63001-3333-005-2019-00143-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025). RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: CONTRATO REALIDAD - Servicio de aseo general y limpieza- 0151-002-2025.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, resuelve la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia1, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2: Luz Mary Moreno Sarria, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del Ministerio del Trabajo, para que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto -mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y, el pago de varias sumas de dinero relacionadas con prestaciones sociales-, y como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de dichos emolumentos, causados entre el 09 de enero de 2001 hasta el 15 de enero de 2017 consistentes en primas de servicio, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes en salud, pensión y riesgos laborales, de acuerdo con el salario devengado de conformidad con lo establecido en los respectivos contratos.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en la demanda, de manera sucinta que, la demandante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales, desempeñando las funciones de aseo y cafetería en las oficinas del Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial Quindío, cumpliendo el mismo horario de trabajo de los empleados de la planta de personal de dicha Entidad.

Como fundamentos de derecho trajo a colación lo dispuesto en los artículos constitucionales 25 y 53, así como el Decreto 3135 de 1968 -artículos 1, 5, 6 y 8-, Decreto 1848 de 1969, Ley 80 de 1993, Decreto 1950 de 1973 y Decreto 1042 de 1978. Citó varias sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para insistir en la ilegalidad del acto ficto acusado, así como en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, todo lo cual, en su criterio, debía traducirse en acceder a lo pretendido. 2.2.

Contestación de la demanda3: el apoderado del Ministerio del Trabajo, ejerció su derecho de defensa, señalando que las funciones desempeñadas por la demandante no eran propias de ningún cargo de planta de la Entidad, razón por la cual, no era posible asimilar su condición a la de un empleado público, máxime cuando su contratación por prestación de servicios, obedecía a la necesidad de suplir esas funciones de manera externa. 1 Samai.

Archivo 018Sentencia(.pdf) NroActua 22 2 OneDrive. Archivo A.DEMANDA. 3 OneDrive. Archivo F. CONTESTACIÓN DEMANDA. RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA 2.3. La sentencia de primera instancia4: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia mediante decisión del 21 de septiembre de 2023, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “(…)

PRIMERO. DECLARESE la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de enero de 2019 frente a la petición presentada el 19 de octubre de 2018 por medio de la cual se le negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de la indemnización y prestaciones sociales a la demandante.

SEGUNDO. DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la demandante LUZ MARY MORENO SARRIA y la NACION -MINISTERIO DEL TRABAJO durante el periodo: 01 de junio de 2001 al 15 de enero de 2017, sin que existiera solución de continuidad entre ellos, por no superar los 30 días hábiles.

TERCERO. CONDENAR a la NACION -MINISTERIO DEL TRABAJO, a título de Restablecimiento del Derecho a reconocer, liquidar y pagar a la señora LUZ MARY MORENO SARRIA el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de la Entidad y que desempeñan similar labor, tomando como base para dicha liquidación el valor del salario pactado entre las empresas de servicios temporales y la demandante, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época durante el periodo comprendido entre 01 de junio de 2001 al 15 de enero de 2017.

CUARTO. CONDENAR a La NACION -MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar los aportes correspondientes al empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar ese ente territorial por todo el tiempo en que perduró la relación laboral.

QUINTO. ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por el trabajador durante la relación procesal que tuvo con el demandado, descontándolos de las prestaciones a cancelar a LUZ MARY MORENO SARRIA, para lo cual: a) La NACION - MINISTERIO DEL TRABAJO, con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar el actor, establecerá si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajador.

B) Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hará la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes cuál la diferencia (…)”. Al respecto, sostuvo el Juez de Primera Instancia que: “(…) Valorados los anteriores medios probatorios en conjunto, se destaca la existencia de un horario que debía cumplir la señora LUZ MARY MORENO SARRIA, impuesto por la Directora o Director Territorial de la época, la falta completa de autonomía en el ejercicio de las funciones por parte de la Empresa de Servicios Temporales, pues como se pudo observar fuera quien fuera la que se ganara la contratación debía vincular a la demandante, y esta a su vez carecía por completo de autonomía pues debía cumplir con las funciones establecidas en el contrato suscrito entre la temporal y el Ministerio, por lo que en ocasiones los medios de trabajo como insumos de aseo y cafetería eran suministrados por la entidad demandada.

Igualmente se pudo observar que la empresa de servicios temporales no participaba en el “plan de trabajo” o cronograma de actividades que debía desempeñar la señora MORENO SARRIA, por el contrario este se desarrollaba entre la Directora o Director territorial de la época y la acá demandante, estableciéndose detalles como la forma de hacer aseo en las oficinas, el orden por donde debía empezar, como también se pudo constatar que las quejas contra la señora MORENO SARRIA por parte de los funcionarios de la Territorial no se hacían al supervisor designado por la empresa de servicios temporales sino que se hacían directamente al Director Territorial quien posteriormente llamaba a la demandante para tratar el tema, por lo que indiscutiblemente el elemento de subordinación estaba implícito en el desempeño de dichas funciones. 9.12.

En consecuencia, este Despacho anulará el acto acusado y en su lugar declarará la existencia de una relación laboral entre la señora LUZ MARY MORENO SARRIA y la NACION – MINISTERIO DEL TRABAJO – DIRECCION TERRITORIAL QUINDIO, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, pues de acuerdo al verdadero sentido 4 SAMAI.

Archivo 018Sentencia(.pdf) NroActua 22 RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, conlleva a que se reconozca el derecho proveniente de una actividad laboral, pero de forma efectiva.

(…)”. 2.4. El recurso de apelación5: El apoderado de la parte demandada sostuvo que no pudo tenerse como probado el elemento de la subordinación, por cuanto la demandante realmente prestó sus servicios a funcionarios de la Entidad demandada, al punto que, nunca existió entre el Ministerio del Trabajo y, la aquí actora, un contrato por prestación de servicios; indicó además que, no existió el cumplimiento de un horario de trabajo, razón por la cual, solicitó tener por no probado dicho elemento.

Aseguró también que, no existió la prestación personal del servicio, por cuanto si bien la actora prestaba sus servicios a ciertos empleados de la Entidad, lo cierta era que la misma nunca la contrató para tal fin; al respecto, adicionó que: “(…) que dichas labores la realizaba la demandante en condición de empleada de las empresas o los grupos empresariales contratistas con quien la entidad ministerial contrató a través de la Ley 80 de 1993, para satisfacer estas actividades, por cuanto dentro de la planta de personal no existen estos cargos (…)”.

Finalmente sostuvo que, quien realmente debía encargarse del pago de las prestaciones sociales reclamadas, eran las empresas temporales que la contrataron, las cuales no fueron vinculadas al proceso. Por lo anterior, solicitó revocar lo decidido para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.5. Trámite del recurso de apelación: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, el apoderado del Ministerio del Trabajo apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 6 de junio de 20246.

Una vez sometido a reparto el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 26 de junio de 20247 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial8 que reposa en el proceso, no se allegó pronunciamiento de ninguna de las partes, ni del Ministerio Público. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-.

Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte 5 SAMAI. Archivo 21_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 24 6 SAMAI. Archivo 026AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 30 7 SAMAI. Archivo 8Auto admite rec_00520190014301AutoAd(.pdf) NroActua 5 8 SAMAI.

Archivo Paso a Despacho(.pdf) NroActua 11 RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA recurrente9 a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 32010 y 32811 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30612 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación13, su debida concesión en el efecto suspensivo14 y su admisión15, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada16, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación en la causa por activa y por pasiva. 3.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, luego que la demanda se dirige conta un acto ficto o presunto que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 literal d) del artículo 164 del CPACA, puede ser demandado en cualquier tiempo.

Así mismo, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del pasado 25 de agosto de 201617, las reclamaciones por aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles, están exceptuadas de la caducidad del medio de control conforme al artículo 164 numeral 1 literal C del CPACA18. 9 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. C.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605). “(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 11 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 12 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 13 SAMAI.

