Sincelejo, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia dentro del presente asunto, adelantado por GERMÁN ORDOÑEZ PLATA en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones GERMÁN ORDOÑEZ PLATA, mediante apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-0361 2020, mediante la cual, se le retira del cargo de Director Seccional de Fiscalías.
Se declare de forma subsidiaria la nulidad de las Resoluciones Nos. 0-0361 2020 y 00412 del 17 de marzo de 2020. Como consecuencia de la anterior, solicita el demandante se ordene su reintegro a la entidad demandada al empleo de “Director Seccional de Fiscalía” en Sucre, o a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba en el momento en que fue retirado del servicio.
Que se ordene a su favor o de quien represente sus derechos, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, subsidios, bonificaciones, auxilio de cesantía, intereses, dotaciones, factores salariales y aportes a la seguridad social, que se causen entre la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, hasta aquella en que fuere efectivamente reintegrado.
Que se declare que no existió solución de continuidad en la relación de empleo público, en todo el tiempo que transcurra separado del servicio. Que se ordene a la demandada, el pago de los intereses, ajustes de valor y demás aspectos concernientes al cumplimiento del fallo conforme al CPACA. 2.2. Hechos El demandante, GERMAN ORDOÑEZ PLATA, se vinculó laboralmente con la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Especializado, mediante nombramiento del 2 de enero de 2006.
Posteriormente fue nombrado Director Seccional de Fiscalía en San Gil, Magdalena, Amazonas, Putumayo y Sucre. Afirma el demandante que tiene una hoja de vida inmejorable, con experiencia de más de 13 años en el ejercicio del cargo y múltiples estudios de formación profesional (especializaciones, cursos, seminarios, etc.), sin que sobre su incomparable idoneidad profesional jamás se haya realizado tacha o cuestionamiento alguno. El 31 de enero de 2020, el demandante recibe una llamada telefónica realizada por el profesional experto de la Subdirección de Talento Humano, Dr. Germán Ricardo Castellanos Mayorga, quien le insiste en la presentación de la renuncia “inmediata” al cargo de Director de Seccional.
A partir de la posesión del nuevo Fiscal General de la Nación, Dr. Francisco Barbosa Delgado, el 13 de febrero de 2020 se inició un retiro masivo de personal que venía de tiempo atrás prestando sus servicios en la Fiscalía, lo que se verificó mediante “solicitudes” de renuncias, traslados y declaratorias de insubsistencias de funcionarios.
Al aquí demandante le fue trasmitida la solicitud de renuncia al cargo por parte de la Dra. Claudia Carrasquilla, Delegada para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía, a través del chat grupal de WhatsApp, utilizado internamente para comunicarse con los directores seccionales, esto por instrucciones recibidas de la directora ejecutiva, según advertía el mismo chat.
No obstante, el demandante se rehúsa a formular una renuncia no “espontanea”, por lo que, el mismo Fiscal General procede a declararlo insubsistente mediante la Resolución No.0-0361 2020 (comunicada el día 11 de marzo), sin causa “objetiva”. El acto de retiro fue expedido omitiendo considerar la circunstancia de “protección constitucional especial” del actor, que tiene como causa el tratarse de un “adulto mayor”.
Luego de la desvinculación, el Fiscal General de la Nación, Dr. Francisco Barbosa Delgado, resuelve mantener por más de ocho (8) días acéfalo el empleo de Director Seccional, esto es, hasta el 19 de marzo de 2020, cuando se decide “encargar” (Resolución No. 0000651) a la Dra. Yenny Emith Castellanos Lozano, Asesor 111 (ID 29017). Solo dos meses después del encargo, el mismo Fiscal General de la Nación nombra en propiedad como reemplazo a Fernando Alfonso Salgado Juris, quien se posesiona en el cargo el 4 de junio de 2020 (Resolución No. 0598), persona que no goza de la experiencia relacionada para desempeñar el cargo de Director Seccional de Fiscalía, ni mucho menos, contaba con los amplios estudios y trayectoria del demandante.
La decisión de desvinculación laboral dice el demandante, incurre en desviación de poder (nunca persiguió el mejoramiento del servicio), falsa motivación e infracción a la Ley, por ello está incursa en nulidad. El demandante, trabajó sin interrupción con la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de enero 2006 hasta 11 de marzo de 2020, último cargo ocupado Director Seccional de Fiscalía Sucre y tuvo como última asignación básica mensual la suma de $15.150.819.oo, sin incluir factores salariales (prima técnica). 2.3.
Concepto de violación. Como normas violadas, cita las siguientes: CONSTITUCIONALES: Artículos 2, 6, 25, 26, 29, 40 (Núm.7), 53, 83,121,122 y 209 de la C.P. LEGALES: Arts. 1, 3, 5 y 6 de la Ley 1251 de 2008; art. 44 del CPACA; art. 2.2.2.3.7. del Decreto 1083 de 2005; arts. 97 y 114 del Decreto 020 de 2014; art. 2.1.3 del Decreto 17 de 2014 y art. 26 del Decreto 2400 de 1968.
En el concepto de violación aduce el demandante, que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, pues, no se buscó el mejoramiento del servicio y por el contrario, se decidió prescindir de un funcionario altamente calificado; además, por su condición de adulto mayor (63 años), tiene el estatus de “sujeto de especial protección constitucional”; conserva la situación de pre pensionado y ante el grave “contexto actual” generado por la pandemia, se posiciona a todos los empleados y funcionarios en situación precaria de vulnerabilidad o indefensión. Señala, que a partir de la designación del Fiscal General, en enero 30 de 2020, se generó un retiro masivo de personal; las desvinculaciones se realizaron mediante solitudes de “renuncias” o declaratorias de insubsistencias.
Alude a la activación de un arbitrario “protocolo” para exigir renuncias, con la finalidad distinta al buen servicio, consistente en "conformar" "su" "equipo"; se evidencia así, que no se trató de renuncia como acto espontáneo y libre. Manifiesta que hubo nombramiento y retiro a “dedo” de personal Directivo: el mismo Fiscal (e), Dr. Fabio Espitia, en el lapso corrido entre la designación y posesión del nuevo Fiscal General, realizó movimientos de personal no solo con solicitudes de renuncias, sino también efectuó nombramientos, entre otros, el de la Dra. Marcela María Yépez Gómez (esposa del Contralor General, Carlos Felipe Córdoba Larrarte), quien es nombrada como Directora Ejecutiva de la Fiscalía en febrero 6 de 2020, al parecer motivado por la implementación del mismo “protocolo”, en búsqueda de reemplazar -sin razón- a funcionarios antiguos con “amigos” del nuevo Fiscal, sin que el mérito o antigüedad comprobada fuesen elementos a considerar.
Se refiere a una exigencia de renuncia “sin motivación” y por medio de un chat de WhatsApp; solicitud violatoria de los derechos fundamentales, ya que se impedía expresar razones de la motivación o fundamento real de la renuncia. Indica, que hay un desconocimiento de la mejor hoja de vida, pues, dos meses después de la declaratoria de insubsistencia, se nombra en propiedad como reemplazo al Dr. Salgado Juris, quien no contaba con la preparación, ni experiencia especifica de más de trece años como Director Seccional de Fiscalía, tampoco la amplia preparación académica y la formación profesional del demandante.
Enfatiza en la inexistencia del requisito de “experiencia relacionada”, ya que en su reemplazo fue designado en propiedad el Dr. Fernando Salgado Juris, quien carecía de ese requisito para ocupar el empleo de Director Seccional. Arguye, que hay emisión improvisada del acto de insubsistencia, en razón a que, la Fiscalía al momento de declarar insubsistente su nombramiento, lo hizo en apariencia con la intención de “implementar de manera adecuada las nuevas directrices”, pero, dicha razones se oponen a la realidad, por cuanto, primero se dejó a la Dirección Seccional acéfala por ocho días y luego, él es reemplazado a través de la figura temporal y precaria del “encargo” el 19 de marzo de 2020 (Resolución No.0000651), con una funcionaria de planta que solo estuvo algo más de dos (2) meses ocupando transitoriamente el empleo y solo hasta el 4 de junio se produce la “escogencia” y posesión final del nuevo Director en propiedad.
En otras palabras, el indicio de dejar vacante el empleo por ocho (8) días y el “encargo” subsiguiente, evidencian que la Fiscalía actuó de manera improvisada, sin evaluar previamente los efectos de la decisión de retirar de los servicios al demandante y ni siquiera tener definido quién era esa imaginaria persona titular de una hoja de vida superior a la del actor, con la cual se disponía reemplazarlo para “mejorar” el servicio y de paso generarle “confianza” al nuevo Fiscal General.
Sostiene que hay infracción del principio de legalidad y que en ninguna parte del ordenamiento jurídico está prevista la utilización de una figura jurídica de retiro de funcionarios (insubsistencia), donde se habilite al nominador a que con antelación activara un atípico “protocolo” o procedimiento administrativo de facto y a continuación se intentara provocar la renuncia “sin motivación”; y como último paso, de no dar resultado ese “protocolo”, se apelara a la declaratoria de insubsistencia fulminante, bajo el supuesto previo de existir negación de elaborar y presentar la dimisión forzada.
Hay escasez de competencia para emitir la determinación administrativa como producto final de un “procedimiento” innominado y aplicando (inexistentes) poderes “implícitos” sin razonabilidad alguna. Dice, que pese a la condición de “sujeto de especial protección constitucional” debido a su edad y a la vulnerabilidad ocasionada por los efectos del COVID-19, su retiro se produce con ausencia de una causa objetiva, pues, solamente se invoca una apreciación concreta (pero vaga) por la administración. También alega un que la accionada se desentendió de la obligación legal prevista en el del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por no dejar “constancia del hecho y de las causas” que ocasionaron el retiro “en la respectiva hoja de vida”.
Expresa que es clara la falta de motivación completa, integra y coherente, lo que transgrede el principio/deber de “transparencia” (art.209 C.N.). Apunta a un desconocimiento de las normas de “protección” expedidas en el Estado de Emergencia Sanitaria, ya que, le fue comunicada la insubsistencia el 11 de marzo de 2020, el mismo día formuló recurso de reposición; el 12 de marzo, el Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 385 declarando la Emergencia Sanitaria en el país; la comunicación de la “decisión” del recurso interpuesto, se produjo el 18 de marzo (el día anterior el Gobierno Nacional había declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Sanitaria mediante el Decreto 417 de 2020).
En conclusión, al desatarse el recurso de reposición interpuesto -el 18 de marzo de 2020- existía todavía la posibilidad de modificar la abrupta determinación de insubsistencia adoptada en plena pandemia, acogiendo la situación de vulnerabilidad generalizada declarada el 12 de marzo de 2020 y/o la protección especial consagrada por la OIT regulada en los decretos legislativos de Emergencia, avalados después por la Corte Constitucional en el fallo citado.
Afirma, que hubo obstrucción en la entrega de documentos y medios de prueba que le fueron solicitados, relacionados con la hoja de vida del fiscal que lo reemplazó, la acreditación de la experiencia y demás elementos documentales requeridos, conducta que se integra al propósito desviado o “protocolo” fijado por el nominador. Así mismo, expone una falsa motivación de las “apreciaciones” jurídicas del acto acusado, pues, se expone en el que sería el considerando 14: “Que verificados los requisitos del servidor GERMÁN ORDOÑEZ PLATA para acceder a la pensión de vejez, se acreditó que tiene 63.8 años de edad y cumple el mínimo de semanadas cotizadas, por lo tanto, no goza de estabilidad laboral reforzada en su condición de DIRECTOR SECCIONAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN de la Dirección Seccional Sucre”, cometiéndose una ostensible falsedad, toda vez, que no resulta cierta la suposición que subyace a lo expresado, en el sentido de equiparar la supuesta verificación de “los requisitos…para acceder a la pensión de vejez”, con la ausencia de un tratamiento especial por la condición de “sujeto de especial protección constitucional” del demandante.
Finalmente, añade como indicio de la causal de desviación de poder, el desmejoramiento del servicio, atendiendo a la comparación de las gestiones de los años 2019 y 2020. Aunado, señala como casual de nulidad la infracción del artículo 44 del CPACA, dada la decisión inadecuada y desproporcional. Y como último cargo de nulidad del acto de insubsistencia, expone una violación de las normas superiores en que debería fundarse (principio de proporcionalidad arts.1°, 4° y 5° C. P.) 2.4.
Contestación de la demanda La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por cuanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución No. 00361 del 3 de marzo de 2020, ni se incurrió con su expedición en nulidad alguna. Señala, que previo a adoptar la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, pudo verificar que independientemente que el reconocimiento de la pensión del demandante estuviese supuestamente en discusión, el mismo cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, como son: edad y mínimo de semanas cotizadas.
Anota, que el demandante no es pre pensionado sino pensionable, pero además al tener los requisitos de pensión reunidos, una vez deje de trabajar la pensión le será reconocida retroactivamente desde el día que dejó de recibir salario. Que es necesario tener en cuenta que los cargos de Dirección como el que desempeñó el Dr. Ordoñez Plata son de libre nombramiento y remoción y “se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción”, tal y como lo refiere la Sentencia SU- 003 del 8 de febrero de 2018.
Así, los actos administrativos que declaran insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción no requieren motivación alguna, desvirtuándose la causal de desviación de poder y falsa motivación. También precisó, que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.
Que olvida el demandante, que los estudios, méritos, cargos, premios, experiencia laboral que una persona ha desarrollado u obtenido a lo largo de su vida laboral o académica, son precisamente las virtudes que se esperan de los empleados públicos para que haya una correcta y eficiente prestación del servicio, sin que con ello se genere algún tipo de estabilidad forzada en el cargo.
En tal sentido, sostiene: “se desvirtúa entonces que exista desviación de poder en declaratoria de insubsistencia el no tener en cuenta la formación y experiencia de un funcionario que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, además, la parte actora no argumentó ni probó el desmejoramiento del servicio”. Sobre la desmejora del servicio, precisa, que para poder realizar una medición de la variación en la prestación del servicio se debe hacer con relación a los años completos, es así como el Dr. Fernando Salgado se posesiona el 4 de junio de 2020 y por tanto no es factible hacer la comparación respecto al año 2019, en el cual, estuvo como Director el demandante; es decir, se deben comparar vigencias completas, como por ejemplo 2019 vs 2021.
Que como se observa, al realizar el comparativo entre las vigencias 2019, año completo, como Director del Dr. Germán Ordoñez versus año 2021, año completo, del Dr. Fernando Salgado, como Director, se aprecia, que con el cambio de Director se produjo una mejoría en los resultados y avances de esclarecimiento. Olvida el demandante que garantizar la prestación del servicio es la razón de ser de un servidor público y no conlleva una protección que implique inamovilidad, en un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.5.
Actuación Procesal - La demanda se admite mediante auto de fecha 7 de julio de 2021; en la misma providencia se ordena la notificación personal al ente demandado, al señor Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal, así como al Director General de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. - La demanda fue contestada oportunamente. - El 10 de septiembre de 2021, la parte demandante presenta escrito de reforma de la demanda, la cual, se admite mediante auto de fecha 9 de agosto de 2022. - La parte demandada contesta oportunamente la reforma a la demanda. - Mediante providencia de fecha 13 de diciembre de 2022, se tiene por contestada la demanda y se fija como fecha y hora para celebrar la audiencia inicial, el día 26 de enero de 2023. - La audiencia inicial se celebra el día estipulado; en la misma se fija el litigio y se decretan las pruebas solicitadas por las partes. - La audiencia de pruebas se lleva a cabo el día 22 de febrero de 2023 y se continúa el 21 de marzo del mismo año. En la misma diligencia se dispone la presentación por escrito de los alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes, término dentro del cual, el Ministerio Público también puede presentar si concepto, si a bien lo considera. - Alegatos - La parte demandante reitera la postura expuesta en la demanda, en cuanto que la persona que lo reemplazó carecía de los requisitos legales para ocupar el cargo de Director Seccional de Fiscalía, pues, no tenía la experiencia profesional “relacionada”.
Así mismo alude a su calidad de sujeto de especial protección constitucional, atendiendo a que es un adulto mayor por tener más de 63 años de edad y fue desvinculado a inicios de la pandemia, lo cual conduce a una situación de doble vulnerabilidad. También insiste sobre el retiro masivo de personal con la llegada del nuevo Fiscal General de la Nación, a través de renuncias protocolarias y actos de insubsistencias; la activación de un arbitrario protocolo para exigir las renuncias y el nombramiento a dedo de personal directivo y asesor.
Señala, que el sustento del acto se circunscribe a tres propósitos vinculantes, en su orden: a) Implementar “nuevas directrices y proyectos de la institución”; b) en pro de “una mejor prestación del servicio de justicia”; c) la determinación de traer a “servidores que gocen de la total confianza del nominador”. Estos presupuestos nunca existieron.
Sostiene que se desconoce la mejor hoja de vida, en tanto, no existe si quiera punto de comparación en cuanto a capacitación, experiencia, exaltaciones y reconocimientos recibidos la trayectoria profesional (el reemplazo nunca obtuvo una exaltación en producto público). Sustenta que hay infracción del principio de legalidad (arts.6, 29,121 y 122 C.N.).
“En la legislación colombiana no existe una disposición que asigne competencia al fiscal general de la Nación para producir insubsistencias discrecionales precedidas por actuaciones ilegitimas, como son: i) la implementación de una extraña “secuencia detallada de un proceso de actuación” -“protocolo”-, con la llegada del nuevo fiscal general; ii) solicitudes de renuncias masivas y su “aceptación” inmediata en el mismo contexto temporal e idénticos actos administrativos de “aceptación”, una vez ocurrió el cambio de fiscal general; iii) enseguida el mandato de la jefa del actor en presentar renuncias “sin motivación”, cercenando derechos fundamentales; por último, el resultado del procedimiento o “secuencia detallada”: iv)la producción de la insubsistencia como represalia lógica y directa a quien se negó a renunciar “sin motivación”.
Reafirma que el retiro se produce sin una causa objetiva, solamente se evoca una apreciación concreta (pero vaga) por la administración; que hay incumplimiento de la obligación legal prevista en el del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; que hay falta de motivación real y completa del acto de retiro y desconocimiento de las normas de “protección” expedidas en el Estado de Emergencia Sanitaria.
También reitera su argumento sobre la obstrucción en la entrega de documentos y medios de prueba; la falsa motivación de las “apreciaciones” jurídicas del acto acusado y el desmejoramiento del servicio, por la obviedad de haberse dejado vacante la función pública “permanente” por 8 días, por nombrar en reemplazo a una persona que no llenaba los requisitos de experiencia relacionada y presentaba notables deficiencias en la valoración psicológica, además de la diferencia en el logro de las metas estadísticas.
Por último, insiste en las casuales de nulidad de infracción del artículo 44 del CPACA: decisión inadecuada y desproporcional; y violación de las normas superiores en que debería fundarse (principio de proporcionalidad arts.1°, 4° y 5° C.N.) -. La parte demandada alega: “De las pruebas allegadas al proceso, es evidente que la declaratoria de insubsistencia del demandante no se encuentra ante la presencia de una intención particular, arbitraria, toda vez que para la época de los hechos, se aceptó la renuncia a varios servidores que desempeñaban cargo de libre nombramiento y remoción, y tal como fue evidenciado en los testimonios, el demandante “fue valiente al no prestar la renuncia solicitada” razón por la cual fue declarado insubsistente.
