Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-011-2021-00238-01 Demandante JORGE AGUASLIMPIAS ZABALETA Demandado COLPENSIONES Tema RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 “PRIMERA: Se declare la nulidad parcial de los Actos Administrativos: Resolución N° SUB 285325 del 16 de octubre de 2019, y la Resolución DPE N° 13828 del 2 de diciembre de 2019. Todos ellos expedidos por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante las cuales se reconoció y reliquidó pero no en debida forma, la Pensión Especial de Jubilación de mi representado y se ordenó su ingreso en nómina de pensionados.
SEGUNDA: Se declaré la nulidad total de los Actos Administrativos: Resolución SUB N° 247358 del 10 de septiembre de 2019 y la Resolución DPE N° 10896 del 7 de octubre de 2019. Todos ellos expedidos por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante las cuales se negó la Reliquidación de la Pensión Especial de Jubilación de mi representado.
TERCERA: En consecuencia y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene el Reconocimiento de la Pensión Especial de Jubilación del señor 1 Folios 2-3 del archivo 01 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 JORGE ENRIQUE AGUASLIMPIAS ZABALETA, como beneficiario del Régimen Exceptuado de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, de qué trata el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, ordenando reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios y según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, Articulo 4° de la Ley 4ª de 1966, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, y la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, que dispone que la liquidación de la pensión especial de vejez de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, se debe realizar incluyendo todos los factores salariales consagrados en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: (Asignación Básica Mensual, Sobresueldo, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Vacaciones), sobre los cuales le realizarón aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
CUARTA: Se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que para efectos de liquidar la pensión de mí poderdante, se tome como último año de servicios, el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 2016 hasta el 24 de agosto de 2017. QUINTA: Se ordene el pago por el total de dineros adeudados por concepto de retroactivo desde el 1 de enero de 2018, hasta la fecha del pago efectivo.
SEXTA Se realice la indexación de todos los montos al valor actual de la moneda e incremento legal de la mesada pensional conforme al IPC (…)”. 3.1.2. HECHOS2 Se narra en la demanda que el Sr. Jorge Enrique Aguaslimpias Zabaleta nació el 4 de octubre de 1973, laboró en el INPEC desde el 6 de enero de 1995 hasta el 1 de enero de 2018, teniendo como último lugar de prestación de servicios el EPMSC de Cartagena.
Se dice que para el 1 de abril de 1994, el actor contaba con 20 años, y 5 meses de edad y no estaba vinculado al servicio público, por lo que no está cobijado por el régimen de transición pensional. Sobre los factores que le fueron reconocidos durante su vinculación, se dijo que los mismos correspondían a los dispuestos en el Decreto 1045 de 1978 y Decreto 446 de 1994.
Sin embargo, hasta el 30 de junio de 2014, el INPEC realizó aportes con respecto de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (Sueldo, Sobresueldo y Bonificación por servicios prestados). A partir del 1 de julio de 2014, el INPEC comenzó a hacer aportes con respecto a los factores consagrados en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978, a todos 2 Folio 4 y siguientes del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 los funcionarios vinculados con anterioridad al 28 de julio de 2003. Así entonces, al actor le comenzaron a hacer descuentos con respecto a Sueldo Básico, Sobresueldo, Bonificación por Servicios Prestados, Auxilio de Transporte, Subsidio de Alimentación, Prima de Vacaciones, Vacaciones, Prima de Servicios y Prima de Navidad.
A pesar de lo anterior, COLPENSIONES reconoció a favor del hoy demandante su pensión solo con base en Sueldo Básico, Sobresueldo y Bonificación por servicios prestados, ignorando los demás factores sobre los que sí se hicieron cotizaciones, asunto que en esencia entrama el presente litigio.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Se señalan como normas violadas las siguientes: Constitucionales: 2, 29, 48, 53 y 58; - Legales: Artículos 1 y 96 de la ley 32 de 1986 y parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2001, artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, que establecen de manera especial y concreta el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciario Nacional INPEC, así como los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez para dichos trabajadores.
También artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Estima que los actos demandados adolecen de nulidad en tanto la liquidación de la prestación del actor no fue correcta, en el entendido que omitió incluir algunos de los factores prestacionales sobre los que si le hicieron cotizaciones al demandante. En ese tenor, estima que la norma aplicable es la contenida en la Ley 4 de 1966, que reza que se debe tomar como base el 75% de lo devengado en el ultimo año de servicios. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 Colpensiones5 instó al Despacho a desestimar las pretensiones de la demanda, al estimar que los actos demandados gozaban de un sustento legal y no adolecían de irregularidad alguna.
“(…) Es importante que el Despacho conozca de manera clara que, teniendo en cuenta que revisado los aplicativos de COLPENSIONES, nos damos cuenta que la entidad ha actuado en Derecho al pronunciarse mediante la Resolución SUB 258402 del 16 de Noviembre de 2017 reconoció una pensión especial de vejez por desempeño de Actividad de Alto riesgo a favor del Señor AGUSALIMPIAS ZABALETA JORGE ENRIQUE, identificado con C.c N° 73.158.573 de conformidad a lo establecido en la Ley 32 de 1986, con base en 1.802 semanas cotizadas, teniendo en como índice de base de liquidación la suma de $ 1.975.363 M/L, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para una cuantía inicial al 2017 de $ 1.481.522 M/L, 3 Folio 11 y siguientes del expediente digitalizado. 4 Folios 73-78 del cuaderno N°.2 del expediente virtual. 5 Archivo 06 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 dejando en suspenso el pago de la obligación hasta que el asegurado acreditara el retiro como servidor público. Que COLPENSIONES, en aras de garantizar el Derecho al demandante, y a través de la Resolución SUB 9232 del 16 de enero de 2018, COLPENSIONES, ordeno re liquidar e incluir en nómina una pensión de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo al Demandante, a partir del 01 de enero de 2018, en cuantía de $1.525.429 con un IBL de $ 2.033.905, al que le aplico una tasa de reemplazo del 75% sobre la base de 1.088 semanas, bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, con un retroactivo de $ 1.397.219.oo.
Que mediante Resolución SUB 247358 del 10 de Septiembre de 2019, Colpensiones en cumplimiento del ordenamiento Jurídico negó la reliquidación de una pensión de vejez por actividad de alto riesgo al Demandante, toda vez que no se generaron valores a favor del pensionado que permita incrementar la mesada pensional, que posteriormente a través de la Sentencia DPE N° 10896 del 7 de Octubre de 2019, que confirmo la resolución anterior en todas y cada una de sus partes.
Que es importante tener en cuenta, que el Demandante acredita un total de 7.679 días laborados, correspondientes a 1.907 semanas, que además nació el 4 de Febrero de 1973 y actualmente cuenta con 49 años de edad (…)”.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia del 16 de junio de 2023, el Juzgado de origen desestimó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que los actos administrativos demandados se ajustan a las disposiciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 según la cual al no ser el IBL un aspecto sometido a transición debe aplicarse el establecido en la ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los últimos 10 años o lo que le faltara al beneficiario para adquirir el status; y los factores salariales deben ser los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se haya hecho una efectiva cotización. “(…) Así, Colpensiones al reconocer la pensión del demandante solo tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación la asignación básica mensual y la bonificación de servicios prestados, sobre los cuales no existe duda que sí son factor salarial a tener en cuenta por inclusión en la norma que arriba se transcribe.
El demandante en su escrito de demanda enumera los factores que a su parecer deben ser objeto de estudio para la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo “asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, vacaciones y todos aquellos que apliquen”, esto porque a su parecer los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 son los correctos la liquidación pensional.
Encuentra el Despacho que, toda vez que se señaló el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 como norma aplicable para este caso, no es de recibo 6 Archivo 24 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 considerar el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo y las vacaciones como factores sobre los cuales se liquide la pensión de vejez, al no estar incluidos en el listado que trae esta disposición. Con todo lo anterior, se tiene que el Despacho evidencia que al demandante se le liquidó de forma correcta su pensión, como quiera que se le tuvo en cuenta el IBL correcto conforme a las normas y reglas jurisprudenciales vigentes y los factores que la ley ordena (…)”7.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN8 Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Argumentó que el A quo no hizo un análisis sistemático de la normatividad, toda vez que no comprendió que el personal de custodia se encuentra cobijado por un régimen prestacional diferente al que se hizo relación. En ilación con ello, invocó el principio de favorabilidad en la aplicación normativa, a efectos de evidenciar que la norma que él busca sea aplicada, otorga mayores beneficios al actor.
Para el recurrente, el demandante goza de un régimen pensional especial por disposición del Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 del 2005, por tanto, su pensión se debe reconocer conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, cuyo único requisito para el reconocimiento de la prestación es el haber laborado 20 años de servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
También, que la Ley 32 de 1986 al no consagrar la forma en cómo se debe liquidar la pensión de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por disposición de lo consagrado en el artículo 1143 de la Ley 32 de 1986, se debe aplicar la norma vigente para la fecha en que se cumplen los requisitos del reconocimiento de la pensión, por lo anterior, considera el despacho que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.
Por último, argumenta que el despacho imparte legalidad a unos actos administrativos que reconocen la pensión, pero no tienen en cuenta la totalidad de los factores salariales objeto de aportes a pensión, por cuanto está demostrado con el material probatorio obrante en el proceso, que al demandante el INPEC le realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como son: asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación de servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones, sin embargo, el a quo, pese a estar demostrado que Colpensiones tuvo en cuenta 7 Folio 25 del archivo 24 del expediente digitalizado. 8 Archivo 27 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para efectos de liquidar la pensión, como son: asignación básica, sobresueldo y bonificación de servicios prestados, y dejó por fuera los demás factores objeto de aportes a pensión. Procedió a impartir legalidad a los mismos, vulnerando los derechos fundamentales del demandante. 3.5.3 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes, y se dispuso que una vez quedara ejecutada dicha decisión, corría el término de traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba9.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante Reitero los argumentos de la apelación. 3.6.2. Parte demandada No presentó alegatos de conclusión. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone 9 Archivo 5 de la carpeta de segunda instancia en el expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico el siguiente: ¿Resulta aplicable la Ley 32 de 1986 a la prestación percibida por el hoy demandante, por ser miembro del personal de custodia, y por ende, los factores salariales contenidos en el Decreto 1045 de 1978? De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, habría que resolver el siguiente: ¿fue liquidada en debida forma la prestación reconocida a favor del hoy demandante, tal como concluyó el Despacho de origen?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de origen en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, en tanto no resulta procedente la reliquidación de la pensión del actor en los términos pretendidos. El demandante no puede acceder a la consecuencia jurídica solicitada.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 SOBRE LA PENSIÓN DE LOS EMPLEADOS DEL INPEC Siendo que el asunto planteado, se contrae a determinar si el actor se encuentra cobijado por un régimen prestacional especial en cuanto al tiempo para el reconocimiento de su prestación y los factores de liquidación, se hace exponer lo que se avecina.
Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: “(…) Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)”. En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia”, que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional.
Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: “(…) Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad (…)”.
Por lo dicho, se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de edad a cualquier edad. Posteriormente, fue expedida Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, en donde se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.
En desarrollo de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, norma que en su artículo 168 dispuso: “(…)
ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993 (…)”. Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Es de señalar, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 estableció que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, fue así como en el artículo 32 ibídem catalogó estas actividades de los servidores públicos así: “(…)
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad (…)”. Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2) de la Ley 797 de 2003, que reformó “(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, expidió el Decreto 2090 de 2003, “por Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, el cual en su artículo 2º, numeral 7º, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC.
Veamos: “(…) ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública (…)”. A su vez, en los artículos 3º y 4º ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: “(…) Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años (…)”. El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: “(…) Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1822 de la Ley 797 de 2003 (…)”.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 200710, “en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: “en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: En este sentido, es dable concluir que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 10 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 1000 semanas cotizadas11, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo. 5.5.1.
Hechos relevantes probados El señor Jorge Aguaslimpias Zabaleta nació el 4 de febrero de 197312. El 6 de enero de 199513, ingresó al servicio del INPEC como Dragoneante. El 16 de noviembre de 201714, con Resolución SUB 258402, COLPENSIONES reconoció a favor del hoy demandante, una pensión de vejez en consideración al ejercicio de actividades de riesgo.
Para ello, tuvo en cuenta lo percibido en los últimos 10 años de su vinculación y dejó supeditado su ingreso en nómina a la demostración de su desvinculación. El 22 de diciembre de 201715, con Resolución 004887, el INPEC aceptó su renuncia al cargo de Dragoneante que venía desempeñando. El 16 de enero de 201816, con Resolución SUB 9232, COLPENSIONES resolvió reliquidar e incluir en nómina de pensionados al actor, en virtud de su desvinculación del INPEC.
El 10 de septiembre de 201917, con Resolución SUB 247358, COLPENSIONES resolvió una solicitud de reliquidación elevada por el hoy demandante, de 11 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 12 Folio 28 del archivo 01 del expediente digitalizado. 13 Folio 88 del archivo 01 del expediente digitalizado. 14 Folio 33 del archivo 01 del expediente digitalizado. 15 Folio 29 del archivo 01 del expediente digitalizado. 16 Folio 44 del archivo 01 del expediente digitalizado. 17 Folio 54 del archivo 01 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 forma desfavorable. Esta decisión fue objeto de recurso y confirmada con Resolución DPE 10896 del 7 de octubre de 201918. Con la demanda, se aportaron numerosos recortes de pago, correspondientes al periodo comprendido entre agosto de 201619 y agosto de 201720.
De otra parte, INPEC certificó los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones al hoy demandante durante su vinculación21. 18 Folio 60 del archivo 01 del expediente digitalizado. 19 Folio 67 del archivo 01 del expediente digitalizado. 20 Folio 82 del archivo 01 del expediente digitalizado. 21 Folio 88 del archivo 01 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Corresponde a esta Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión adoptada por el Juzgado de origen, con la que se desestimaron las pretensiones de la demanda, cuyo fin era obtener la reliquidación de la pensión reconocida a favor del Sr. Aguaslimpias Zabaleta, tomando en consideración el 75% de lo percibido en el último año de servicios.
La sentencia apelada concluyó que no le asistía razón al demandante, tomando en consideración lo expuesto en la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. El apelante, estima ser beneficiario de un régimen especial en razón a la actividad riesgosa que ejerció, razón por la que ha de aplicarse un IBL diferente, esto es, considerando únicamente el último año de servicios.
En principio, el asunto parecería pacifico, sin embargo, del estudio de las decisiones proferidas por el H. Consejo de Estado sobre el tema, encuentra la Sala una más que evidente disonancia. Veamos. 5.5.2.1. Decisiones de la sección segunda (subsección A) del H. Consejo de Estado El 18 de mayo de 2023, el H. Consejo de Estado desata el recurso de apelación contra una sentencia que accedió a las pretensiones de anular el acto de reconocimiento pensional interpuesto por la UGPP (lesividad).
Se había reconocido la pensión con base en lo percibido en el último año de servicios. El CE revocó la decisión de anular los actos proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío. “Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 2015 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007, «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales»”22.
En decisión del 22 de junio de 2023, el H. Consejo de Estado desata un asunto donde se persigue la inclusión de nuevos factores en la liquidación de la prestación, asunto que finalmente no es concedido, sin embargo, se reafirma que procede el reconocimiento pensional con base en lo percibido en el último año de servicios. “(…) Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
(…) De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994 (…)”23.
El 13 de julio de 2023, el H. Consejo de Estado desata el recurso de apelación presentado por la UGPP contra la decisión de negar una medida cautelar solicitada con respecto al acto administrativo que reconoció la pensión a un ex dragoneante del INPEC con base en lo percibido en el último año de servicios. “Con posterioridad se expidió el Decreto 1950 de 2005 reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 en el que se dispone que a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen contemplado en el mismo y con anterioridad a esa fecha se aplicará el régimen vigente, esto es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994.
Finalmente, en el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció nuevamente que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. 22 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021). 23 Rad. 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El 16 de noviembre de 2023, el H. Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de un ex dragoneante que buscaba la reliquidación de su prestación. “En lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios»”24. 5.5.2.2.
Decisiones de la sección segunda (subsección B) del H. Consejo de Estado El 5 de mayo de 2022, el H. Consejo de Estado desató un recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la que negó la pretensión de reliquidación del actor. “(…) En el asunto sub examine, aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde enero de 1994 hasta noviembre de 2015 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, mismos que se tuvieron como base para liquidar su pensión (…)”25.
El 3 de noviembre de 2022, el H. Consejo de Estado desató un recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la que negó la pretensión de reliquidación del actor. 24 Rad. 68001-23-33-000-2018-00726-01 (6382-19). 25 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 “(…) El señor Neftaly Sánchez Mina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”26.
Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio (…)”27.
El 2 de marzo de 2023, el H. Consejo de Estado desató un recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la que negó la pretensión de reliquidación del actor. “(…) En el asunto sub examine, aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde noviembre de 1995 hasta septiembre de 2016 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, los cuales se tuvieron como base para su liquidación (…)”28.
La dicotomía ilustrada ut supra, se puede resumir en el siguiente esquema. 26 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 27 Rad. 76001-33-33-005-2014-01135-01. 28 Rad. 68001-23-33-000-2019-00535-01 (3410-2021).
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Así entonces, para la Sala es evidente que no existe una posición unificada sobre el tema, por lo que mal se haría en adoptar una posición, en detrimento de la otra, sin la debida justificación. En ese sentido, la Corporación confirmará la decisión de instancia, en virtud de los argumentos que se avecinan. i) El señor Jorge Aguaslimpias Zabaleta nació el 4 de febrero de 197329.
El 6 de enero de 1995, ingresó al servicio del INPEC sus servicios desde el 6 de enero de 199530, en donde ejerció los empleos de auxiliar bachiller y dragoneante, esto es, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), y el 22 de diciembre de 201731, luego de haber cumplido más de 20 años de servicio, se desvinculó del mismo. ii) Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. iii) Aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la 29 Folio 28 del archivo 01 del expediente digitalizado. 30 Folio 88 del archivo 01 del expediente digitalizado. 31 Folio 29 del archivo 01 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde enero de 1994 hasta noviembre de 2015 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, mismos que se tuvieron como base para liquidar su pensión. iv) Teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional en 2017, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994. v) En este tenor, de acogerse las pretensiones, se estarían concediendo factores salariales disimiles a los percibidos por los demás empleados públicos del orden nacional, lo cual reñiría con la remisión normativa contenido en el articulo 114 de la Ley 32 de 1986. vi) El 28 de julio de 2022, en sentencia de Unificación, el H. Consejo de Estado se refirió al ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003.
Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986. Lo anterior, en tanto, en dicha providencia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
“(…) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley (…)”32. vii) Es apenas evidente la Resolución SUB 258402 del 16 de noviembre de 201733, con la que COLPENSIONES reconoció a favor del hoy demandante, una pensión de vejez en consideración al ejercicio de actividades de riesgo, tomó en consideraciones para su liquidación lo percibido en los últimos 10 años de su vinculación. Así entonces, estima la Sala que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad, en tanto basan su conclusión jurídica -el reconocimiento pensional- en una norma que resulta aplicable al caso del actor, por lo que no es procedente la reliquidación de la pensión que solicita el demandante.
Así las cosas, bien hizo el despacho de origen en desestimar las pretensiones de la demanda, decisión que será confirmada por esta Sala de decisión. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014). 33 Folio 33 del archivo 01 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-011-2021-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 25 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 6.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que las partes respaldaron sus posiciones en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de junio de 2023, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cartagena, en virtud a lo expuesto ut supra.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA