República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Medio de Control: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Demandante: COOPERATIVA TOLIMENSE DE TRANSPORTADORES DE EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE-MINISTERIO DE DEFENSA-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO- DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN-SETP DE IBAGUÉ SAS e INFOTIC SA Procede la Sala a dictar sentencia anticipada por solicitud de las partes intervinientes, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS promovido por EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA, en contra del MINISTERIO DE TRANSPORTE – MINISTERIO DE TRANSPORTE, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO- SETP DE IBAGUÉ SAS e INFOTIC S.A.
ANTECEDENTES La empresa Cooperativa Tolimense de Transportadores Expreso Ibagué Limitada, en ejercicio del medio de control de PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS consagrado en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Ordenar a la Nación-Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda, SETP S.A.S y la firma INFOTIC S.A se abstenga de suscribir el acta de inicio de ejecución del Convenio 055 del 28 de junio de 2023 y, en el caso de haberse suscrito, ordenar suspender de manera inmediata la ejecución. Ordenar a las demandadas que terminen y liquiden de común acuerdo y de manera inmediata el convenio 055 del 28 de junio de 2023; en el evento que no se logre, ordenar a las entidades públicas demandadas que, a través del medio de control de controversias contractuales, proceda a demandar la nulidad absoluta del referido convenio.
Declarar que la empresa INFOTIC S.A no cumple las condiciones y requisitos para suscribir convenios. Condenar en costas a la parte demandada. El anterior petitum fue cimentado, entre otros, en los siguientes:
HECHOS Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 2 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Que el 15 de junio de 2023 la Junta Directiva del Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué “SETP S.A.S” autorizó mediante Acta No 11 al Gerente del SEPT para suscribir los actos y contratos conforme a los requisitos legales con el siguiente objeto contractual “Realizar el diseño, implementación, integración puesta en marcha, operación y mantenimiento del sistema de información al usuario, de recaudo y control de flota (SITREC) del sistema estratégico de transporte público de Ibagué” Que el 22 de junio de 2023 se expidió resolución de gerencia 047 en la cual se justifica contratación directa en el sistema de transporte público de Ibagué y, en su artículo segundo, resuelve adelantar la suscripción del convenio interadministrativo con KAPITAL COM SAS y no con la firma beneficiaria INFOCTIC SAS.
Que el 23 de junio de 2023, el Gerente General del SETP IBAGUÉ SAS expidió un certificado de idoneidad de INFOTIC S.A. como sustento para la suscripción del convenio interadministrativo y habilita a INFOTIC S.A. para la suscripción del citado acto contractual. Que el 28 de junio de 2023, entre SETP SAS DE IBAGUÉ y la firma INFOTIC SA., suscribieron “Convenio Interadministrativo 001” (Sin haberse publicado previamente documentos en la plataforma SECOP I), cuyo objeto es el “diseño, implementación y puesta en marcha, operación, y mantenimiento del sistema de información al usuario, de recaudo, control de flota y monitoreo a abordo (SITREC) del sistema estratégico de transporte público de ibagué-SETP de Ibagué”, número modificado mediante la Resolución número 051 del día 30 de junio de 2023, identificado en adelante como el Convenio número 055 del 28 de junio de 2023.
Que el 4 de agosto de 2023, las partes del convenio interadministrativo 055-2023, suscribieron Acta de Acuerdo para suspender el inicio de la ejecución del convenio por el término de cuatro 4 meses. Que mediante Resolución de Gerencia número 061, calendada el 2 de agosto de 2023 “Por medio de la cual se aclara y corrige un error formal en el artículo segundo de la Resolución de Gerencia No. 047 del 22 de junio de 2023”, el Gerente del SETP DE IBAGUÉ S.A.S. aclara que la entidad con la cual se adelantará la suscripción del Convenio Interadministrativo es INFOTIC SA y no KAPITAL COM SAS.