Se trató entonces de la organización del equipo de trabajo de la nueva administración que se dio por el cambio de Fiscal General de la Nación. En cuanto a la idoneidad, condiciones particulares y mejor hoja de vida del Dr. Germán Ordoñez Plata, como Director Seccional mencionado en el escrito de demanda, es importante tener en cuenta que en materia de insubsistencia de servidores de libre nombramiento y remoción, el Fiscal General está condicionado exclusivamente al imperio de la Constitución y la Ley, siéndole extraña cualquier limitante que se le pretenda dar. /…/ i). por ser sujeto de especial protección constitucional.
Este argumento no fue probado dentro del proceso. Mencionó en la demanda no haber podido obtener el reconocimiento efectivo de la pensión, sin embargo, no refutó el argumento de la FGN al manifestar en la resolución demandada que el Dr. Ordoñez Plata acreditó que tiene 63.8 años de edad y cumple con el mínimo de semanas cotizadas ii). Retiro masivo de personal.
No se trató de un retiro masivo de personal, se aceptó la renuncia o se declararon insubsistentes algunos nombramientos de personal que se desempeñaba en cargos de libre nombramiento y remoción, nótese de las pruebas aportadas que no siquiera en algunos casos de aceptó la renuncia protocolaria presentada por algunos servidores que se desempañaban en cargos directivos.
Es permitido por la ley que el nuevo fiscal organice su equipo de trabajo, con un factor determinante como es el de la confianza. No se trata como subjetiva y apasionadamente lo manifestó la testigo Dra. Claudia Carrasquilla: “La intención era eliminar todo el conocimiento que había elegido Nestor Humberto” El conocimiento se quedó en la entidad, toda vez que la FGN cuenta con una planta de más de 24.000 servidores.
Si con la salida de algunos cargos de libre nombramiento y remoción se eliminara el conocimiento de las entidades, no estaría previsto en este cargo, por supuesto el cumplimento de los requisitos, pero en especial la confianza en los cargos de dirección. Con este argumento no se probó que en el caso específico del Dr. Ordoñez Palta y que nos ocupa en la demanda, exista desviación de poder. iii)Activación de un protocolo para exigir renuncias y v) la exigencia de renuncia sin motivación. Si bien es ciento lo testigos coinciden en que se solicitaron renuncias protocolarias, debo reiterar lo manifestado por el Consejo de Estado al respecto:… … Por lo anterior es claro, que por sí solo el hecho de solicitar las renuncias no constituye una coacción invencible, que invalide el acto administrativo demandado.
En el caso que no ocupa, el demandante actuó de manera diferente. La solicitud de la renuncia se realiza para evitar la insubsistencia, si es que la renuncia iba a ser aceptada. Tampoco fue probada la desviación de poder, por el hecho de la solicitud de las renuncias. vi) Desconocimiento de la mejor hoja de vida. …Lo anterior no se vislumbra en la comparación realizada por el demandante, buscando demeritar sin pruebas la hoja de vida de su reemplazo en la Dirección. Con estas pruebas contario a lo manifestad por el demandante se prueba que el Dr. Salgado Juris, cumple con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de Director Seccional, exigida en el Decreto Ley 017 de 2024 art. 16 y art. 20 vii) Inexistencia del requisito de experiencia relacionada. /…/ Las funciones de la FGN son muy específicas, el Dr. Salgado Juris tendría que haber desempeñado el cargo de Director en la FGN para cumplir la expectativa del demandante, lo cual resulta violatorio al acceso a cargos públicos, pero está claro que con las certificaciones aportadas se demuestra que el servidor Dr. Salgado que ocupó el cargo de Director de la Seccional Sucre cumple con la experiencia profesional relacionada. xv)Desmejoramiento del servicio. … demandante no probó que el servicio se haya desmejorado, por el contrario con la prueba allegada con la contestación a la reforma a la demanda se demuestra que para el año 2021 se produjo una mejora en los resultados y avances”. - El Ministerio Público, en su concepto, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, al concluir: “1. … Pese a lo manifestado por el demandante, es de señalarse que la consolidación de la calidad de pensionado de una persona que ocupa un cargo público de libre nombramiento y remoción no inhibe la facultad discrecional del nominador de retirarla de dicho empleo, tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado:… De esta manera, analizando la jurisprudencia traída a colación con la situación planteada por el demandante tenemos que: a) El Dr. Germán Ordoñez Plata no está dentro del contexto del pre pensionado, por cuanto no está dentro de algún programa de reestructuración administrativa ni próximo a obtener la condición para acceder a la prestación social, sino que está en trámite de su reconocimiento y pago, es decir, ya tiene consolidado su estatus pensional, tal como se desprende de lo afirmado en su demanda b) Dentro del trámite pensional que se encuentra realizando el actor goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. c) Que una vez le sea reconocida su prestación social, la misma le será otorgada con efectos retroactivos al momento de haber consolidado su status pensional y de manera indexada, tal como está signada por la ley y la jurisprudencia, no existiendo, por tanto, solución de continuidad entre el salario que percibía y el reconocimiento y pago de la pensión, por lo que queda claro que no está en riesgo ni el acceso ni el disfrute del emolumento solicitado, lo que en últimas se traduce en que no estará desprotegido económicamente. 2. … la buena hoja de vida y el buen desempeño de un funcionario público en sus labores al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, no inhibe la facultad del nominador de removerlo y, en su lugar, emplear a otra persona que le genere una mayor confianza para el desarrollo de su gestión, tal como lo ha dicho el H. Consejo de Estado… 3. … no es ilegal la solicitud de la llamada renuncia protocolaria a los funcionarios que ocupan puestos de libre nombramiento y remoción, atendiendo dicho pedido a: i) la oportunidad de dejar en libertad al nominador para que conforme su grupo de trabajo con el personal que considere más idóneo para adelantar su gestión, respondiendo a sus expectativas de confianza y, ii) para darle una salida más decorosa a las personas que detentan ese cargo de libre nombramiento y remoción, a fin de que el nominador no tenga que hacer uso de su facultad discrecional de remoción. 4. … el actor no encaja dentro del grupo de los llamados pre pensionados, colectivo sobre el cual existen normas y apreciaciones jurisprudenciales de guarda de sus derechos para el acceso a una pensión y ello obedece a que ya había cumplido los requisitos para obtener la prestación social, sobre la cual existen indicios del inicio del reclamo correspondiente.
Por lo tanto, es pertinente indicar que, aunado a las previsiones legales inherentes al reconocimiento de la pensión, la situación económica y de vida del actor no se encuentran desprotegidas. De otro lado, se itera que, la declaratoria de insubsistencia de una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación alguna, presumiéndose que el mismo se realiza en pro del mejoramiento del servicio y, aún más, no es siquiera requisito sine qua non que los detalles de la desvinculación se relacionen en la hoja de vida del empleado.
Recordemos lo ya mencionado por el H. Consejo de Estado, sobre la manera de la terminación o desvinculación de la persona que ocupa uno de tales puestos… 5. … el factor confianza que debe estar presente en la relación nominador-empleado, también hace parte del motivo para la declaratoria de insubsistencia de una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se debe considerar que el retiro de un funcionario que labore en tal dignidad, para que éste sea provisto por otro designado por el empleador, atiende también a razones de confiabilidad en las capacidades del nuevo trabajador, lo que, a juicio de la cabeza de la entidad, es la persona que ayudará a realizar de manera más eficiente su gestión, redundando, entonces, en un mejor servicio público de la entidad pública a la que están vinculados. 6… a pesar de que las partes en el presente litigio consideran que con las documentales entregadas en el plenario se sustenta tanto la acusación de disminución de la eficiencia del servicio público de la entidad, en el caso del demandante, como la contradicción a dicha afirmación, por parte del demandado, la verdad es que los informes presentados, a criterio de este Procurador, no prueban de manera clara los dichos del uno y del otro… 7. … frente a la llegada el nuevo Fiscal General de la Nación, es lógico la solicitud de renuncias protocolarias para algunos empleados en cargos claves para la gestión y su posterior aceptación, el nombramiento de nuevas personas que ocupen los cargos que ahora quedan vacantes, así como el encargo en algunos puestos y el traslado de funcionarios a otras dependencias, todo en aras de establecer una nueva dirección de la entidad con la que se logre el cometido estatal de la institución. 8. … que existe un marco jurídico de restricción de acceso a la información en ponderación con el derecho a la intimidad de las personas, era plausible que la Fiscalía General de la Nación se negara inicialmente a la entrega de los datos requeridos por el demandante y que, solo hasta el momento de impetrarse la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, fuera el juez de la causa quien dispusiera su presentación, solicitándola como medio probatorio a recaudar, conforme a su pertinencia, conducencia y utilidad.
En consecuencia, no podría tenerse como indicio a favor del dicho del demandante el hecho de que la parte demandada se negara a la entrega de la información que sobre el Dr. Fernando Alfonso Salgado Juris o cualquier otro funcionario de la entidad pública, solicitara el actor previo al inicio del proceso. 9. … debemos considerar que al presente proceso no fue arrimado el Manual Específico de Funciones y requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el cual cumple un importante papel a la hora de comparar funciones entre lo acreditado entre el demandante y su reemplazo, para poder determinar la experiencia relacionada, ya que se encuentra presente en el plenario algunos certificados en la que se informa específicamente las labores que desarrolló el Dr. Fernando Salgado, pero no así las ejecutadas puntualmente por el Dr. Germán Ordoñez, quien señaló aquellas determinadas de manera general para la dependencia que regentó momentos antes de su retiro de la entidad pública demandada y que están consignadas en el Decreto Ley 016 de 2014. 10. … Al respecto, debemos tener en cuenta que: a) En el contenido del acto de insubsistencia, se determinó que la razón del retiro obedeció a la libertad del nominador de conformar su equipo de trabajo con personas que fueran de su confianza. b) Que, el tiempo en que quedó acéfalo el cargo fue muy breve, por lo que no es posible deducir que hubo una afectación del servicio público, teniendo en cuenta que no existen parámetros cuantificados de gestión de ese lapso temporal, así como quejas o denuncias al respecto. c) Que la persona que fue encargada, conforme a los parámetros legales, tenía tiempo de estar laborando en la entidad en la Dirección Seccional Sucre, incluso, desempeñó por breve tiempo el cargo de Director Seccional de Fiscalías antes de su encargo, por lo que conocía no solo el tejemaneje de la institución sino que estaba familiarizada con las políticas que orientaban a la entidad de la administración saliente, lo que, en principio, da fe de que no fue improvisada su designación y, por lo menos, había la idea de continuidad de propósitos y metas en la dependencia de la que fue encargada. d) Que, por el hecho de que no existiera un plan de acción institucional de la administración entrante para el momento de la desvinculación del actor, no es prueba del desmejoramiento del servicio, pues, es lógico que la nueva gerencia necesitara de tiempo para elaborar dicho programa, aparte de que la institución durante el tiempo que transcurrió entre el retiro del accionante y el nombramiento del nuevo director, se supone que se seguía por la planeación de la administración saliente, la cual conocía la funcionaria encargada mientras se hacía el nombramiento respectivo.
Además, como ya se mencionó, no existen parámetros cuantificados de gestión del lapso temporal entre el retiro del uno y la provisión del empleo por el otro, así como quejas o denuncias al respecto. e) Para el momento de vinculación del nuevo Director Seccional de Fiscalías, ya existía el nuevo plan de acción de la entidad, pues, la Resolución No. 00674 que adoptó el “Direccionamiento Estratégico de la Fiscalía General de la Nación en tiempos de COVID 19”, fue expedido el día 02 de junio de 2020 y la asunción del cargo por parte del señor Salgado Juris ocurrió el día 4 de junio de 2020” 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este Tribunal, es competente para decidir en primera instancia la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 2º del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Problema Jurídico Para la Sala, las inquietudes a resolver son: ¿Es procedente declarar la nulidad de la Resolución 0-0361 2020, proferida por la entidad demandada, mediante la cual, se retiró del servicio al demandante del empleo de Director de Fiscalía conforme los cargos esgrimidos en demanda? De ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior: ¿Es procedente ordenar el reintegro del actor al cargo de Director Seccional de Fiscalía; reconociéndosele además, los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar durante el tiempo que estuvo separado del cargo mencionado? 3.3.
Análisis de la Sala. 3.3.1. Empleo. Libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. La Ley 909 de 2004 establece en su artículo 5°, que los empleos públicos de los organismos y entidades que ella regula, son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas, conforme con su legislación y los de libre nombramiento y remoción, que para serlo, deben ajustarse a los criterios señalados en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 2004.
De conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, un empleo es de libre nombramiento remoción, cuando su ejercicio implica especial confianza, tiene asignadas funciones asistenciales o de apoyo, está al servicio directo e inmediato del funcionario y se encuentra adscrito a su despacho.
En cuanto al retiro del servicio, para el caso de empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41, literal a) de la Ley 909 de 2004, consagra como causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, competencia, que según el inciso segundo del parágrafo 2°, es discrecional y se debe hacer mediante acto no motivado.
Por tanto, a quien desempeñe un empleo de libre nombramiento y remoción, se le puede declarar insubsistente su nombramiento, de forma discrecional, sin que se requiera motivar el acto administrativo que así lo disponga, lo que quiere decir, que la insubsistencia debe estar conforme a derecho, so pena de que pueda declararse su nulidad por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, exceptuando, la de falta de motivación del acto, como quiera que por disposición legal, la autoridad competente no está obligada a hacerlo, pues, está sentada la tesis de la discrecionalidad y procedencia inmotivada del acto de declaratoria de insubsistencia, manejada bajo directrices de una presunción legal del buen servicio, que debe ser desvirtuada, para acceder a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.3.2..
Empleo. Libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación Frente al ingreso y retiro del servicio de la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado, ha indicado: “Por su parte, el artículo 253 de la Carta Política dispuso que: «La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia».
En cumplimiento de lo anterior, se expidió el Decreto 261 de 2000, por medio del cual se modificó la estructura de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, normatividad derogada por la Ley 938 de 2004, por el cual se reguló el estatuto orgánico del ente demandado. Mediante la promulgación de la Ley 270 de 1996 «Ley Estatutaria de Administración de Justicia», en su artículo 1303, estableció la clasificación de los empleos y catalogó dentro de los de libre nombramiento y remoción, el cargo de Director Seccional adscrito a la Fiscalía General de la Nación, cargo desempeñado por el actor, que se caracteriza por poseer funciones de conducción y orientación institucional, y para su desempeño se requiere de un alto grado de confianza, con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 938 de 20044.
En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos, radica en la confianza y responsabilidad que se exige para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se insta, incluso sin que se haga necesario expresar los motivos para adoptar tal determinación. La Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», estableció en el numeral 2 del artículo 3º, que se aplicará de manera supletoria a las carreras especiales, entre las que se contempla a la Fiscalía General de la Nación, en los casos en que se presente vacíos normativos.
Sin embargo, esta disposición estableció la discrecionalidad del nominador para el retiro de empleos de libre nombramiento y remoción, mediante acto no motivado. En efecto, el artículo 41 ibídem, dispuso: «El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» Conforme a la transcripción realizada, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, el legislador quiso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto no motivado, de tal suerte que el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, procediera a la desvinculación, siempre y cuando la necesidad del mejoramiento del servicio así lo aconsejara.
No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos”
4. CASO CONCRETO En el presente caso se encuentra probado que el demandante Germán Ordoñez Plata, ocupó los siguientes cargos en la Fiscalía General de la Nación: -. Decreto No. 0-4158 del 9 de diciembre de 2005: nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de San Gil. -. Resolución No. 657 del 1 de marzo de 2007: nombramiento en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de la Dirección seccional de San Gil. -.
Resolución No. 2-0714 del 28 de marzo de 2008: traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga. -. Resolución No. 0-1880 del 4 de octubre de 2012: nombramiento en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta. Tomó posesión de dicho cargo el 11 de octubre de 2012. -. Resolución No. 0-0622 del 2 de abril de 2014: nombramiento en el cargo de Director Seccional en la Dirección Seccional de Magdalena.
Tomó posesión de dicho cargo el 2 de abril de 2014. -. Resolución No. 0-0745 del 2 de abril de 2014: encargo a partir del 2 de abril de 2014 del cargo de Subdirector Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional de Magdalena, sin ser separado de las funciones propias de su cargo y con pago de la diferencia salarial.
Tomó posesión de dicho cargo el 2 de abril de 2014. -. Resolución No. 125 del 9 de marzo de 2016: encargo como Director Seccional Magdalena, como Subdirector Seccional de Policía Judicial CTI Magdalena, sin desvincularse de las funciones propias de su cargo y con pago de la diferencia salarial. -. Resolución No. 0001095 del 7 de junio de 2016: traslado a la Dirección Seccional de Amazonas. -.
Resolución No. 0-0626 del 22 de febrero de 2017: traslado al cargo de Director Seccional de Putumayo. -. Resolución No. 0-0185 del 21 de febrero de 2019: traslado al cargo de Director Seccional de Sucre. También se encuentra probado dentro del proceso, que mediante Resolución No. 0-0361 del 3 de marzo de 2020, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del servidor Germán Ordoñez Plata, en el cargo de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación de la Dirección Seccional de Sucre, apuntando a la desvinculación de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y aludiendo al elemento de la discrecionalidad con la que contaba el nominador para efectuar tal desvinculación por motivos de confianza, teniendo en cuenta la especial responsabilidad que conlleva su ejercicio.
Así mismo, se expuso: La citada resolución fue comunicada al señor Germán Ordoñez Plata, el día 11 de marzo de 2020. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, pero fue rechazado por improcedente, mediante Resolución No. 0-0412 del 17 de marzo de 2020. Por medio de la Resolución No. 0000651 del 19 de marzo de 2020, se encargó a la Doctora Yenny Emith Castellanos Lozano, como Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación en la Dirección Seccional de Sucre, mientras se proveía la vacante.
Igualmente se acredita, que a través de la Resolución No. 0-0598 del 20 de mayo de 2020, se nombró al señor Fernando Alonso Salgado Juris en el cargo de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación, asignado a la Dirección Seccional de Sucre. Tomó posesión de dicho cargo el 4 de junio de 2020. Al proceso también se allegaron varias resoluciones de aceptaciones de renuncias de Directores y Subdirectores Seccionales de Tolima, Medellín, Quindío, entre otros.
Así mismo, se escucharon los testimonios de los señores Claudia Carrasquilla e Iván Márquez Barrios. Pues bien, conforme el anterior recuento probatorio se observa que el demandante se desempeñaba como Director Seccional de Fiscalía en Sucre; cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 017 de 2014, Art. 8° y Decreto Ley 020 de 2014, Art. 5° parágrafo 1°.
Arguye el demandante que el acto que lo declara insubsistente del aludido cargo fue expedido con desviación de poder, pues, no se buscó el mejoramiento del servicio y por el contrario se decidió prescindir de un funcionario altamente calificado, con excelente hoja de vida, experiencia por más de trece años en el ejercicio del cargo y múltiples estudios de formación profesional; además, sobre su idoneidad profesional jamás se realizó tacha o cuestionamiento alguno. En efecto, al expediente se allegó la hoja de vida del accionante, la cual da cuenta de sus capacidades, logros académicos y buen desempeño en ejercicio de su labor; no obstante, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales, no le generan por sí solas fuero de estabilidad, ni pueden llegar a limitar la potestad discrecional que la Ley le otorga al nominador, como tampoco pueden constituirse en plena prueba para demostrar la desviación de poder.
En ese sentido se estima, que en estos casos no se tiene en cuenta el aspecto relacionado con el buen desempeño laboral y comportamental, pues, ello es lo que se espera de quien brinda un servicio a favor de una entidad pública, por ende, no constituye un factor suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado. Además, el hecho que se demuestre que el empleado retirado cumplió de manera eficiente su labor, no le entrega fuero de estabilidad alguno. También alega que, por su condición de adulto mayor (más de 63 años), tiene el estatus de “sujeto de especial protección constitucional” y conserva la situación de pre pensionado.
A su vez, expone falsa motivación en las “apreciaciones” jurídicas del acto acusado (Que verificados los requisitos del servidor GERMÁN ORDOÑEZ PLATA para acceder a la pensión de vejez, se acreditó que tiene 63.8 años de edad y cumple el mínimo de semanadas cotizadas, por lo tanto, no goza de estabilidad laboral reforzada en su condición de DIRECTOR SECCIONAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN de la Dirección Seccional Sucre), toda vez, que no resulta cierta la suposición que subyace a lo expresado, en el sentido de equiparar la supuesta verificación de “los requisitos… para acceder a la pensión de vejez”, con la ausencia de un tratamiento especial por la condición de “sujeto de especial protección constitucional” del cual goza.
En relación con tales señalamientos, se advierte que el supuesto de “pre pensionado” no quedó probado y tampoco fue desvirtuada la afirmación de la parte demandada en cuanto a que, previo a adoptar la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, pudo verificar que el demandante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, como eran: edad y mínimo de semanas cotizadas.
Incluso, el mismo accionante reconoce en el libelo genitor que su derecho a la pensión de jubilación se encuentra en discusión; lo cual, se entiende, debe resolverse en el tiempo estipulado legalmente y con efectos retroactivos, más no, que el hecho de encontrarse en discusión genere una protección como la pedida. Aunado, sostiene el demandante que su desvinculación se dio a inicios de la pandemia, generándose una situación de doble vulnerabilidad; ya que, hubo desconocimiento de las normas de “protección” expedidas en el Estado de Emergencia Sanitaria, puesto que, le fue comunicada la insubsistencia el 11 de marzo de 2020, el mismo día formuló recurso de reposición; el 12 de marzo, el Ministerio de Salud expidió la Resolución No.385 declarando la Emergencia Sanitaria en el país; la comunicación de la “decisión” del recurso interpuesto se produjo el 18 de marzo (el día anterior a la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Sanitaria mediante Decreto 417 de 2020).
Que al desatarse el recurso de reposición interpuesto -el 18 de marzo de 2020- existía todavía la posibilidad de modificar la abrupta determinación de insubsistencia adoptada en plena pandemia, acogiendo la situación de vulnerabilidad generalizada declarada el 12 de marzo de 2020 y/o la protección especial consagrada por la OIT regulada en los decretos legislativos de Emergencia, avalados después por la Corte Constitucional en el fallo citado.
Frente a tales apreciaciones se señala, que el acto declaratoria de insubsistencia data del 3 de marzo de 2020, comunicado al demandante el 11 de marzo de 2020, esto es, días antes de haberse declarado la emergencia sanitaria en el territorio nacional; en todo caso, es de anotarse, que ello, per se, no es razón válida para declarar la ilegalidad del acto cuestionado, pues, la decisión del nominador podía ser emitida en cualquier momento, esto es, antes, durante o después de una pandemia como la del Covid-19, ya que, la emergencia sanitaria no modificó las normas reglamentarias de esta figura.
De otro lado, señala el demandante que a partir de la posesión del nuevo Fiscal General de la Nación, Dr. Francisco Barbosa Delgado, el 13 de febrero de 2020 se inició un retiro masivo de personal mediante solicitudes de renuncias, traslados y declaratorias de insubsistencias de funcionarios. Alude a la activación de un arbitrario “protocolo” para exigir renuncias, con la finalidad distinta al buen servicio, consistente en "conformar" "su" "equipo"”.
Dice que a él le fue solicitada la renuncia al cargo de director de seccional, a través de una llamada realizada por el profesional experto de la Subdirección de Talento Humano, Dr. Germán Ricardo Castellanos Mayorga y por parte de la Dra. Claudia Carrasquilla, Delegada para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía-, a través del chat grupal de WhatsApp, utilizado internamente para comunicarse con los directores seccionales, esto por instrucciones recibidas de la directora ejecutiva, según advertía el mismo chat.
Como prueba de lo antes dicho, se anexa a la demanda pantallazo de lo que parece ser un mensaje de WhatsApp: Que, al rehusarse a presentar la renuncia, el Fiscal General procede a declararlo insubsistente mediante la Resolución No.0-0361 2020, sin causa “objetiva”. Sostiene que hay infracción del principio de legalidad y que en ninguna parte del ordenamiento jurídico está prevista la utilización de una figura jurídica de retiro de funcionarios (insubsistencia), donde se habilite al nominador, a que con antelación activara un atípico “protocolo” o procedimiento administrativo de facto y a continuación se intentara provocar la renuncia “sin motivación”; y como último paso, de no dar resultado ese “protocolo”, se apelara a la declaratoria de insubsistencia fulminante bajo el supuesto previo de existir negación de elaborar y presentar la dimisión forzada.
Pues bien, frente a lo antes argüido, esta Sala comparte lo conceptuado por el Agente del Ministerio Público, en cuanto a que dice que “no es ilegal la solicitud de la llamada renuncia protocolaria a los funcionarios que ocupan puestos de libre nombramiento y remoción, atendiendo dicho pedido a: i) la oportunidad de dejar en libertad al nominador para que conforme su grupo de trabajo con el personal que considere más idóneo para adelantar su gestión, respondiendo a sus expectativas de confianza y, ii) para darle una salida más decorosa a las personas que detentan ese cargo de libre nombramiento y remoción, a fin de que el nominador no tenga que hacer uso de su facultad discrecional de remoción”.
Se adiciona a tal argumento, que el grado de confianza que se requiere para desempeñar esta clase de cargos, es lo que le confiere al nominador la posibilidad para disponer libremente de su provisión y retiro, lo que supone que su elección es por motivos de índole personal o de confianza. Tampoco es de recibo señalar que es irregular el cambio de personal con la designación del nuevo Fiscal General de la Nación, pues, cierto es que el Fiscal General tiene la potestad de elegir a sus colaboradores y removerlos cuando considere necesario, ya sea por razones políticas o administrativas y basándose en el mejoramiento del servicio conforme a su plan de trabajo y en la confianza.
También se ha considerado que, tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, la sugerencia de la presentación de la renuncia no se encuentra prohibida, ni constituye conducta desviada, pues, ello obedece, a la posibilidad del Fiscal de conformar su equipo de trabajo, atendiendo a la responsabilidad y el grado de confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos.
Asimismo arguye el demandante, que hubo obstrucción en la entrega de documentos y medios de prueba que le fueron solicitados, relacionados con la hoja de vida del fiscal que lo reemplazó, la acreditación de la experiencia y demás elementos documentales requeridos, conducta que se integra al propósito desviado o “protocolo” fijado por el nominador; sin embargo, se señala, que este argumento no es de recibo para declarar la nulidad deprecada, pues, atiende más a un aspecto probatorio, propio de las razones que justifican las afirmaciones sobre la experiencia y demás calidades para el ejercicio del cargo de director seccional.
En todo caso, se anota que el demandante contaba con la posibilidad de solicitarle al Juez el decreto de las pruebas que considerara necesarias, precisando su pertinencia, conducencia y utilidad. Otra de las afirmaciones del demandante tiene que ver con que la accionada desentendió la obligación legal prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por no dejar “constancia del hecho y de las causas” que ocasionaron el retiro “en la respectiva hoja de vida”.
Se precisa al respecto, que al ser un empleo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia puede hacerse de forma discrecional, sin que se requiera motivar el acto administrativo que así lo disponga; y no es requisito indispensable que los detalles de la desvinculación se relacionen en la hoja de vida del empleado. Por otra parte, refuta el demandante, que luego de su desvinculación, el Fiscal General de la Nación resuelve mantener por más de ocho (8) días acéfalo el empleo de Director Seccional, esto es, hasta el 19 de marzo de 2020 cuando decide “encargar” a la Dra. Yenny Emith Castellanos Lozano. Sustenta, que el indicio de dejar vacante el empleo por ocho (8) días y el “encargo” subsiguiente, evidencian que la Fiscalía actuó de manera improvisada, sin evaluar previamente los efectos de la decisión de retirarlo del servicio y ni siquiera tener definido quién era esa persona titular de una hoja de vida superior, con la cual se disponía a reemplazarlo para “mejorar” el servicio, y de paso generarle “confianza” al nuevo Fiscal General.
En relación a tales argumentos, esta Sala insiste, que la decisión de retiro del demandante se dio en ejercicio de la facultad discrecional, que concede al nominador la libertad de realizar los ajustes que estime necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción; además, se considera que los ocho días en que estuvo “acéfalo” el empleo de Director Seccional, no repercuten en una decisión arbitraria, ni evidencian flagrante afectación del servicio público, a tal punto, que conllevase a reversar la decisión de retiro.
Y en cuanto al “encargo” por dos meses de una funcionaria de planta, es claro que se trata de figura que está permitida legalmente cuando se generan vacantes dentro de la entidad; por tanto, este argumento tampoco es de recibo, máxime, que la persona encargada laboraba en la entidad y no se desvirtuó su falta de idoneidad para el ejercicio del empleo que le fue encargado.
Otro de los argumentos del demandante, es que solo dos meses después de su retiro es que se nombra en propiedad al Sr. Fernando Alfonso Salgado Juris, quien se posesiona el 4 de junio de 2020, persona que no gozaba de la preparación, ni experiencia profesional relacionada para desempeñar el cargo de Director Seccional de Fiscalías y mucho menos, contaba con la mejor trayectoria y formación profesional.
En relación con el anterior argumento, se señala, que el acto de insubsistencia que se estudia NO expone motivos de mejoramiento del servicio para retirar al demandante y nombrar al señor Sr. Salgado Juris; incluso, el nombramiento de este último, como quedó antes visto, se da con posterioridad, luego de un encargo. Se reafirma, que el retiro del demandante atiende a la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción y al elemento de la discrecionalidad con la que contaba el nominador para efectuar tal desvinculación por motivos de confianza, teniendo en cuenta la especial responsabilidad que conlleva su ejercicio.
Por tanto, los cuestionamientos que se hacen al respecto escapan del contenido motivacional del acto administrativo que se enjuicia; advirtiéndose que tales señalamientos apuntan más al análisis de legalidad de la Resolución No. 0-0598 del 20 de mayo de 2020, por medio de la cual, se nombró al señor Fernando Alonso Salgado Juris en el cargo de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación, asignado a la Dirección Seccional de Sucre; acto administrativo que no se demanda en este caso.
No obstante la anterior precisión, se indica, que si bien el demandante en ejercicio del cargo como Director Seccional de Fiscalía obtuvo varios años de experiencia, lo cierto es que ello no impide su desvinculación; además, la persona que lo reemplazó, Dr. Fernando Alfonso Salgado Juris, cumple con los requisitos exigidos para su desempeño o por lo menos, esto no fue desvirtuado.
Aceptar los argumentos del demandante, sería tanto como imponer que la persona que lo reemplazaba debía superar sus años de experiencia en la Dirección Seccional de Fiscalía, lo cual vulnera el derecho de acceso a cargos públicos. Así mismo, en el presente asunto, no está demostrado que hubo desmejora en la prestación del servicio por el reemplazo del demandante; pues, para ello, debía demostrarse que el nuevo empleado no estaba cumpliendo eficaz y eficientemente con las funciones establecidas para el referido cargo, generando con su falta de experiencia y calidad, una desorganización en la respectiva dependencia. Todo lo contrario, la entidad demandada arguye que “Con la contestación a la reforma a la demanda, se remitió estadística o medición de años completos el 2019 Director Germán Ordoñez y el año 2021 Director Fernando Salgado Juris, demostrando que se produjo una mejora en los resultados y avances de las variantes que el demandante quiso comparar”.
Así entonces, se concluye que el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en ese sentido, el nominador se encuentra en libertad de realizar los ajustes que considere necesarios, ejerciendo la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que el cargo de desviación de poder alegado no prospere. Finalmente, el demandante alude a las causales de nulidad de infracción del artículo 44 del CPACA, apuntando a una decisión inadecuada y desproporcional y a la violación de las normas superiores en que debería fundarse, refiriéndose al principio de proporcionalidad y a los subprincipios de idoneidad y necesidad.
Causales que tampoco son de recibo, conforme lo que se viene exponiendo, por cuanto el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en ese sentido, el nominador se encontraba en libertad de realizar los ajustes que considerara necesarios, ejerciendo la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que los cargos de desviación de poder e infracción de las normas constitucionales y legales no tengan la vocación de prosperar.
En ese orden de ideas, esta Sala es del concepto que se deben NEGAR las pretensiones de la demanda. 5. COSTAS No hay condena en costas de primera instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>