05837333300120230005401 · Tribunal Administrativo de Antioquia

1 AUXILIO CESANTÍAS - Sanción por mora – Síntesis del caso: L.M.A.T. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP y la Superintendencia de Notariado y Registro, solicitando el reconocimiento de su pensión de jubilación. La actora trabajó más de 20 años en la Superintendencia y cotizó a Cajanal, FONPRENOR y posteriormente al ISS (hoy Colpensiones).

La UGPP negó la pensión por no cumplir el requisito de 20 años de cotización y remitió el caso a FONPRENOR, mientras que la Superintendencia indicó que la competencia era de la UGPP. Extracto: [ ] Ahora, en lo concerniente a la carrera docente, si bien es claro que la misma se encuentra bajo un régimen especial, esto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, debe advertirse que la citada Ley extendió a los docentes el derecho a devengar los diferentes conceptos que como prestaciones sociales les son reconocidos a los demás funcionarios públicos, tal como se desprende del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. [ ] Está claro entonces que los docentes tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, al quedar sentado jurisprudencialmente que no están exceptuados de la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. [ ] Así las cosas, en caso de que se genere la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento de los plazos a cargo de las entidades territoriales, serán estas las responsables del pago de la sanción; si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el causante de la mora se le atribuirá la responsabilidad de su pago, con los recursos que disponga el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [ ] La misma norma establece que en caso de que los ente territoriales se demoren en los tramites de reconocimiento de la prestación y a causa de esa tardanza se genere mora en el pago de las cesantías, serán los responsables de la sanción moratoria y con ocasión de la expedición del nuevo Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 2294 de 2023, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado, disponiendo que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. [ ] Por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- no pueden administrarse al arbitrio propio de Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial toda vez que para los pagos que se realicen debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente. [ ] Bajo tal análisis encuentra la Sala que se causó una mora de 16 días en el pago de las cesantías y en el presente caso se evidenció que el incumplimiento fue por parte del FOMAG debido a la demora en poner a disposición el dinero correspondiente de las cesantías en los términos establecidos, sin observar ninguna omisión por parte del Departamento de Antioquia en su actuación correspondiente al reconocimiento de la prestación. Acorde con lo razonado, la Sala revocará la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de junio de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Octava del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia y declaró la nulidad del acto administrativo ficto. Consideró que el FOMAG sí está legitimado para responder por la sanción moratoria, ya que es el responsable del pago de las cesantías y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

En consecuencia, condenó al FOMAG a pagar a la demandante una indemnización equivalente a un día de salario por cada uno de los 16 días de mora, ajustada conforme al IPC, sin indexación adicional. También aclaró que la Fiduprevisora actúa solo como administradora del fondo y no como sujeto obligado. No se impusieron costas en segunda instancia. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Medellín, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05837 33 33 001 2023 00054 01 Demandante: Irina Luz Vásquez Pastrana Demandado: FOMAG y Departamento de Antioquia Tema: Sanción mora - Ley 1071 de 2006 Providencia: Sentencia N° 108 Decisión: Revoca providencia de primera instancia Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, en contra de la sentencia del 14 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto La señora Irina Luz Vásquez Pastrana a través de apoderado judicial elevó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de junio de 2022, que denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, al no haberse cancelado de manera oportuna, las cesantías reconocidas, junto con el pago de intereses y la condena en costas. 1.2. Hechos La parte demandante el 11 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías que fueron reconocidas a través de la Resolución 2020060126764 del 30 de noviembre de 2020, y que solo hasta el 3 de marzo de 2021 le fueron canceladas. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 3 Manifestó que el Departamento de Antioquia no expidió el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud; sumado a ello, el Ministerio de Educación –FOMAG- no canceló la prestación dentro del término de los 45 días hábiles siguientes.

Por tal motivo, consideró que le pagaron por fuera del término que otorga la Ley en consecuencia solicitó el reconocimiento de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, petición que no fue decidida por las entidades demandas, generando el acto administrativo ficto objeto de demanda. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Señaló como disposiciones infringidas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995: 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y 57 de la Ley 1955 de 2019; y 2, 13, 53 y 123 de la Constitución Política de Colombia.

Como concepto de violación sostuvo que, en virtud de la tardanza en el pago de las cesantías, fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se fijaron términos perentorios para el reconocimiento y pago de esta prestación. Hace un recuento de aquellas normas que estima fueron vulneradas por la entidad demandada, al haber pagado la prestación con posterioridad a los 70 días después de la radicación de la petición. También citó apartados jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, con lo cual solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.4.