Que el día 23 de agosto de 2023, el apoderado de la parte demandante radicó ante las entidades demandadas el escrito mediante el cual solicitó la adopción de las medidas necesarias tendientes a la protección de los derechos e intereses colectivos, con ocasión de la celebración irregular e ilegal del Convenio Interadministrativo 055 de 2023, suscrito entre SETP S.A.S DE IBAGUÉ y la firma INFOTIC S.A., solicitud que se fundamentó en los artículos 144 y 161-4 de la Ley 1437 de 2011, como requisito de procedibilidad para la formulación de demanda jurisdiccional a través del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MINISTERIO DE TRANSPORTE Se opuso a las pretensiones propuestas por el actor popular, al considerar que carecen de fundamento jurídico, factico y probatorio, al considerar que la demandante no Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 3 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 demuestra la pretendida vulneración de los Derecho colectivos (SAMAI – índice 00020- 00040).
Manifiesta que el Ministerio de Transporte es una entidad programadora y formuladora de proyectos en los modos de transporte, entre otras actividades, como lo establece el Decreto 087 de 2011, pero no tiene la condición jurídico administrativa ejecutoria, por lo que no le es posible asumir responsabilidad en el presente Medio de Control, al no existir relación directa que vincule a ese Ministerio, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica..
Aclara que, en el documento CONPES 4017 de 2020 y en el convenio de cofinanciación suscrito entre la Nación y el municipio de Ibagué, el Ministerio de Transporte adelanta verificación del cumplimiento de los gastos para la implantación del SETP y, para la ciudad de Ibagué el SETP IBAGUÉ SAS, en el que se destaca que en los estatutos de la empresa se incluye la celebración de contratos necesarios para la ejecución de recursos, por lo tanto, las condiciones que definan el proceso de modalidad de contratación del componente SITREC del SETP DE IBAGUÉ son de facultad de ente gestor.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de transporte, inexistencia de vulneración o amenaza de Derechos Colectivos, insuficiencia probatoria-carga probatoria en cabeza del accionante” MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO A través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que no se pronuncia sobre la veracidad de los hechos del proceso, ya que la entidad es ajena a las mismas y solicita se desvincule al Ministerio de Hacienda y Crédito Público o que se nieguen las pretensiones de la demanda (SAMAI – índice 00022-00024).
Resaltó que la entidad carece de competencia legal que le permita suscribir el acta de ejecución del convenio 055 del 28 de junio de 2023, precisando que, aunque en la Junta Directiva del SETP IBAGUÉ SAS hay un representante del Ministerio de Hacienda, el mismo carece de facultades relacionadas con la implementación de procesos y, en el caso de problemas de ejecución de contratos, los competentes para la toma de decisiones pertinentes y legalmente viables son el gestor y el representante legal.
Con base a lo anterior señala que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha vulnerado los derechos colectivos invocados al no intervenir en las actividades objeto de la demanda ya que no tiene competencia para realizarlas. Reitera que los miembros de la junta directiva de una sociedad no son coadministradores, por ello la Junta Directiva del SETP autoriza al Gerente a suscribir actos o contratos acorde al artículo 44 de los estatutos del SETP, sin que se le atribuya a la Juntas las mismas condiciones, resaltado que el SETP SAS es una persona jurídica que goza de autonomía administrativa, jurídica y presupuestal, por lo cual, la empresa tiene la capacidad jurídica para gestionar y resolver asuntos propios de su objeto social.
Por último, manifiesta que en el presente asunto se configuro un hecho superado, al darse por liquidado por mutuo acuerdo el convenio 055 del 28 de junio de 2023, bajo el acta suscrita el 2 de febrero de 2024, resultando claro que la presente acción ha perdido su razón de ser. Propuso como excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva” Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 4 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 MINISTERIO DE DEFENSA A través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, teniendo en cuenta que en los hechos en los que se fundamental el medio de control no participa el Ministerio de Defensa, advirtiendo que se evidencia falta de legitimación en la causa por pasiva al demostrar que en la presente acción no intervine miembro alguno de la cartera de Defensa.
Por lo anterior solicita se le desvincule al no intervenir ni por acción ni por omisión en los hechos que dieron origen al presente proceso (SAMAI – índice 00039). DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN A través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el Departamento Nacional de Planeación no tiene la capacidad jurídica para responder en cuanto a los hechos de la demanda (SAMAI – índice 00047).
Resalta que el DPN participó en la Junta Directiva Extraordinaria SETP Ibagué, que autorizó al Gerente para suscribir contratos conforme a los requisitos legales, por lo que el DPN no es competente para adoptar decisiones sobre la contratación, pues los llamados a adoptar dichas decisiones son el gestor y su representante y son ellos los idóneos para terminar o rescindir los contratos celebrados.
Indica que no existe prueba alguna que indique que el DPN haya violado los derechos o intereses colectivos de los ciudadanos dentro del presente asunto y no se demuestra cual es el hecho imputable, pues no suscribió el convenio 055 del 28 de junio de 2023, agregando que la parte actora no expuso el nexo causal entre la conducta imputable al Departamento Nacional de Planeación a título de omisión o acción, por lo cual, con este proceso no puede cambiar los distintos ámbitos de competencia. Propuso como excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva” SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE IBAGUÉ-SETP SAS La entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que ni los hechos, ni las normas que invoca son fundamento de las declaraciones que solicita (SAMAI – índice 00048).
Aduce que INFOTIC S.A es una entidad pública adscrita al orden descentralizado por servicios, que adquiere la calidad de entidad pública y por lo tanto podrá ejercer la facultad mencionada en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998; Por esa razón considera que el demandante erró al interpretar que, por ser una empresa de economía mixta, no es una entidad pública, conforme lo expuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, refiriendo que la misma norma establece que, cuando los aportes públicos sean del 90% su régimen administrativo será igual al de las empresas industriales del Estado, las sociedad de economía mixta son propiamente entidades públicas, por lo tanto INFOTIC S.A es competente para suscribir convenios interadministrativos con otras entidades públicas.
Refiere que el Gestor cuenta con la facultad legal para delegar en un único agente, los Sistemas de Recaudo Centralizado, Control y Gestión de Flota y de Información al Usuario SITREC, avalado por los estudios elaborados por el Findeter, siendo así no se afecta la naturaleza del Convenio Interadministrativo suscrito, pues ello constituye un juicio de reproche a la libertad de configuración que tiene el legislador para determinar la implantación del SETP en Colombia.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 5 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Refuta la aseveración del demandante cuando señala que el Gestor adjudicó el Sistema de Recaudo Centralizado a través de Convenio Interadministrativo con INFOTIC, violando lo estipulado en el inciso 6 del artículo 117 de la Ley 1955 de 2019, destacando que la accionante hace una indebida interpretación de la Ley, pues tal artículo condiciona la participación de los operadores de transporte solamente cuando constituyan un único agente recaudador y el mismo debe acreditarse por medio de la persona jurídica que conformen los operadores, la cual deberá estar inscrito en Cámara y Comercio como operador de recaudo, aclarando que, a la fecha, los operadores de transporte no han constituido persona jurídica, dilatando la implementación del Sistema Estratégico de Transportes, para mantener el sistema Colectivo que no tiene control de vigilancia para la prestación de servicio.
Sobre la demora en la publicación de los documentos contractuales en la plataforma SECOP I indicó que ello no generó Nulidad Contractual alguna y tampoco se traduce en inoponibilidad, teniendo en cuenta que la modalidad de contratación para los convenios interadministrativos es la directa, en la cual, la entidad obligada tuvo pleno conocimiento de los efectos obligatorios desde la suscripción del acto contractual.
Propuso como excepción “ausencia de peligro y/o daños a los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público” INFOTIC S. A Se pronunció respecto de las pretensiones, manifestando que son improcedentes, por no haber motivo legal y por decisión de las partes el día 02 de febrero de 2024 mediante acta anticipada y liquidación bilateral de común acuerdo, terminó y liquido el convenio No 055 de 2023, suscrito entre el SETP IBAGUÉ SAS e INFOTIC SA, bajo la figura de mutuo disenso consagrado en los artículos 13,32 y 40 de la Ley 80 de 1993, resaltando que, en la presente demanda se configura una carencia actual de objeto, por el acaecimiento de una situación sobreviniente que, aunque no este configurada en el ordenamiento jurídico, procede para evitar el desgaste innecesario de la Administración de Justicia (SAMAI – índice 00049).
