TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA ASUNTO: Sentencia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-003-2022-00615-01 DEMANDANTE: INGRID MARTINEZ HENAO DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-PONAL Tema: Retiro de la Policía por nombramiento en concurso - Prueba madre cabeza de familia Armenia (Q.), diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 155 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia proferida el 7 de junio de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1 36_Recurso-apelacionpdf(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34 2 33_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 32 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 1.
ANTECEDENTES INGRID MARTÍNEZ HENAO, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN-MIN. DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad de la Resolución 1032 del 25 de abril de 2022 de la Policía Nacional, que realiza unos nombramientos y desvincula a la accionante del cargo de Técnico de Identificación y Registro, grado 06, notificada el 3 de mayo de 2022 - Oficio GS- 2022-031280 DEQUI, SUBCO-GUTAH - 29.57 de la Oficina de Talento Humano de la Policía Nacional de Quindío. ii) Consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada el pago de: salarios, primas de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, cesantías, bonificación por años de servicio, prima de recreación, y demás prestaciones sociales, bonificaciones, así como los beneficios que ha dejado de devengar desde el 3 de mayo de 2022 hasta la fecha en que la vuelvan a vincular al cargo, con la respectiva indexación. iii) Se le ordene a la accionada el reintegro de la demandante al mismo cargo o a uno equivalente en funciones y salario, y si no fuera esto posible a uno de mejor pago si existe la disponibilidad.
SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada resolvió negar las pretensiones de la demanda3. La parte accionante4, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación4 que es materia de estudio de la Sala.
2. PROVIDENCIA APELADA La a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones para negar las pretensiones de la demanda: Del material probatorio allegado al expediente pudo el Despacho constatar que, si bien la demandante manifiesta que en el transcurso del concurso de méritos contaba con la situación especial de ser madre cabeza de familia y que el 21 de agosto de 2021, notificó a la demandada de dicha condición, lo cierto es que dentro del plenario no obra prueba siquiera sumaria que demuestre lo dicho.
Lo anterior permite a concluir que la Nación – Ministerio de Defensa Policía – Nacional no tuvo en conocimiento la condición de madre cabeza de familia al momento de la desvinculación de la demandante, fuero que debía ser amparado siempre y cuando se demostrara el cumplimiento de los requisitos que para el efecto ha determinado la 3 33_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 32 4 36_Recurso-apelacionpdf(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL corte constitucional a través de la jurisprudencia estudiada párrafos atrás. Como puede observarse, una vez retirada del cargo que ocupaba en la Nación – Ministerio de Defensa Policía – Nacional, trató mediante declaración extraproceso del 10 de mayo de 2022, demostrar su calidad de madre cabeza de familia, actuación que tampoco fue puesta en conocimiento de la demandada.
(…) la demandada como ya se dijo no era conocedora de la condición que argumenta la actora ostentar, de ahí que el motivo de desvinculación estuvo motivada en el ingreso de una persona de carrera administrativa al cargo que la demandante venía desempeñando. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada por afectaciones graves en su salud, correrá la misma suerte de la condición de madre cabeza de familia, pues las patologías que padece la demandante, según la documentación de consulta con médico cirujano y con endocrinología de fecha 25 de mayo de 2022, permite concluir que dichos padecimientos no eran de conocimiento de la demandada, al momento de la desvinculación del cargo o por lo menos no fue allegada prueba alguna que permita inferir lo contrario.
Bajo las anteriores condiciones, tenido en cuenta que la demandante no demostró en sede administrativa el tener derecho a estabilidad laboral reforzada, debe darse el tratamiento de empleada provisional sin fuero preferencial alguno. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL De la revisión del contenido del acto acusado se evidencia que este se fundamentó legal y adecuadamente en la causal objetiva contemplada en el artículo 56 del Decreto 091 de 2007, según la cual cuando un empleo del sector Defensa se encuentre vacante temporal o definitivamente, es factible nombrar a personas o servidores públicos que no pertenezcan al sistema de carrera, mientras se surte el proceso de selección por mérito.
Para el caso, el cargo que ocupaba la demandante en provisionalidad fue sometido a concurso y correspondía, en consecuencia, nombrar a quien lo superó y quedó incluido en la respectiva lista de elegibles. El acto enjuiciado de forma sucinta expone en sus consideraciones los antecedentes de la terminación del nombramiento provisional. Se evidencia que la motivación, como lo exige la Corte Constitucional es clara, detallada y precisa, pues sin equívocos ni mayores elucubraciones expone la razón que fundamenta la desvinculación de la demandante, no es otra, que la obligatoriedad de proveer el cargo de forma permanente por quien participó y superó exitosamente el concurso.
No se desconoce la estabilidad relativa o intermedia de que gozan los empleados provisionales, pero sin duda ese beneficio de una parte no puede soslayar los derechos de carrera de quienes participan y superan el concurso de méritos respectivo; y de otra, no enerva la facultad del nominador, que además se encuentra obligado a proveer los cargos definitivamente utilizando la lista de elegibles vigente.
En ese orden, la demandante podía ser retirada por la causa legal ocurrida, de existencia y firmeza de una lista de elegibles, conformada SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL una vez se surtió el concurso abierto de méritos. El acto que así lo dispuso fue debidamente motivado en esa causal, por consecuencia, está ajustado al ordenamiento constitucional y legal.” 3.
APELACIÓN A través de memorial presentado al proceso la parte accionante expuso los siguientes argumentos de oposición: Si bien el a quo expresa que no obra prueba si quiera sumaria, basta con mirar el folio 67 de la demanda, pues allí lo que se evidencia es que la demandante de manera diligente el 3 de agosto de 2021, envió la notificación al empleador con el título “envío soporte de madre cabeza de familia”.
Pone a consideración lo anterior, para que se tenga como probado que cumple las condiciones de madre cabeza de familia y que notificó al empleador en el momento oportuno, desde el correo electrónico de ella, al e-mail. Disan-gutah@correo.policia.gov.co En ese orden solicita que como prueba de oficio en segunda instancia se le requiera a la Policía Nacional que les reenvíe ese correo.
Solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de mi cliente. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL
4. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA La accionada, 5 expresó que las razones de expuestas por la demandante no son suficientes para que se revoque la decisión proferida por el A quo, y tampoco es la oportunidad para solicitar que se decrete prueba de oficio. La oportunidad procesal que tiene el extremo activo para solicitar pruebas es el escrito de la demanda, la reforma y la contestación a excepciones, situación esta que permite demostrar que no cumplió con la carga probatoria, esto quiere decir, que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho y que la valoración probatoria cumplió con todos los criterios que permitieron decidir de fondo.
El retiro de la demandante obedeció a la Convocatoria de cargos de carrera 632 del 2018 a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no superando el concurso de méritos. Tampoco está probado que haya participado del concurso de méritos ni para el cargo que venía ocupando en forma provisional ni para otro de menor o mayor categoría. De las documentales allegadas con el escrito de la demanda, como son certificaciones médicas o valoraciones médicas del 25.05.2022, declaración extra juicio del 10.05.2022 fueron posteriores al concurso de méritos y a la notificación del acto administrativo de retiro que 5 PasoDespacho(.pdf) NroActua 10 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL enjuicia en esta jurisdicción (Resolución 1032 del 25.04.2012 y que le fue notificado el 03.05.2022).
Así las cosas, tal y como se analizó por el A quo, la parte demandante no es acreedora de estabilidad laboral reforzada en la condición que alega como madre de cabeza de familia o por afecciones graves de salud. Visto lo anterior, no hay lugar a la revocatoria de la sentencia, se encuentra demostrado que la actora ocupó un empleo en provisionalidad incluso en el extinto DAS, no allegó ninguna prueba que desvirtúe la legalidad que reviste los actos administrativos demandados, no es irremovible del empleo ya que esta situación obstruye el derecho de acceso al empleo de quienes al encontrarse en lista de elegibles tienen derecho a su nombramiento en propiedad.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, no emitió concepto6.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 Cuestión previa 6 PasoDespacho(.pdf) NroActua 10 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL La parte demandante, solicitó prueba en segunda instancia con la presentación del recurso. El artículo 212 del CPACA7, dispone acerca del decreto de pruebas, en segunda instancia. De conformidad con la solicitud probatoria presentada en esta instancia por la parte recurrente – demandante –, es evidente que no se cumplen con los presupuestos legales para ello, como quiera que la prueba no es solicitada de común acuerdo; la misma no fue negada primera instancia, es más, se incorporò en lo pertinente al proceso como suficiente - y será objeto de evaluaciòn -; no se trata de hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia – presentación de la demanda o su reforma –. 7 ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: /1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. /2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. /3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. /4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. /5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. /PARÁGRAFO.
Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 6.2 El problema jurídico La Sala deberá dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que declaró no estar viciados de nulidad los actos demandados por no desconocer la condición de sujeto de especial protección que presuntamente goza la parte accionante? En caso de resultar afirmativa la respuesta al anterior interrogante se deberá determinar ¿Es procedente el reintegro de la demandante y pago de emolumentos reclamados? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo se ajustó a derecho y amerita su confirmado, sin que proceda el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Presunción de legalidad de los actos administrativos; ii) La meritocracia como fundamento de los sistemas de carrera; iii) Protección a la madre cabeza de familia; iv) retiro de empleados nombrados en provisionalidad y encargo; y v) El caso concreto.
SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 6.3 Presunción de legalidad de los actos administrativos Todo acto administrativo goza de una presunción de derecho, según la cual, éstos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico, mientras no sean anulados por la jurisdicción administrativa, según mandato del artículo 88 de la Ley 1437 de 20118.
Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido: “El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.
De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso 8 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL Administrativo9 prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.
En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, sin perjuicio de la prueba en contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña. Siendo así, en el sub lite deberá la parte actora demostrar los cargos formulados.”10 (Negrillas de la Sala). 6.4 La meritocracia como fundamento de los sistemas de carrera Sobre dicho principio el alto Tribunal ha dispuesto: El artículo 125 constitucional11 contempla el principio del mérito como un criterio rector del acceso a la función pública que busca privilegiar a quienes, en virtud de las aptitudes y competencias que tengan respecto del contenido funcional de un determinado empleo, se han ganado el derecho a desempeñarlo.
Por su parte, la consagración legal del principio en comento se encuentra en la Ley 909 de 200412, 9 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 10 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, providencia del 21 de junio de 2018, Rad. 27001-23-31-000-1999-00611-01 (33366) SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL cuyo artículo 2.°, numeral 2 13, señala que el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional son elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integran la función pública.
Lo que se acaba de decir se proyecta en la satisfacción de las necesidades del servicio público y de los intereses de la comunidad, pues el hecho de que las calidades intelectuales, académicas, físicas y laborales, según el empleo de que se trate, aparezcan como criterios inherentes en su provisión, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado.
Entendido así, el mérito se ve reflejado en otros principios, como los de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad en la función administrativa, toda vez que permite asegurar que la función pública sea ejercida por los mejores y más capacitados servidores. En esta ilación, el principio en comento se manifiesta, fundamentalmente, a través los sistemas de carrera, que son esquemas de organización técnica de administración del empleo, en las que el parámetro esencial en la provisión de cargos públicos está dado por las condiciones y calidades de los aspirantes.
Así, estos sistemas constituyen en la regla general de acceso los cargos públicos pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza.11 (Negrillas de la Sala). 11 CE, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., 8 de abril de 2021.
Radicación: 11001-03-25-000-2015-00963-00(3920-15) Actor: ENRIQUE ANTONIO CELIS DURÁN Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 6.5 Protección a la madre cabeza de familia Al respecto ha dispuesto el órgano de cierre de esta jurisdicción: La Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia, así: «La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».
Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008 modificó el 2 de la Ley 82 de 1993, en el sentido de indicar que es mujer cabeza de familia «[…] quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
Asimismo, la referida norma reiteró la exigencia de declarar la condición de madre cabeza de familia ante un notario, aunque la Corte Constitucional ha señalado que la categoría aludida no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos o las circunstancias materiales16. En síntesis, de acuerdo con el derrotero normativo antes referido, es necesario que quien alega la condición de madre cabeza de familia demuestre los elementos que deben ser materia de constatación: i) la mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laboral; ii) que la responsabilidad antes señalada, sea permanente; iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente; y iv) que exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia.
Una vez verificados los elementos señalados, la autoridad deberá iniciar acciones tendientes a la verificación de las garantías constitucionales y proteger a la madre que cumpla con tales requisitos.”12 (Negrillas de la Sala). 12 CE, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CP: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., 15 de junio de 2023.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020160619301(1196-2021) Demandante: Gloria Inés Bohórquez Torres Demandado: Nación, Fiscalía General. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 6.6 Retiro de empleados nombrados en provisionalidad o encargo El parágrafo 2 13del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, previene que el retiro de empleados debe ser motivado.
Con base en las modificaciones legales realizadas a las regulaciones de retiro del servicio de empleados provisionales que desempeñan empleos de carrera (Ley 909 de 2004), el Consejo de Estado ha adoptado la siguiente postura jurisprudencial: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley, y el acto administrativo que así lo 13 “Parágrafo 2º.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto motivado… (Resaltado de la Sala). SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL disponga debe ser MOTIVADO14, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.15 (Negrillas de la Sala).
Postura reiterada por la Corte Constitucional: 14 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 15 CE, Sección Segunda, CP. GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
La anterior postura interpretativa, ha sido ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 23 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Álvaro Ardila SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL “La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene.
Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.
Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado.”16 (Negrillas de la Sala). 6.7 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.
Con la contestación de la demanda se allegaron los siguientes documentos: 1.1 Contrato de arrendamiento suscrito entre MIRIAM MARTINEZ OSPINA (arrendadora) e INGRID MARTINEZ HENAO (arrendataria) suscrito el 2 de febrero de 2022. 16 CC, sentencia T-241 del 02 de abril de 2009 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 1.2 Fórmula medica emitida por el médico cirujano CESAR AUGUSTO LÓPEZ, donde se indica que la accionante padece obesidad mórbida, descartando síndrome metabólico y obesidad visceral. 1.3 Consulta primera vez por endocrinología el 25 de mayo de 2022: 1.4 Resolución 271 del 1 de febrero de 2012, mediante el cual se incorporan unos empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión a la planta de personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional dentro de los cuales está la accionante en el cargo de Técnico de Identificación y Registro código I-2 grado 6.
En el artículo 2 se dejó anotado: SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL “Las incorporaciones directas ordenadas en el presente acto administrativo, se realizarán sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Proceso de Supresión. Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, del Decreto 4057 de 2011.” 1.5 Reporte de semanas cotizadas de la señora INGRID MARTINEZ HENAO emitido por COLPENSIONES donde figuran 1.138,86 Semanas a 17 de mayo de 2022. 1.6 Registros Civiles de nacimiento de ANA MARIA MARTINEZ HENAO y MARIA ISABEL JIMENEZ MARTINEZ, con fecha de nacimiento 11 de julio de 2009 y 2 de marzo de 2017 respectivamente, hijas de la accionante. 1.7 Declaración extra juicio rendida por la demandante el 10 de mayo de 2022: BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO DECLARO: Que soy MADRE CABEZA DE HOGAR y tengo a mi cargo mis dos hijos de nombre ANA MARIA MARTINEZ HENAO, quien cuenta con 12 años de edad y MARIA ISABEL JIMENEZ MARTINEZ, quien tiene 5 años de edad, SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL igualmente manifiesto que yo dependía económicamente del trabajo que tenía en la Policía Nacional, pero con el concurso de méritos del cual no pase quedé desempleada, y con este trabajo era que yo podía sostener a mi familia económicamente.
Finalmente declaro que no recibo ayuda económica de ningún miembro de mi familia ni de ninguna entidad (Negrillas de la Sala). 1.8 Oficio GS-2022 / SUTAH-PERNU-43.10 del 1 de mayo de 2022: 1.9 Resolución 1032 del 25 de abril de 2022 “Por la cual se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba, se terminan unos encargos y unos nombramientos provisionales en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Policía Nacional”: 1.10 Igualmente la correspondiente notificación del referido acto: SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 1.11 Sentencia proferida del 1 de agosto de 2022, interpuesta por INGRID MARTINEZ HENAO en contra de MINISTERIO DE DEFENSA, LA POLICIA NACIONAL Y LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en la cual se resuelve:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de hogar, salud, mínimo vital, vida digna y derechos de los niños de la señora INGRID MARTINEZ HENAO, identificada con cedula de ciudadanía N° 66962080 expedida en Caicedonia Valle, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL SEGUNDO: En consecuencia, se ordena que, el Director General de la Policía Nacional de Colombia, dentro de los diez días siguientes a la notificación del presente fallo, reintegre de manera transitoria, mediante nombramiento en provisionalidad, en el evento que, un cargo de esta naturaleza se encuentre vacante, a la señora INGRID MARTINEZ HENAO al cargo de TECNICO DE IDENTIFICACION Y REGISTRO, Código I-2, Grado 6, en la ciudad más cercana a su domicilio (Armenia), mientras la jurisdicción de lo contencioso decida sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación.
TERCERO: Se exhorta, a la señora INGRID MARTINEZ HENAO, para que haga uso de los medios judiciales idóneos y expeditos, para atacar los actos administrativos que la afectan, ante la jurisdicción que corresponda. Lo anterior, so pena de perder la transitoriedad de esta decisión.
CUARTO: Desvincular del Trámite de esta acción de tutela a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL conforme a lo exteriorizado en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: Sin pronunciamiento alguno sobre la pretensión de cancelar los salarios y prestaciones legales de ley dejados de percibir desde la fecha de separación del cargo, por lo expuesto anteriormente (Negrillas de la Sala). SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 2.
Con la contestación de la demanda se aportaron los siguientes documentos: 2.1 Resolución 14870 del 25 de noviembre de 2021, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dos (2) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado TECNICO DE IDENTIFICACION Y REGISTRO, Código I-2, Grado 6, identificado con el Código OPEC No. 81403, PROCESO DE SELECCIÓN NO. 632 DE 2018 - DIRECCIÓN GENERAL POLICÍA NACIONAL, del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa”. 2.2 Resolución 2296 del 19 de julio de 2023 “Por la cual se terminan unos nombramientos en encargo, en provisionalidad, y se hacen unos nombramientos de periodo de prueba de carrera perteneciente al sistema especial del Sector Defensa en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignada a la Policía Nacional”: 3.
Frente a la demanda presentada por la accionante, se recuerda que en primera instancia se negaron las pretensiones. En la SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL alzada, se sostuvo, básicamente: se dio información oportuna de la situación de madre cabeza de familia, que no fue considerada por la accionada. 4.
Con respecto al cuestionamiento esbozado, es necesario precisar: 4.1 La desvinculación de la accionante se debió a la provisión de cargos con las personas que conformaron la lista de elegibles, conforme a un concurso de méritos superado. 4.2 El Consejo de Estado17, ha indicado que los nombramientos en provisionalidad no otorgan derechos de carrera administrativa al empleado, atendiendo que dicha vinculación es de carácter precario, puesto que no media concurso de méritos, teniendo pleno conocimiento la persona de la temporalidad que ello implica. 4.3 Así mismo se ha destacado la predominancia del mérito en los sistemas de carrera administrativa frente a los cargos en 17 CE.
Bogotá, D.C, treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00151-00 (0892-2017) Demandante: SONIA YAMILE RONDÓN TASCO Demandado: MUNICIPIO DE SAN GIL Temas: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia – Sentencia de unificación –Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio – Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos.
SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL provisionalidad o encargo, la Corte Constitucional ha dispuesto: “La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera.
Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación. Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.”18 (Negrillas de la Sala). 4.4 En torno a la estabilidad laboral reforzada que expresa la accionante por considerar que cumple con los presupuestos de madre cabeza de familia, se vislumbra que dicha aseveración se soporta en folio 67 del escrito de demanda, conforme el cual afirma haber informado a la entidad de su condición. 4.5 No obstante se aprecia que dicho correo posee fecha de envió 17 de agosto de 2022 sin poderse determinar destinatario, y anotaciones de envió anteriores con denominación “Envió soporte MADRE CABEZA DE FAMILIA” al correo disan-gutah@correo.policia.gov.co sin que puedan determinarse los documentos remitidos en aquella oportunidad: 18 CC Sentencia T-147 de 2013 SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 4.6 De esta prueba (pantallazo) aportado al expediente, lo que se observa es que al parecer se envió un correo en tres oportunidades diferentes: a la DISAN disan- gutah@correo.policia.gov.co el 3 de mayo de 2022, anunciando soporte “MADRE CABEZA DE FAMILIA” pero sin evidenciar la remisión de dicha documentación; el 5 de mayo de 2022 de Ingrid.martinez1636 @correo.policia.gov.co a Ingridmartinezhenao@gmail.com con similar anuncio pero tampoco con soporte; y el 17 de agosto, con soporte, pero dirigido de ingridmartinezhenao @gmail.com a “You”.
SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL 4.7 Es más, nótese que inclusive la declaración extra juicio que se rindió data de una fecha posterior a la comunicación, esto es del 10 de mayo de 2022. 4.8 Si ello es así, y no se demuestra lo contrario, no puede establecerse que dicha condición especial haya sido informada previamente a la accionada, pues el 3 de mayo de 2022, cuando le fue comunicada la resolución de desvinculación del 25 de abril de 2022, apenas hizo un anuncio sin prueba que soportara su dicho, por lo cual se reitera lo afirmado por la a quo, respecto a que dicha condición no era conocida por la entidad empleadora, obedeciendo su retiro al ingreso de una persona en carrera administrativa al cargo que desempeñaba la demandante. 4.9 El Consejo de Estado, se insiste, ha expresado sobre el punto:19 En esas condiciones, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), Acción de Tutela, Radicación:11001-03-15- 000-2022-00126-01, Demandante: Jonathan Rachid Verano Rojas, Demandado: Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá. Temas: Carrera administrativa.
Madre cabeza de familia en provisionalidad. Concurso de méritos. Derecho al debido proceso SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL derechos de ese tipo de funcionarios. Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público.
(…) La Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” (Negrillas de la Sala). 4.10 En ese orden el cargo no prospera por lo que procede confirmar el fallo impugnado. 5.
De conformidad con los artículos 18813 del CPACA y 36514 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL En razón y mérito de lo todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 7 de junio de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia TERCERO: En firme la sentencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta 21 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 63001 3333 003 2022 00615 01 INGRID MARTINEZ HENAO Vs NACION-MIN.DEFENSA-POLICIA NACIONAL JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co