TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: BERTULFO JIMENEZ VARÓN Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2021-00139-01 Tema: Reajuste en el pago del subsidio familiar soldado profesional Armenia, diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 154 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por el Juzgado 1 29_MemorialWeb_Recurso-RecursoApelacionSe(.pdf) NroActua 27 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES BERTULFO JIMENEZ VARÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad del acto administrativo 202113100076001/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- COPER-DIPER-1.10 del 8 de abril de 2021; ii) Se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía; iii) A título de restablecimiento del derecho se reconozca el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, art. 11, concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014; iv) Se reconozca el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha que contrajo unión marital de hecho, es decir, desde el 26 de diciembre de 2012 (sic), hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal; v) Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida 2 26_SENTENCIA_PRIMERA_INSTANCIA(.pdf) NroActua 25 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar, conforme al Decreto 1794 de 2000; vi) La liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente ajustadas con base en el IPC; vii) La entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes; viii) Se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago; y ix) Se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, acogió las pretensiones de la demanda4. La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5. 3 01Demanda2021-139.pdf 4 26_SENTENCIA_PRIMERA_INSTANCIA(.pdf) NroActua 25 5 29_MemorialWeb_Recurso-RecursoApelacionSe(.pdf) NroActua 27 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda6, tuvo como fundamento lo siguiente: “Para resolver la situación planteada, se encuentra probado que el demandante ingresó a prestar servicio militar el 16 de agosto de 2001, luego oficializó su vinculación como Soldado profesional el 15 de julio de 2003.
Además, se acreditó que el señor BERTULFO JIMENEZ VARÓN contrajo matrimonio civil con la señora MONICA VARON CORTES el día 7 de noviembre de 2012 según consta en el registro civil de matrimonio nro. 4462498. Además, se encuentra probado que el señor BERTULFO JIMENEZ VARÓN solicitó el reconocimiento del subsidio familiar el día 19 de agosto de 2014, el cual le fue reconocido conforme lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, norma que para ese momento, era la que se encontraba vigente.
De allí es preciso indicar que, para el momento en que éste contrajo matrimonio civil, el día 7 de noviembre de 2012, la disposición que contemplaba el derecho al subsidio familiar (Decreto 1794 de 2000) se encontrada derogada por el Decreto 3770 de 2009, luego, la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 quedó ejecutoriada el día 8 de junio de 2017, reviviendo al mundo jurídico lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 a partir de esta 6 26_SENTENCIA_PRIMERA_INSTANCIA(.pdf) NroActua 25 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO fecha, no obstante, a su vez, había sido expedido el Decreto 1161 de 2014 para aquellos soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que cumplían los requisitos para ello.
De lo anterior, es preciso concluir que al contraer matrimonio el día 7 de noviembre de 2012, la consolidación del derecho a percibir el subsidio familiar debió ser conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y no del Decreto 1161 de 2014, pues el demandante contrajo matrimonio con anterioridad a la expedición de dicho Decreto, y fue tan sólo hasta el 8 de junio de 2017 donde adquirió vigencia nuevamente el Decreto 1794 de 2000.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, debe declararse la nulidad del Acto Administrativo nro. 20211311000706001 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-COPER-DIPER-1.10 que negó la solicitud realizada mediante el derecho de petición nro. 567136 y como consecuencia, al demandante le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, de manera que deberá reajustarse las prestaciones sociales y salariales sobre las cuales este factor tenga incidencia, cancelando la diferencia entre lo cancelado y lo que se debe de cancelar.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia7 y, como fundamento de reproche, expuso que, al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, al señor BERTULFO JIMENEZ VARON, le fue aplicable la norma vigente, por su calidad de Soldado Profesional, esto es para el año 2014, ya que el trámite para su reconocimiento lo tramitó con posteridad o sea con la vigencia del Decreto 1161 de 2014.
El acto administrativo que hoy se demanda y mediante el cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria. No están probados los hechos, ni están acreditadas las circunstancias de ilegalidad o nulidad del acto administrativo demandado, que alega la parte demandante.
Al demandante se le está reconociendo el subsidio familiar, de acuerdo a sus pretensiones, lo cual se podría homologar como a la cosa juzgada. 7 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 1900415016300123 /Índice 13. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000 para su subsidio familiar, no tenía el requisito necesario para su reconocimiento, pues no contaba con ser casado o con tener unión marital de hecho vigente, lo que conlleva a concluir que contaba con una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron pronunciamientos en esta instancia8 y el señor delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abstuvo de rendir concepto.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA9, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a 8 PasoDespacho(.pdf) NroActua 10 9 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandada, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que condenó a la demandada a reliquidar y pagar el subsidio familiar del accionante, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 6 de abril de 2017? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho, por ende, amerita ser confirmado. 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iii) El principio de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación; iv) Derechos adquiridos y expectativas legítimas; y, v) El caso concreto. 5.3.
Subsidio familiar para los soldados profesionales La Corte Constitucional ha definido el subsidio familiar, de la siguiente manera: “El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.4 Es decir, se considera una prestación social legal encaminada en salvaguardar las necesidades básicas en cabeza del núcleo familiar, buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación para las personas con ingresos bajos.
El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, art. 112. En el caso específico de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, implementándose el Subsidio Familiar, mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 200013. Posteriormente, dicho Subsidio fue derogado por el Decreto 3770 de 200914. 12 ARTICULO 1o.
El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. 13 "ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." 14 “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Así, se dejó el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto lo estuvieren percibiendo y aclarando su valor, con la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
Posteriormente, el 24 de junio de 2014, se expidió el Decreto 1161 de 2014, art. 115, mediante el cual, se creó subsidio familiar para PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. / PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
ARTÍCULO 2 °. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000. 15 ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: /a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. /b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. /c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a partir del 1° de julio del 2014: 5.4 Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 Del compendio anterior, se vislumbra que el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y entonces únicamente quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. / PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. /PARÁGRAFO 2.
Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago (Negrillas de la Sala).
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto (Negrillas de la Sala). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.
Posteriormente el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS en la radicación 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686- 10), decidió: Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” El alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, resultaban ser contrarias al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar la prohibición de regresividad de los derechos sociales y la discriminación, razón por la cual declaró la nulidad del citado decreto con efectos ex tunc.
Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.5 Los principios de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación La obligación de no regresividad constituye una limitación que la Constitución y los tratados de derechos humanos imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.
De tal forma que: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO “La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopción del tratado de derechos humanos que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción de toda mejora que hayan experimentado desde entonces.
Se trata de una garantía de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes”. 5 (Negrillas de la Sala). La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolija al reconocer el principio de progresividad de los derechos sociales, determinando que hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de estos derechos, lo cual implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido6.
El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos7.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Sobre esta presunción de inconstitucionalidad del retroceso en materia de derechos sociales, la Corte Constitucional advirtió en la Sentencia C-038 de 2004: “El mandato de progresividad implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Negrillas de la Sala). Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir: a) el principio de idoneidad, que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; b) el presupuesto de la necesidad, en donde se valora si de todas las medidas posibles, la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO que escogió el legislador es la menos regresiva; y c) la proporcionalidad, en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste.
Verbigracia, en la Sentencia C-038 de 2004, ya mencionada, se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo, el mismo debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo; y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.”8 5.6 Derechos adquiridos y expectativa legítima En la Sentencia anteriormente mencionada el Consejo de Estado, expuso la tesis sobre “las expectativas legítimas” que han sido desarrolladas tanto por la Corte Constitucional como por los doctrinantes, y cuyo sustento se encuentra en los principios del Estado Social de Derecho, en la seguridad jurídica de las personas en sus Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO derechos, en el deber del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales y en el principio de confianza legítima.
“La Corte Constitucional respecto de la aplicación del principio de progresividad y no regresividad, concretamente tratándose del tema pensional, cuando quiera que ha encontrado una medida regresiva la ha reputado inconstitucional prima facie y por tanto ha aplicado el “ test de no regresividad”. No obstante, ha valorado si se trata de retrocesos o normas regresivas que atienden derechos adquiridos o de mera expectativa, concluyendo en la necesidad de acuñar una categoría intermedia de protección que denominó “expectativa legítima”9.
Fue así como a partir de la Sentencia C-789 de 2002, que la Corte Constitucional admitió que no solamente era posible aplicar el principio de no regresividad cuando se trataba de derechos adquiridos y no de meras expectativas, estableciendo la figura de las “ expectativas legítimas”. Concepto que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable, es posible aplicar el principio de no regresividad.
En ese sentido se pronunció la Corte10: “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho- Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO deber (C.N. art. 25).
Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.
Acorde con lo dicho, la Corte Constitucional definió el concepto de “ expectativa legítima”, aseverando que estas suponen “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos”11.”12 A manera de ilustración, tratándose de la reliquidación de la asignación de retiro, el Consejo de Estado, ha establecido respecto del subsidio familiar de los soldados, a través de la Sentencia SUJ- 15 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, que unificó lo siguiente: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…) (Negrillas de la Sala). 5.7 El Caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1.
Junto con el escrito introductorio, la parte accionante aportó los siguientes documentos16: 1.1. Derecho de petición presentado ante la entidad accionada: “1. Solicito al operador judicial que previo a realizar el control de Constitucionalidad por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los 16 02AnexosDemanda2021-139.pdf Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. 2.
Se me reconozca el subsidio familia regulado en el DECRETO 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que regulado en el DECRETO 1161 DE 2014. 3. Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 Articulo 11 desde la fecha que contraje matrimonio, es decir desde el día 7 de noviembre de 2012. 4.
Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11. 5. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C. certificado por el DANE.” 1.2.
Acto administrativo 202113100076001/MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1.10 del 8 de abril de 2021: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 1.3.
A través de Registro Civil de Matrimonio 4462498 del 7 de noviembre de 2012, se acredita la unión en matrimonio entre el demandante, señor BERTULFO JIMENEZ VARON y ONICA VARON CORTES, con efectos desde misma fecha. 1.4. Constancia emitida por el Ejército Nacional, del 27 de mayo de 2021, donde figura la siguiente información: 2.
Adicionalmente la entidad accionada allegó el expediente administrativo17 del accionante, del cual se destacan los siguientes documentos: 2.1. Orden Administrativa de personal EJC 2201 del 30 de octubre de 2014 mediante la cual “SE CAUSAN NOVEDADES 17 17ExpAdtvo2021-139.pdf Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO EN EL SUBSIDIO FAMILIAR A UN PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DEL EJERCITO NACIONAL.”: 2.2.
Formulario Único de solicitud de subsidio familiar de conformidad con lo establecido en los Decretos Leyes 1211 y 1214 de 1990, 1161 y 1162 de 2014, radicado el 19 de agosto de 2014: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 2.3.
Declaración extra juicio rendida por el accionante, ante la Notaria Primera de Cartago el 4 de mayo de 2015: 3. Registro civil de nacimiento 56194727 de la menor YUN SU JIMENEZ VARON, con fecha de nacimiento 1 de noviembre de 2014, padre BERTULFO JIMENEZ VARON y madre MONICA VARON CORTES. 4. Como se determinó con antelación el a quo acogió las pretensiones de la demanda, e inconforme con dicha decisión, la demandada presentó el recurso de apelación, al considerar, básicamente, que al señor BERTULFO JIMENEZ, le fue aplicable la norma antes vigente, por su calidad de Soldado Profesional, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO esto es para el año 2014, ya que el trámite para su reconocimiento lo tramitó con posteridad o sea con la vigencia del Decreto 1161 de 2014. 5.
Frente al cuestionamiento esbozado se precisa: 5.1 Habiéndose declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe aplicársele el Decreto 1794 de 2000, pues es dicha normativa y no el Decreto 1161 de 2014, la que regula lo referente al derecho al subsidio familiar del demandante, en razón a la fecha en que celebro matrimonio–7 de noviembre de 2012–. 5.2 Aclarando que las dos disposiciones son excluyentes, pues si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición. 5.3 En cuanto al argumento de la recurrente, según el cual, el no reportar su cambio de estado civil con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es, con anterioridad al 25 de junio de 2014 no le impide acceder a la liquidación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO del subsidio en la forma solicitada en la demanda, siguiendo el criterio del Consejo de Estado: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.18 5.4 Dicho criterio ya fue adoptado por esta Corporación Judicial, en sentencia del 3 de julio de 202019. 5.5 Así que la ausencia de reportar a la entidad sobre su cambio de estado civil entre el 30 de noviembre de 2009 y 23 de junio de 2014, sería una carga excesiva para el interesado, en este caso el soldado profesional BERTULFO JIMENEZ VARON, pues durante dicho período había sido derogado el Decreto 1794 de 2000, que era el fundamento del deber de informar.
Para la Sala se atenta contra las garantías laborales del soldado y el principio de favorabilidad que lo 18 C.E. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C. P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 8 de junio de 2017. Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” Demandado: GOBIERNO NACIONAL 19 TAQ, Sala Quinta de Decisión, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Sentencia 119 del 3 de julio de 2020, Rad. 63001-3333-005-2018-00281-01 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO cobija, el exigir tal requisito, cuando en su momento, no era viable en absoluto la petición. 5.6 Baste lo anterior, para concluir que, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al accionante el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y, por ende, el acto administrativo demandado, por el cual se le negó tal petición, sí resulta nulo, como bien lo declaró la primera instancia. 5.7 En ese orden de ideas, los argumentos de reproche no prosperan. 6.
De conformidad con los artículos 18813 del CPACA y 36514 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2021-00139-01 BERTULFO JIMENEZ VARÓN Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 21 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co