Igualmente, respecto al convenio No 055 de 2023 celebrado entre SETP IBAGUÉ SAS e INFOTIC S.A, fija su posición, aduciendo que en la celebración del convenio concurrieron dos entidades estatales, conformando sin ninguna duda un Convenio Interadministrativo en la que concurren personas de derecho público, considerando que las empresas mixtas como INFOTIC no pierden el carácter de expresión organizacional de la actividad estatal es decir la función administrativa.
En cuanto a la inclusión de aspecto patrimoniales en los convenios interadministrativos, indica que existe la posibilidad de incluir la remuneración o el reconocimiento y/o compensación de gastos, aclarando que INFOTIC tiene facultades para celebrar o ejecutar contratos como lo establece el Certificado de Existencia y Representación Legal, sin que la situación de control que menciona la demandante genere ausencia o limitación de la capacidad para obligarse.
TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 29 de enero de 2024, por reunir los requisitos legales, se admitió demanda del medio de control de Protección de Derechos e Intereses Colectivos, instaurado por Expreso Ibagué Limitada, contra Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección Nacional de Planeación, SETP Ibagué SAS e INFOTIC SA.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 6 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 En la misma providencia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público respectivamente para que se pronunciaran, oportunidad en que las partes contestaron en los términos. En auto del 24 de junio de 2024, se procedió a fijar fecha de audiencia especial de pacto de cumplimiento el martes 25 de junio de 2024 a las 10:00 am.
El 25 de junio de 2024, se realizó audiencia espacial de pacto de cumplimiento de manera virtual en el que las partes demandadas atendiendo a las directrices dadas por los respectivos comités de conciliación no formularon acuerdo de pacto de cumplimiento; no obstante, en la misma diligencia las partes, con la anuencia del juez, solicitaron que se dictara sentencia anticipada atendiendo a que las circunstancias fácticas que dan origen al presente medio de control desaparecieron.
En consecuencia, de lo anterior, se procede en este estado a dictar sentencia anticipada atendiendo a la solicitud de las partes efectuada en la audiencia de pacto de cumplimiento conforme a los artículos 182A del CPACA y 278 CGP, previo examen de las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para pronunciarse frente al presente medio de control, en primera instancia, por tratarse de un asunto relativo a la protección de derechos e intereses colectivos contra una autoridad del orden nacional, de acuerdo con el artículo 152 numeral 14 del CPACA.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si efectivamente en el presente asunto, tal como lo solicitan los apoderados de las partes involucradas, se configura hecho superado y, en consecuencia, debe darse por terminada la presente acción. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, en el presenta acción, se cumplen los presupuestos en los se condiciona el hecho superado, teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte demandante desapareció y, en consecuencia, se declarará a través de la presente sentencia anticipada la carencia actual de objeto por hechos superado.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO El artículo 2°, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares, ahora medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos en la Ley 1437 de 2011, se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Al tenor del artículo 9° Ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares, que violen o amenacen trasgredir los derechos e intereses colectivos. Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 7 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 De acuerdo con lo anterior, los requisitos de procedencia de la acción popular son los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada. b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. c) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA. El derecho colectivo a la moralidad administrativa se encuentra consagrado en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, aun cuando el ordenamiento jurídico no estableció un concepto formal que describiera qué es o en qué consiste dicho derecho. Por tal motivo, ha sido tarea de los órganos de cierre, tanto constitucional como de lo contencioso administrativo, establecer a través de su jurisprudencia un concepto que se acerque a la voluntad del legislador al momento de concebir a la moralidad administrativa como derecho e interés de la colectividad.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado realizó un análisis detallado del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos, concluyendo entro otros aspectos, lo siguiente: “(…)Toda la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente trascrita ha sido coherente en el propósito por aproximarse al concepto de moralidad administrativa como derecho colectivo y cada una ha efectuado sus aportes en aras de que tanto el que acude a la acción popular para la protección de este derecho colectivo, como el juez que la decide, cuenten con elementos que son necesarios y pertinentes a efectos de instaurar una acción procedente, el uno, y abordar el análisis de la vulneración aludida, el otro, ambos dentro de un contexto enmarcado en ciertos presupuestos que permiten, además de otorgar una uniformidad en la concepción de este derecho, dar seguridad jurídica a las decisiones.
En este sentido y dada la textura abierta de la consagración constitucional y legal es claro que no se puede pretender una definición exacta de moralidad administrativa, pues ello además de ser una labor compleja en cuanto tendría que abarcar de manera rigurosa los supuestos de conducta humana atentatorios de este derecho, con el peligro de que escape a esa definición alguno en especial, es difícil conceptualizar jurídicamente un aspecto del comportamiento humano que es guiado por un entorno axiológico tan amplio, como tan amplio es el concepto de “moral”.
Sin embargo, esta construcción conceptual elaborada en gran parte y de manera analítica, detallada y coherente, permite hablar del derecho colectivo a la moralidad administrativa desde las siguientes temáticas, las cuales se presentan con el ánimo de efectuar una consolidación conceptual y de esta manera cumplir con el propósito del mecanismo excepcional de revisión. La aproximación a la conceptualización del derecho colectivo en estudio está en consonancia con la preocupación de que la determinación de su transgresión no puede depender de la idea subjetiva de quien califica la actuación, en la medida en que se está frente a un concepto jurídico indeterminado.
En efecto, sobre el papel del juez al analizar el concepto de moralidad administrativa, es importante que la determinación de su vulneración, o no, no dependa de la Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 8 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 concepción subjetiva de quien deba decidir, sino que debe estar relacionada con la intención o propósito que influye el acto frente a la finalidad de la ley.
En esa dirección y para la comprensión del motivo del actuar del funcionario, sirven como parámetros la desviación de poder; el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa; la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal; la conducta antijurídica o dolosa, en el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función. Se trata entonces de una concepción finalista de la función administrativa, siempre reglada y de la que siempre se espera esté al servicio del interés general y para el cumplimiento de los fines del Estado.
Tales temas son: 2.1. La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general. Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública.
Y es colectivo, porque en un Estado Social de Derecho administración y administrados, es decir, la comunidad en general tiene derecho a que los servidores que cumplen la función administrativa realmente lo hagan guiados por el principio de moralidad, que se repite, es conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, con total honestidad y transparencia. Así las cosas, el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones. 2.2.
Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.
(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.
Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.
Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 9 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.
Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía. En decisiones posteriores se señaló que que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas.
Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada. La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.
Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.
Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 10 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.
Imputación y carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.
En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.
La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.
Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 11 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo.” De igual manera, la Sección Tercera de esta corporación ha establecido cuales son los supuestos o elementos que deben concurrir para la configuración de la vulneración del derecho colectivo bajo estudio y que deben ser examinados por el fallador al momento de tomar la decisión que resuelva de fondo el caso concreto, los cuales, se pueden resumir de la siguiente manera1: - Afectación de bienes jurídicos, tales como: la buena fe, honestidad, ética, interés general, entre otros; con el firme objetivo de evitar siempre vicios de corrupción. Dicha afectación se puede configurar sea por acción o por omisión por parte de los funcionarios públicos o por particulares a los cuales se les haya encomendado el ejercicio de funciones públicas. - Se debe analizar tanto el fuero interno de los funcionarios públicos, es decir, la intención de realizar la conducta reprochada, así como el aspecto externo relativo al comportamiento honesto que la sociedad espera con relación a la administración del erario público. - Se debe tener en cuenta si se desconoce el principio de legalidad, esto es, si el funcionario o servidor público incumple la Constitución y las Leyes, y desatiende las funciones que le son encomendadas en virtud de las mismas. - Finalmente, se debe examinar si existe desviación en el cumplimiento del interés general que conlleve al favorecimiento del propio funcionario o servidor público o de un tercero. CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO – HECHO SUPERADO Es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivó la solicitud de la acción ha cesado, o se ha extinguido, por lo que el pronunciamiento del juez frente a las pretensiones de esta se vuelve innecesario, ya que no tendría efecto alguno. La carencia actual de objeto se da cuando, (i) se configura un daño consumado, es decir cuando ha ocurrido la vulneración al derecho fundamental que se pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela (ii) acaecimiento de una situación sobreviniente, hace referencia a cualquier circunstancia que el juez considere relativa a lo solicitado en la demanda de tutela, respecto de una variación en los hechos que originaron la acción, que impliquen la perdida de interés del accionante en cuanto a sus pretensiones y que estas no se puedan satisfacer y (iii) existencia un hecho superado, que se configura cuando, hay una variación de los hechos de la demanda, que suponga la satisfacción de las pretensiones y haya obedecido una conducta de la parte demandada.2 La Sala Plena del Consejo de Estado analizó la carencia actual de objeto en la acción popular, refiriendo que: 1Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011), Radicación Numero: 25000-23-26-000-2005-01330-01(Ap}, Actor: Fernando García Herreros Castañeda, Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Contraloría General de la Republica. 2 Ver sentencias T-010 del 27 de enero de 2023 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y SU-109 del 24 de marzo de 2022.
M.P Paola Andrea Meneses Mosquera, entre otras. Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 12 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 “Es por lo anterior, que la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos”3 CASO CONCRETO En el sublite se suscribió convenio interadministrativo No 055 del 28 de junio de 2023, entre el Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué SETP IBAGUÉ S.A.S e INFOTIC S.A.S, con la finalidad de realizar “diseño, implementación y puesta en marcha, operación y mantenimiento del sistema de información al usuario, de recaudo, control de flota y monitoreo a bordo (SITREC) del sistema estratégico de transporte público de Ibagué SETP de Ibagué”.
La demandante Expreso Ibagué Limitada refiere que, el derecho a la moralidad administrativa, la libre competencia económica y la defensa del patrimonio público han sido vulnerados de manera grave, con la actuación contractual desarrollada por SEPT IBAGUÉ S.A, al desconocerse los deberes de prevención del daño antijurídico y los principios que rigen la función administrativa, teniendo en cuenta que el Ente Gestor desconoció la prelación que otorga el artículo 117 de la Ley 1955 de 2019.
En el transcurso del debate procesal se encuentra que el referido Convenio 055 del 28 de junio de 2023, que motivó esta acción por presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se dio por terminado y liquidado mediante acta administrativa de terminación anticipada y liquidación de mutuo acuerdo con fecha del 2 de febrero de 2024.
En este orden de ideas, analizadas las pretensiones de la demanda junto con el material probatorio allegado por las partes, para esta colegiatura se configuró una carencia actual del objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que los motivos que llevaron a la interposición del presente medio de control desaparecieron, al evidenciarse que el Convenio 055 del 28 de junio de 2023 objeto del presente medio de control se liquidó por mutuo acuerdo cuyas condiciones se muestran a continuación:. 3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: Stella Conto Díaz del Catillo, cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación Numero: 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 13 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 14 Demandante: EXPRESO IBAGUÉ LIMITADA Demandado: MINTRANSPORTE-MINHACIENDA-DPPN-SETP SA-INFOTIC SAS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00350-00 Aclara esta colegiatura que, si bien es cierto, tal como se estipulo con anterioridad, a través de sentencia de unificación el Consejo de Estado fijó como directriz que el hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos, también lo es que, en el sublite, la sala estima que no es necesario realizar un análisis detallado de afectación alguna de los derechos colectivos invocados, atendiendo a que con la terminación del Convenio 055 del 28 de junio de 2023, se termina la posibilidad de existencia de un detrimento al patrimonio y/o de una eventual vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, teniendo en cuenta que se ejecutó un cero (0)% del contrato, liquidándose en cero igualmente el balance financiero del mismo, por lo tanto, se concluye que no se vieron afectados los derechos colectivos pretendidos proteger por el accionante.
Por último, la sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, atendiendo a que la presente decisión se dicta de manera anticipada, por solicitud tanto de la parte demandante como de la totalidad de los sujetos procesales que conforman la parte pasiva, y que igualmente fue avalado por el agente del Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR que en el presente asunto existe un hecho superado frente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ENVIAR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, déjense las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA