mencionados órganos para que produzcan las medidas que se requieran para ello, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Para la Corte no resulta jurídicamente necesario que para la convocatoria de dichos órganos a sesiones no presenciales el Ejecutivo los autorice mediante decreto legislativo, pues esto es incompatible con el principio de separación de poderes y, en dicho orden, con la autonomía de la rama Legislativa y de los órganos autónomos del Estado que prevé la Carta Política.

Así mismo, agrega la corte que, “la posibilidad de sesionar virtualmente no es contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como la presente, aunque sigue vigente la regla general de que el funcionamiento del Congreso y de las demás corporaciones públicas de elección popular se rige por la presencialidad. Ello por cuanto esta regla es el mecanismo más adecuado para dar cabida a una democracia vigorosa mediante la posibilidad de un debate intenso, de una participación activa y libre y de la expresión de todas las corrientes de opinión en circunstancias de mayor facilidad.” (Negrilla fuera del texto) En consecuencia, en virtud de lo esbozado por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, las sesiones deberán realizarse de acuerdo con lo establecido en la ley 136 de 1994, el reglamento interno del concejo y demás normas que lo regulan; esto es, de manera presencial, ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente, máximo una vez por día, seis meses al año. Siempre y cuando se garanticen las medidas sanitarias y de seguridad para los miembros de la corporación. Ahora bien, si la corporación considera procedente la realización de sesiones de manera no presencial, deberá hacerlo, con base en las causales y condiciones establecidas en la normativa y en sus propios reglamentos.

En cuanto a su interrogante No. 2, sobre cuáles normas regulas las sesiones virtuales, se indica que, la Ley 1148 de 2007 “Por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTÍCULO 2. Adiciónese un parágrafo al artículo 23 de la Ley 136 de 1994:

PARÁGRAFO 3. Cuando la Presidencia de la Corporación, por acto motivado declare que, por razones de orden público, intimidación o amenaza, no es posible que algunos miembros de los Concejos Municipales y Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.48 Distritales concurran a su sede habitual, podrán participar de las sesiones de manera no presencial. Para tal fin, los miembros del Concejo podrán deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, utilizando para el efecto los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones tales como fax, teléfono, teleconferencia, videoconferencia, Internet, conferencia virtual y todos aquellos medios que se encuentren al alcance de los Concejales.

En caso de existir comisiones permanentes, se podrán adelantar las sesiones en los mismos términos establecidos en el presente artículo. Los mismos medios podrán emplearse con el fin de escuchar a quienes deseen rendir declaraciones verbales o escritas sobre hechos o temas que requieran ser debatidos, o puedan aportar información o elementos de juicio útiles para las decisiones de los Concejos Municipales y Distritales.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. < Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Cada Concejo deberá expedir un acto administrativo que especifique los requisitos que debe cumplir para el uso de estos medios. El personero servirá como veedor y verificará el uso proporcional, justificado y adecuado de los medios tecnológicos.

Los actos administrativos que autoricen la concurrencia de algún concejal a las sesiones de manera no presencial, deberán ser comunicados al personero dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición. (Destacado nuestro) En concordancia con lo anteriormente indicado, se introdujo en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, la posibilidad de que los concejos municipales acudieran a la utilización de medios electrónicos para llevar a cabo la realización de sus sesiones, cuando por razones de orden público, intimidación o amenaza, no sea posible su realización en su sede habitual.

Se recuerda que estas corporaciones cuentan con autonomía para reglamentar, dentro de la ley, la manera cómo se pueden realizar sus sesiones a través de la utilización de estos medios.” Conforme a lo anterior, tampoco existe evidencia que el concejal demandado estuviese en alguna excepción de las establecidas para admitir la posesión virtual, por lo que, la conclusión del Concejo Municipal de Villarrica, se reitera estaba circunscrita en un marco de legalidad, por lo que atendiendo la debida solemnidad que merece el acto de posesión, el demandado David Armando Caviedes Ruíz debía presentarse a la sesión inaugural del 2 de enero de 2024.

De acuerdo a todo lo expuesto, para la Sala la única conclusión es que el demandado actuó con culpa, debido a que estaba en el deber de conocer el marco normativo del ejercicio de funciones del cargo al cual fue designado, pese a lo cual no acreditó haber actuado con la debida diligencia exigida, incluso, debe indicarse que no existe del material probatorio ningún elemento que permitiera acreditar la causal de fuerza mayor.

Así las cosas, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la configuración de la causal endilgada, la Sala Plena de esta corporación accederá a la solicitud de pérdida de investidura de concejal del municipio de Villarrica, Tolima David Armando Caviedes Ruiz.

8. CONDENA EN COSTAS. Debe precisarse que no hay lugar a condenar en costas como quiera que se trata de un asunto en el que se ventila un interés público, de conformidad con lo dispuesto Expediente: 73001-23-33-000-2024-00074-00 Acción: Pérdida de Investidura Demandante: Presidenta del Concejo de Villarrica, Luz Angela Cucaita Rojas.

Demandado: David Armando Caviedes Ruíz Sentencia de Primera Instancia Pág. No.49 en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del señor David Armando Caviedes Ruíz, designado como concejal del municipio de Villarrica (Tolima) por el período 2024-2027, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes y al Ministerio Público, y

COMUNÍQUESE la misma al Concejo Municipal de Villarrica (Tolima), al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.

TERCERO: Sin costas procesales.

CUARTO: En el evento de no ser apelada la presente sentencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados33, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ausentes con permiso Ausente con permiso CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 33 Advierte la Sala de esta Corporación que, la presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, en cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normatividad que regula la conectividad en la administración de Justicia.