Contestación de la demanda 1.4.1. El Departamento de Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva debido a que actúa en nombre y representación de la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por esta razón en caso de una eventual indemnización su pago será con cargo a los recursos del FOMAG.

Como excepciones propuso las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación y (iii) cobro de lo no debido. 1.4.2. La Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, indicó que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG, tiene un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 4 en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Señaló que este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - secretarías de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

También sostuvo que el llamado a responder es el ente territorial, toda vez que en virtud de la Ley 1955 de 2019, más concretamente su artículo 57, el responsable del pago de la mora derivada del reconocimiento y cancelación del auxilio de cesantías a los docentes oficiales, causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, eran los entes territoriales certificados en educación. Propuso como argumentos defensivos: Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, buena fe e improcedencia de condena en costas. 1.4.3.

La sentencia apelada En sentencia del 14 de noviembre de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia resolvió1:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 203 del CPACA.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente una vez en firme la presente decisión. (…). El Juzgado analizó las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, con dicho análisis y las pruebas aportadas al proceso, arribó a la conclusión que se presentó una mora de 16 días generada al momento de poner a disposición el dinero de las cesantías, atribuibles a la entidad pagadora, sin embargo advirtió que en el presente caso la demanda solo se dirigió al FOMAG y al Departamento de Antioquia, y esta última no se encontraba legitimada en la causa para reconocer con su propio fondo el pago de la sanción moratoria, ya que esto le correspondía a la Fiduprevisora S.A y como esta no fue incluida como demandada, decidió negar las pretensiones. 1 Expediente Digital “Archivo 018.

Sentencia de primera instancia”. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 5 1.5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante la apeló y afirmó que el Juez realizó un estudio errado del caso, ya que de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente para pagar las prestaciones a sus docentes afiliados, por lo tanto, también le correspondía en caso de incumplir sus obligaciones, reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que trata la Ley 1071 de 2006.

Señaló que según la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 y otras decisiones del Consejo de Estado, la orden de pagar la sanción moratoria iba dirigida al FOMAG por lo tanto era más que evidente su responsabilidad y por ende era el encargado de garantizar el disfrute efectivo de las cesantías, mientras que la Fiduprevisora S.A. actuaba únicamente como administradora de sus recursos, sin tener facultades para ordenar o disponer de los mismos.

Precisó, que desplazarle dicha obligación a Fiduprevisora S.A, que solo actuaba como administradora del FOMAG, contravendría a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica que deben regir las actuaciones del Estado, especialmente en materia de derechos sociales. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de 16 días de mora por la demora en poner a disposición el dinero de las cesantías, causada entre el 16 de febrero y el 3 de marzo de 2021. 1.6.

Actuación procesal de segunda instancia 1.6.1. Una vez radicado el proceso en esta Corporación se admitió el recurso en auto del 4 de febrero de 20252 y en virtud de lo previsto por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que dispuso la posibilidad de alegatos en el trámite de segunda instancia cuando se hubieren decretado pruebas y como en el presente caso no era necesario se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria de esa providencia. 1.6.2.

Las partes no allegaron ningún pronunciamiento en segunda instancia y tampoco el Ministerio Público conceptuó. 2 Expediente Digital-Carpeta 02 “Archivo. 003”. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 6 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los Juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme con el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Prelación de fallo Si bien esta Sala tiene bajo su conocimiento procesos que ingresaron a despacho para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, se advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los procesos en relación con los cuales, para su decisión definitiva, “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencias”.

En el asunto sub examine el objeto de debate versa sobre la mora en el pago de las cesantías de la señora Irina Luz Vásquez Pastrana por parte de la entidad demanda, tema respecto al cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ha fijado la jurisprudencia que viene siendo reiterada, tal como se verificará en líneas posteriores, por lo tanto, es posible resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3.

Problema jurídico Se circunscribe a establecer si la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones bajo el argumento que existía falta de legitimación en la causa por pasiva frente al FOMAG, debe ser revocada como lo solicita la parte demandante, al afirmar en la apelación que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio si se encuentra legitimado para responder por su pago y consecuentemente tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4.

Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, al advertirse que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio si se encuentra legitimado para reconocer y pagar la sanción moratoria que se cause por la demora en su actuación en el pago de las cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019 y en este caso si se configura una mora de 16 días atribuibles al FOMAG, sin que se evidencie ninguna responsabilidad respecto al Departamento de Antioquia. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 7 2.5.

Desarrollo de la tesis Para abordar el problema jurídico esta Sala de Decisión examinará los siguientes puntos: I) marco general del auxilio de cesantías para los docentes; ii) análisis de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018; iii) desarrollo del caso concreto. 2.6. Auxilio de cesantías Esta prestación social consistente en un mes de sueldo o salario por cada año de servicios fue creada por la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 y desarrollada por los Decretos 1160 de 1947 y 1045 de 1978.

A nivel territorial el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que regulan su pago en forma retroactiva. En 1996 se expidió la Ley 344, la cual reguló un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte al 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado de cualquier nivel territorial.

En la Ley 244 de 1995, se precisaron los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos referenciados, estableciendo además las sanciones por mora en su pago. Posteriormente se profirió la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, cuyo objeto, según el artículo 1º, era reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, estableciéndose allí los términos para su trámite así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

(…) Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 8 contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora, en lo concerniente a la carrera docente, si bien es claro que la misma se encuentra bajo un régimen especial, esto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, debe advertirse que la citada Ley extendió a los docentes el derecho a devengar los diferentes conceptos que como prestaciones sociales les son reconocidos a los demás funcionarios públicos, tal como se desprende del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De igual forma la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, fue clara en establecer el derecho que les asiste a los docentes a percibir el auxilio de cesantías, conforme con las reglas que en dicha disposición se establecieron en el numeral 3, así como la remisión que la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 1º hace al Decreto 1045 de 1978, que refuerza la tesis referida a que, como prestación social, debe ser reconocida a los docentes nacionales y nacionalizados.

La postura anterior se reafirmó con la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, en la que dio luz verde a la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes estatales, al afirmar que “cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

En esa misma dirección se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 20183, al señalar que a los docentes oficiales les son aplicables las normas contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 9 verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Adicional con lo anterior, es pertinente manifestar que esta sentencia de unificación, precisó que si bien el Decreto 2831 de 2005, reglamenta el procedimiento y términos para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes (categoría que comprende a las cesantías), estimó que los términos allí consagrados resultan más gravoso frente a las disposiciones de la Ley 1071 de 2006 y, como quiera que quedó establecido que los docentes oficiales ostentan igualmente la categoría de servidores públicos, son destinatarios de esta Ley que además de ser más beneficiosa, tiene mayor jerarquía normativa.

De manera posterior, en sentencia del 26 de agosto de 20195, el Consejo de Estado reiteró su precedente en el sentido de determinar que el régimen general de sanción moratoria contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es aplicable a los docentes “En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio”.

Está claro entonces que los docentes tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, al quedar sentado 4Artículos 68 y 69 CPACA. 5 CE 2. Sentencia de 26 de agosto de 2019. Expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018). MP. William Hernández Gómez. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 10 jurisprudencialmente que no están exceptuados de la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.7.

El pago de la sanción moratoria La Ley 1955 de 2019, en su artículo 57, dispuso: Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

3. CASO CONCRETO El Juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se incluyó en la demanda a la Fiduprevisora S.A, que en este caso sería la legitimada para pagar la sanción moratoria y que si bien existió la penalidad, no se podía condenar al FOMAG como responsable. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 10 La parte demandante inconforme con dicha decisión advirtió que el FOMAG si estaba legitimado para pagar la sanción moratoria de conformidad con las Leyes 1955 de 2019 y 2294 de 2023, y si se causó mora, por cuanto la petición de cesantías se realizó el 11 de noviembre de 2020, entonces la entidad debía hacer el pago a más tardar el 15 de febrero de 2021, por lo que transcurrieron 16 días de mora, entre el 16 de febrero y el 3 de marzo de 2021.

Así las cosas, del estudio del archivo electrónico “02” se tienen los siguientes documentos: -Copia de solicitud de reconocimiento de cesantías parciales bajo número de radicado ATN2020ER054191 del 11 de noviembre del 20206. -Copia de la Resolución 2020060126764 del 30 de noviembre de 2020 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTIA PARCIAL PARA COMPRA DE VIVIENDA”7, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia. -Certificado de pago generado el 23 de marzo de 2022, emitido por la Fiduprevisora S.A.8 que dan cuenta que el pago de las cesantías se puso a disposición del demandante el 4 de marzo de 2021. -Copia de la reclamación administrativa del reconocimiento de la sanción moratoria, presentada, radicada bajo el consecutivo ANT2022ER014136 del 29 de marzo de 20229.

Ahora bien, esta Sala de Decisión se pronunciará sobre los aspectos apelados por la parte demandante. 3.1. La legitimación del FOMAG en condenas por sanción mora Con el propósito de desatar el primer aspecto de la apelación, se debe partir del numeral tercero del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece: (…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 6 Expediente digital “Archivo 013” pág. 39. 7 Expediente digital “Archivo 01” pág. 27. 8 Expediente digital “Archivo 01” pág. 31. 9 Expediente digital “Archivo 01” pág.24. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 11 Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…). De acuerdo con lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente para reconocer y pagar las cesantías a sus docentes afiliados.

Con respecto a la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías, se remite la Sala al acápite 2.7 de esta providencia y allí se explicó de manera detallada que en efecto con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que: Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo Directivo de FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Negrillas fuera del texto original). La misma norma establece que en caso de que los ente territoriales se demoren en los tramites de reconocimiento de la prestación y a causa de esa tardanza se genere mora en el pago de las cesantías, serán los responsables de la sanción moratoria y 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 12 con ocasión de la expedición del nuevo Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 2294 de 2023, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado, disponiendo que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. No obstante, tal precepto no implica en modo alguno que en caso de que el FOMAG incurra en mora en la actuación que le compete, no pueda ser condenado al pago del mismo, pues lo que la norma consagra es que sus recursos solo podrán utilizarse para los efectos allí mencionados y no para el pago de indemnizaciones judiciales o administrativas, lo que significa que deberán acudir a otras fuentes de financiación y no como erradamente lo interpreta el Juzgado que no se encuentra legitimado y que el responsable de pagar la mora sea Fiduprevisora S.A. Es preciso indicar que Fiduprevisora S.A respecto del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública número 0083 de 21 de junio de 1990 actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio-FOMAG-, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal motivo la Sala aclara que los recursos administrados provienen del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que si bien es cierto son recursos públicos su disponibilidad depende y se condicionan a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional.

Por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- no pueden administrarse al arbitrio propio de Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial toda vez que para los pagos que se realicen debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

En ese orden de ideas resulta errado la forma como lo interpretó el Juzgado de primera instancia, que al no demandarse directamente a Fiduprevisora S.A, no se podía condenar al FOMAG al pago de la sanción mora y aún más que este fondo acude a los procesos judiciales representada por la fiducia como se desprende del poder aportado por la apoderada de esta parte demandada, se extrae un pantallazo de la escritura pública10: 10 Expediente digital “Archivo 007”.

Pág. 31. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 13 En este caso es más que claro que el FOMAG se encuentra legitimado en la causa para responder por la condena que se le imponga por concepto de sanción moratoria y quedó evidenciado que cuando acude a los procesos judiciales lo hace representado por la Fiduprevisora S.A, pero de ninguna forma se establece que se pagará la mora con los recursos propios de fiducia, ya que se reitera solo actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a través de un contrato mercantil.

También debe precisar la Sala que la mora que se discute en el presente evento corresponde al periodo del 2021, por lo que el FOMAG podrá pagar la sanción moratoria que eventualmente se condene, con los recursos que dispone la norma11: Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería. (Negrillas fuera del texto original). 3.2.

Del conteo de la sanción moratoria La parte demandante sostuvo que se configuró una mora por el pago tardío de las cesantías y por lo tanto se debía revocar la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se condene al FOMAG al pago de 16 días de sanción moratoria. Para resolver lo pertinente la Sala aplicará los términos previstos por la Ley 1071 de 2006 y la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del Consejo 11 “Parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 14 de Estado12, referida a la expedición del acto administrativo dentro de los términos correspondientes y la renuncia a términos de ejecutoria.

Al respecto en dicha providencia determinó: Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.

En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. En el siguiente recuadro se observa el cómputo de los días de la reclamación de las cesantías y la sanción moratoria aplicados en el sub-lite: Término legal Fecha vencimien to términos Fechas de las actuaciones de la entidad Fecha reclamación cesantías: 11/11/2020 Fecha de reconocimiento: 30/11/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 3/12/2020 Fecha de notificación: 9/12/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 18/12/2020 Fecha de ejecutoria: 9/12/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 15/02/2021 Fecha recursos en banco: 4/03/2021 Periodos de mora: entre el 16 de febrero de 2021 y el 3 de marzo de 2021.

Días de mora: 16 Acorde con las pruebas allegadas, se desprende que la solicitud o reclamación de las cesantías por la parte demandante se realizó el 11 de noviembre de 202013, según consta en el formato de reclamación adjunto y en la que se observa copia de la petición con sello de recibo de esa fecha, misma que tomó el Juzgado de primera instancia para realizar el conteo y no fue tachada de falsa por ninguna de las partes, advirtiéndose además que el Departamento de Antioquia con el escrito de contestación aportó igual documento.

Ahora bien, si se cuentan 15 días hábiles para resolver la solicitud y expedir el acto administrativo, los mismos vencían el 3 de diciembre de 2020 y este se expidió el 30 de noviembre de 2020, dentro del término legal, ejecutoriado el 9 de diciembre de 2020 por renuncia expresa de la docente a los términos. En virtud de lo anterior, advierte la Sala que si el acto administrativo quedó ejecutoriado el 9 de diciembre de 2020, al día siguiente (10 de diciembre de 2020) 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Sentencia de 18 de julio de 2018. 13 Expediente digital “Archivo 013” pág. 39. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 15 empezó a contar el término de 45 días que tenía el FOMAG para poner a disposición el dinero de las cesantías según lo establece el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que dispone “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.

Por ende, tenía hasta el 15 de febrero de 2021, para pagar las cesantías parciales, lo cual tuvo lugar el 4 de marzo de 2021, de forma tardía, lo que indica que el FOMAG incumplió el plazo que le otorga la ley para poner a disposición los recursos al docente. Bajo tal análisis encuentra la Sala que se causó una mora de 16 días en el pago de las cesantías y en el presente caso se evidenció que el incumplimiento fue por parte del FOMAG debido a la demora en poner a disposición el dinero correspondiente de las cesantías en los términos establecidos, sin observar ninguna omisión por parte del Departamento de Antioquia en su actuación correspondiente al reconocimiento de la prestación. Acorde con lo razonado, la Sala revocará la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de junio de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria.

Como restablecimiento del derecho, se condenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a pagar a favor de la demandante Irina Luz Vásquez Pastrana, una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retraso ante el pago inoportuno de las cesantías parciales por el periodo de tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 2021 y el 3 de marzo de la misma anualidad (16 días de mora), los cuales se liquidarán y cancelarán por la entidad tomando como base el salario devengado por la parte demandante durante el año 2021, conforme con las cesantías parciales que le fueron reconocidas en la Resolución 2020060126764 del 30 de noviembre de 2020.

La suma total generada por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el Índice de Precios al Consumidor conforme con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 desde el día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses en la forma señalada en el último inciso del artículo 195 de la citada ley. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 16 La suma reconocida como sanción por mora no será indexada, en consonancia con lo sostenido el Consejo de Estado- providencia del 26 de agosto de 2019- en la que indica que la indemnización moratoria es una penalidad consecuente del incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no está sujeta a una indexación monetaria, lo que no obsta para que el valor total generado en la mora, se ajuste en su valor desde le fecha que cesó dicha hasta la ejecutoria de la sentencia14, como ya se ordenara en el presente caso.

4. CONDENA EN COSTAS En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, norma que dispone que su liquidación y ejecución se regirán bajo las normas del CGP. Por su parte el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señaló que solo habrá lugar a la condena en costas, siempre que en el expediente aparezca probado que se causaron.

La Ley 2080 de 2021 en el artículo 47 adicionó un inciso al artículo 188 de CPACA, a partir de lo que el Consejo de Estado15 ha sostenido que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En ese orden de ideas, se impone la aplicación de un criterio objetivo-valorativo a fin de establecer si los sujetos procesales obraron bajo la convicción que tenían sustento legal, jurisprudencial y probatorio, para presentar la demanda a fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Bajo tales parámetros, la Sala no condenará en costas de segunda instancia (gastos procesales y agencias en derecho) ya que del examen del expediente se colige que la parte apelante no actuó con evidente falta de sustento legal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 14 CE 2.

Sentencia de 26 de agosto de 2019. Expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018). MP. William Hernández Gómez 15 CE, 2A. 21 Mar 2024, e25000-23-42-000-2018-02542-01 (1218-2023) R. Suárez. 05837 33 33 001 2023 00054 01 Sentencia 17 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 29 de junio de 2022, por medio del cual la entidad demandada FOMAG negó el reconocimiento de la sanción moratoria en favor de la demandante.

TERCERO: CONDENAR como restablecimiento del derecho, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a pagar a favor de la demandante Irina Luz Vásquez Pastrana, una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retraso ante el pago inoportuno de las cesantías parciales por el periodo de tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 2021 y el 3 de marzo de 2021 (16 días de mora), los cuales se liquidarán y cancelarán por la entidad tomando como base el salario devengado por la parte demandante durante el año 2021, conforme con las cesantías parciales que le fueron reconocidas en la Resolución 2020060126764 del 30 de noviembre de 2020, en los términos establecidos en la parte motiva.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo de su competencia, una vez ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmada electrónicamente) LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Magistrada (Firmada electrónicamente) JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Magistrado (Firmada electrónicamente) ANGY PLATA ÁLVAREZ Magistrada