Archivo 21_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 24 14 SAMAI. Archivo 026AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 30 15 SAMAI. Archivo 8Auto admite rec_00520190014301AutoAd(.pdf) NroActua 5 16 OneDrive. Carpeta A. Demanda. B. Anexos. Fls. 1-2 17 C.E. Sección Segunda. Radicado: 23001233300020130026001 (00882015). 25 de agosto de 2016. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(Negrilla fuera del texto). 18 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene por cumplido, toda vez que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales que aduce tiene la señora Luz Mary Moreno Sarria derivados de la presunta existencia de una relación laboral entre ella y el Ministerio del Trabajo.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra el Ministerio del Trabajo, entidad en la cual prestó sus servicios personales la demandante, con quien se alega existió una verdadera relación laboral y quien expidió el acto administrativo ficto demandado. 3.3.

Problemas jurídicos, y metodología a seguir para solucionarlos. De conformidad con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío absolver, como problema jurídico, el siguiente: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Q. por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar revocar por cuanto no se acreditó una verdadera relación laboral entre la demandante y el Ministerio del Trabajo, en especial no se probó la concurrencia de los elementos de prestación personal del servicio y subordinación? Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala analizará directamente en el caso concreto el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios versus el contrato laboral y, una vez examinado lo anterior determinará si hay lugar o no a revocar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.4.

En el caso concreto, la Sala Cuarta de Decisión modificará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Q., al encontrar que, si bien están acreditados por la parte actora los elementos exigidos para materializar la existencia de una verdadera relación laboral entre ella y el Ministerio del Trabajo, lo cierto es que las pruebas permiten deducir que se dieron pagos por concepto de prestaciones sociales.

Indicó, en resumen, el apoderado judicial de la parte demandada en el recurso de apelación que, los elementos del contrato de trabajo -esto es, prestación personal del servicio y subordinación- no se encontraron acreditados, razón por la cual, no debió accederse a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, se sostuvo en el recurso de apelación que: i) no existió prestación personal del servicio, por cuanto la actora trabajaba para empleados de la Entidad, más no para ésta; ii) no se dio el cumplimiento de un horario laboral; iii) ningún cargo de la planta de personal tenía asignadas las funciones de la actora, iv) todos los contratos suscritos por la demandante, tuvieron como contratante empresas diferentes de la demandada y, v) el pago de las prestaciones sociales reclamadas estuvieron a cargo de las empresas temporales con las cuales se surtió la contratación de los servicios.

Pues bien, para dar respuesta a los argumentos planteados por el recurrente debe indicarse que, el artículo 122 de la Constitución Política19 dispuso que, no habrá empleo público carente de 19 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA funciones detalladas y, para proveer los de carácter remunerado, los mismos deberán estar contemplados en la respectiva planta de las entidades públicas, así como previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por su parte, conforme lo señalado en el inciso final del artículo 2° del Decreto 2400 de 196820, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-614 del 2 de septiembre de 200921 sostuvo que el ejercicio de funciones permanentes en las Instituciones de la Administración Pública debe realizarse con personal de planta.

Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2322 ibídem que, para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.

Ahora, la contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 198323, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 199524; es así como -en el artículo 32 de la Ley 80 de 199325- se estableció que el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de la misma, celebrado por el término estrictamente indispensable y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 20 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 21 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (Negrillas fuera de texto). 22 “ARTICULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 23Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 24Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. 25 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA De lo anterior es posible concluir que, una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por tal razón, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; de lo contrario y, en caso que las actividades a desarrollar demanden mayor permanencia -o indefinida- será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 12226 Constitucional, conforme al cual, el empleo público debe encontrarse dentro de la respectiva planta y, sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Ahora, en punto de las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 199727, precisó que, el elemento de subordinación o dependencia es el que marca la diferencia entre aquellos, por lo que este elemento no puede estar presente en los contratos de prestación de servicios.

En consonancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado -en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201628-, al referirse al “contrato realidad” indicó 26 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo” (Subrayado fuera de texto). 28 C.E. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016.

Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA que hay lugar a declarar su existencia cuando el Juzgador constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales29.

También en la sentencia glosada el órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa indicó que, pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que el contratista obtenga per se la condición de empleado público, pues no mediaron los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 12230 Superior.

En igual sentido, es de señalar que el Consejo de Estado en una segunda oportunidad profirió nuevamente sentencia de unificación jurisprudencial el pasado 09 de septiembre de 202131 sobre el “contrato realidad” específicamente sobre la temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones encubiertas.

Respecto de la primera cuestión jurídica unificó32 la jurisprudencia en el sentido de establecer que la expresión contenida en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993 “Término estrictamente indispensable”, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato que tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio en forma esencialmente temporal y de ninguna manera con ánimo de permanencia, por lo que se estableció un término de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente como plazo de no solución de continuidad, y se determinó que en los casos en que se exceda dicho plazo el Juez de acuerdo a las circunstancias probadas podrá flexibilizar dicho término. En cuanto a la segunda cuestión jurídica unificó33 la jurisprudencia en el sentido de establecer que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese pagado en exceso, en tanto los mismos son de naturaleza parafiscal.

Dicho lo anterior se hace evidente que, para la prosperidad del recurso de apelación, deberá examinarse si en efecto se probaron o no los elementos de prestación personal del servicio y, la subordinación, los cuales, en criterio de la demandada, no lograron verificarse. Pues bien, en relación con el primer elemento cuestionado, esto es, la prestación personal del servicio, el apoderado de la demandada intentó desvirtuarlo, asegurando que la señora Luz Mary Moreno Sarria, nunca le prestó sus servicios de manera directa al Ministerio del Trabajo, sino a laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2°.

Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación” 29 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 30 “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” 31 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. 32 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”. 33 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”.

RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA ciertos funcionarios de dicha Entidad, lo cual redundó en un beneficio indirecto de la aquí demandada. Al respecto es necesario recordar que, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado34, la prestación personal del servicio implica que el presunto contratista haya prestado personal y directamente los servicios contratados, lo que sin necesidad de extensas consideraciones, se encuentra plenamente probado en el proceso; es más, en el cuerpo mismo del recurso de apelación que ahora se resuelve, el recurrente reconoce que la señora Moreno Sarria laboró en las instalaciones del Ministerio del Trabajo, argumentando que lo hizo para funcionarios de la Entidad y no directamente para ésta misma.

Sin embargo, el argumento con base en el cual se pretende desvirtuar el referido elemento de un contrato de trabajo, no tiene ninguna vocación de prosperidad, máxime cuando no se refiere a que la señora Luz Mary no hubiere laborado de forma directa en desarrollo del contrato, sino que hace alusión a quien resultó beneficiado con su labor, esto es, a una cuestión diferente del elemento de prestación personal del servicio.

Por tal razón, el argumento conforme al cual, no se probó la prestación personal del servicio, no prospera. De otro lado, en punto del elemento de subordinación -sin que la Sala haga alusión a los tiempos laborados o reconocidos, por cuanto los mismos no fueron objeto de cuestionamiento en el recurso-, es relevante recordar que, en la demanda, se sostuvo que la señora LUZ MARY MORENO SARRIA identificada con Nro. de cédula 41.903.586, ejecutó los siguientes contratos de prestación de servicios de aseo, que fueron suscritos entre diferentes Empresas de Servicios Temporales y, el Ministerio del Trabajo: • Nro. 002 de 200135 -del 1 de junio al 31 de diciembre de 2001-. • Nro. 002 de 200236 -del 16 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002-. • Nro. 001 de 200337 -del 2 al 31 de enero de 2003-. • Nro. 002 de 200338 -del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2003-. • Nro. 002 de 200439 -del 1 de enero al 31 de diciembre de 2004-. • Nro. 003 de 200740 -del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2007-. • Nro. 002 de 200841 -del 16 de enero al 31 de diciembre de 2008-. • Nro. 002 de 200942 -del 1° de febrero al 31 de diciembre de 2009-. • Nro. 002 de 201043 -del 4 de enero de 2010 al 31 de enero de 2011-. • Nro. 002 de 201144 -del 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012-. • Nro. 003 de 201245 -del 6 de febrero de 2012 al 7 de septiembre de 2012-. • Nro. 11 de 201246 -del 8 de septiembre de 2012 al 07 de febrero de 2013-. • Nro. 002 de 201347 -del 8 de febrero de 2013 al 15 de enero de 2014-. • Nro. 00248 de 2014 -del 3 de febrero de 2014 al 14 de enero de 2015-.

En relación con los contratos de prestación de servicio arriba anotados, resalta esta Corporación que ninguno de ellos hace referencia de manera directa a la señora Luz Mary Moreno Sarria y, 34 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de unificación por importancia jurídica. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-025-CE-S2-2021 “109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.37”. 35 Samai.

Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 13-22 y 118-121. 36 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 23-38 y 122-125. 37 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 39-43 y 126-128. 38 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 44-50 y 129-132. 39 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10.

Fl. 133-137. 40 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 51-56 y 139-143. 41 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 57-62 y 145-149. 42 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 64-70 y 151-157. 43 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 158-163. 44 Samai.

Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 71-74 y 165-167. 45 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 75 y 168- 46 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 76-79. 47 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 81-82 48 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10.

Fl. 84-85. RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA además, al interior del proceso, no se aportó ni uno solo de los contratos que, a su vez, la demandante celebró con dichas empresas de servicios temporales.

Dicha situación -en principio-, impide a esta Sala tener la certeza sobre cuál fue la calidad en la cual se contrataron o tercerizaron los servicios de la ahora demandante, muy a pesar del hecho que, tal y como lo sostuvo el Juez de Primera Instancia, se hubiere probado el elemento de la subordinación -situación a la cual se hará referencia en extenso, más adelante-.

Al respecto y, antes de descender al análisis del referido elemento, es necesario señalar que, de las pruebas aportadas, pudo establecerse que desde el año 2001 hasta el mes de enero de 2017, las empresas de servicios temporales que contrataban los servicios de la ahora actora, efectuaron en calidad de empleador las cotizaciones al sistema pensional, así: Tal probanza resulta relevante por dos razones, a saber: 1), porque si bien no obran en el expediente los contratos de las empresas temporales, alusivos a los periodos 2005, 2006, 2016 y hasta el 15 de enero de 201749 -fecha ésta última en la cual, según se probó, la actora culminó su vinculación con el Ministerio del Trabajo-, lo cierto es en el reporte de semanas cotizadas de la demandante, se observa el pago de dichos aportes a cargo de las temporales TELESAI Y CIA, SERVICOL S.A. y GRUPO EMPRESARIAL SE -es decir, ese hecho refuerza los testimonios a los cuales se hará referencia más adelante, orientados a asegurar que la señora Moreno Sarria trabajó de forma ininterrumpida para el Ministerio del Trabajo-; y, 2) porque desvirtúan la posibilidad de que la contratación de la señora Moreno Sarria, se hubiera dado bajo la figura del contrato de prestación de servicios -como se afirmó en la demanda-, y más bien revisten la alta 49 Samai.

Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 216. RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA posibilidad de que la actora, haya sido contratada por dichas empresas de servicios temporales mediante contratos laborales con el reconocimiento de las respectivas prestaciones sociales.

Ésta segunda conclusión, cobra mayor fuerza cuando se revisan los contratos celebrados por el Ministerio del Trabajo con las Empresas de Servicios Temporales para el suministro de un operario de aseo y cafetería, en los cuales, de forma muy similar, se indica que dichas Empresas deberán encargarse del pago de salario, prestaciones sociales y demás previsiones legales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Veamos: De igual manera, obra en el expediente constancia de que, a la señora Moreno Sarria se le entregaba dotación50, a la cual hace referencia el artículo 23051 del Código Sustantivo del Trabajo, situación que, se insiste, refuerza la conclusión de que la demandante fue vinculada a las Empresas de Servicios Temporales bajo la modalidad de contrato de trabajo.

En ese orden de ideas, pese a que no existe en el expediente prueba de que a la demandante se le pagaron prestaciones sociales, sí resulta evidente que dichos pagos debieron efectuarse y, en ese sentido, de confirmarse probado el elemento de subordinación, se modulará el restablecimiento del derecho para ordenar que, de dicho reconocimiento, se descuenten las sumas de dinero que, por concepto de prestaciones sociales, hubieren pagados tales empresas a la aquí actora.

Así las cosas, descendiendo entonces al elemento de la subordinación, encuentra la Sala, tal como lo hizo el Juez de Primera Instancia, que el Ministerio del Trabajo acudió a la contratación indirecta del servicio de aseo y cafetería, a través de empresas temporales que, a su vez, vinculaban a la señora Luz Mary para atender dichos servicios en las oficinas de la Dirección Territorial Quindío del Ministerio, desde el 1 de junio de 2001 y, hasta el 15 de enero de 201752 - de forma ininterrumpida-, tal y como se afirmó en la demanda.

Para afirmar lo anterior, basta con recordar los testimonios recaudados en la audiencia de pruebas del 18 de mayo de 202353, en la cual, los señores Jorge Aníbal Echeverry Castaño, Diana Carolina Amórtegui y, Sonia Yaneth Zamorano Pasmin, fueron contestes al afirmar que desde el año 2001, la encargada de los servicios de aseo y cafetería de la Territorial Quindío del Ministerio del Trabajo, era precisamente la señora Moreno Sarria, a quien se contrataba de manera recurrente a través de diferentes empresas de servicios temporales que, una vez ganaban la licitación, debían vincular siempre a la aquí actora, quien por demás, prestaba sus servicios de manera proba y con apego a lo requerido.

Así mismo, basta con revisar las distintas certificaciones expedidas por la Secretaría de la Dirección Territorial Quindío -obrantes en el expediente-, para encontrar que el Ministerio del Trabajo conocía de la contratación indirecta de la señora Luz Mary, quien era a la postre, quien ejecutaba los contratos celebrados con las diferentes empresas de servicios temporales.

Veamos: 50 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 37. 51 ARTICULO 230. SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. <Artículo modificado por el artículo 7o. de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> Todo {empleador} que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes, deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador, cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) meses el salario mínimo más alto vigente.

Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador. 52 Samai. Archivo 005AnexosAllegaDocumental(.pdf) NroActua 10. Fl. 216. 53 Samai. Archivo 016ActaAudienciaPruebas(.pdf) NroActua 19 RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA En ese mismo sentido, se tiene probado que, el objeto de dichos contratos -se insiste, celebrados a través de empresas de servicios temporales-, siempre implicó actividades que no requerían ningún tipo de especialidad o experticia, sino que, tal y como se sostuvo por el apoderado de la demandada en su contestación y en el recurso, se trataba de una actividad para la cual el Ministerio no había creado el cargo público pertinente, razón por la cual -a manera de justificación- se requería la vinculación externa del servicio de aseo; justamente, respecto del objeto contractual, se tiene que el mismo -con algunas variaciones formales- era el siguiente: De igual forma, se tiene que, en desarrollo de dichos contratos, a la demandante se le imponía el cumplimiento de un horario laboral y, además, de las funciones específicas que debía desarrollar, así: Así las cosas, en lo concerniente al elemento de la subordinación, la Sala observa que la labor encomendada a través de los diferentes contratos que ejecutó la demandante, obedeció al ejercicio de una actividad típicamente del nivel operativo tendiente al cumplimiento de labores de mantenimiento y aseo en una de las dependencias del Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial Quindío. Adicionalmente, el objeto de los contratos se mantuvo invariable a lo largo del tiempo -servicio de aseo general y cafetería- lo cual permite inferir, sin dubitación alguna, la estabilidad y necesidad de la labor dentro del ente territorial por aproximadamente 15 años.

RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA Es de resaltar que dentro de las obligaciones contractuales la demandante debía realizar el aseo y limpieza diaria en las instalaciones locativas de la demandada; servir tintos y agua en reuniones y, ejercer vigilancia y cuidado de las instalaciones.

Así mismo, se puede evidenciar que los contratos de prestación de servicios –celebrados entre las Empresas Temporales y el Ministerio del Trabajo- eran suscritos para cubrir casi todos los meses del año, las suspensiones entre cada contrato fueron mínimas y, además, en caso de requerir ausentarse de su sitio de trabajo, la señora Moreno Sarria debía pedir permiso por escrito informando de las razones por las cuales ello era necesario.

Entonces, no puede esta Sala sino concluir que, si bien la demandante era contratada a través de empresas de servicios temporales, lo cierto es que su verdadero empleador era el Ministerio del Trabajo, Entidad que por más de 15 años y, a través de sus funcionarios, impartía órdenes a la señora Luz Mary, desvirtuando así que ésta pudiera ser autónoma en sus funciones.

Es de recalcar que en la última sentencia de unificación jurisprudencial54 sobre el tema de contrato realidad del 09 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado en lo atinente a los criterios para identificar la existencia de una verdadera relación laboral en punto de la subordinación indicó que es reiterada la jurisprudencia de dicha Corporación en considerar que el elemento se puede dar por probado a través de los indicios, tales como: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá 54 C.E. Sección Segunda.

Sentencia de unificación por importancia jurídica. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad”. Por su parte, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 202355 y a propósito de los medios para probar el elemento de la subordinación, sostuvo que: “63.

Por lo demás, en cuanto a los medios idóneos para probar la subordinación, en numerosas oportunidades se ha reiterado la eficacia de la prueba indiciaria para llevar al juez al convencimiento suficiente al respecto. Así, puede analizarse por ejemplo, si el trabajador debe cumplir con un horario impuesto por el empleador o si la función ejercida tiene naturaleza de permanencia por ser propia del giro ordinario de los negocios que desarrolla la empresa o si se le aplica el reglamento interno de trabajo.

No obstante, existe libertad a la hora de demostrar la relación de subordinación a través de indicios. 64. Otro de los indicios que es significativo para determinar la existencia del vínculo laboral es la temporalidad del contrato. Como ya se analizó, una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la limitación en el tiempo del mismo, pues su objetivo debe ser claro y excepcional.

Por lo tanto, en caso de que se demuestre que la relación contractual perduró por un tiempo considerable, bien sea a través de un solo contrato o a través de sucesivos contratos continuos, es posible deducir la existencia de un verdadero vínculo laboral. 65. Así, la prueba indiciaria es fundamental para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y el operador jurídico está llamado a prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo, pues existe libertad probatoria a la hora de acreditar la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad”.

(Negrilla y subraya fuera del texto) En consecuencia, la labor desempeñada por la demandante, fue con carácter permanente y continua (objeto contractual de los diversos contratos de prestación de servicio y naturaleza o labor desempeñada), todos los días de la semana, por más de 15 años (contratos de prestación de servicios, certificaciones y prueba testimonial), en las dependencias de la demandada y bajo las órdenes de un superior, de ahí pues, que se infiera, que en el ejercicio de sus labores no existió autonomía alguna, por el contrario, se encontraba subordinada al supervisor del contrato -ejecutaba laborales por órdenes e instrucciones de un jefe-, aunado a que es notorio que al ser un cargo netamente operativo no pueda ejecutar labores bajo el principio de coordinación y de manera temporal, pues se insiste basta con observar las obligaciones contractuales para verificar que realizaba una labor que demanda presencialidad permanente en las instalaciones del ente territorial.

Lo anterior, constituye una vulneración a la prohibición conforme la cual, la potestad de contratación por prestación de servicios solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no pudieran realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requirieran conocimientos especializados56.

Así pues, se advierte que la labor desempeñada por la demandante lo fue por varios años, por lo que el carácter permanente y continuo de la labor debió ceñirse a lo reglado en el art. 122 Constitucional desdibujándose el carácter transitorio propio de actividades que pueden ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios.

En conclusión, los medios de prueba (documental y testimonial) permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración); pero, sobre todo, que la demandante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, imperando una relación de subordinación continua en la cual se establecieron condiciones de tiempo, modo y lugar, para el desarrollo de sus funciones. 55 Corte Constitucional.

Sala Séptima de revisión. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 de septiembre de 2023. 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz.

Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. “(…) la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (1) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones (…)”.

RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA Finalmente, es necesario aclarar que, el hecho de no contar la Entidad con personal para desempeñar las funciones de oficios generales, no desdibuja de ninguna manera los elementos del contrato realidad, razón por la cual, en la presente providencia, se ordenará que se liquiden las diferencias en relación con lo que un empleado de planta de Entidades del Orden Nacional -como el Ministerio del Trabajo- perciba con ocasión del desempeño de funciones similares a las de aseo y cafetería. Así mismo, tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento conforme al cual, correspondía a las empresas de servicios temporales el pago de las prestaciones sociales de la demandante, se insiste, porque el Ministerio del Trabajo no tenía permitido vincular de esa manera a la actora por más de 15 años, eludiendo su responsabilidad en la creación de un cargo con similares funciones que, a la postre, hubiera implicado un mejor reconocimiento prestacional y, posiblemente, salarial.

De conformidad con lo anterior se resuelven los cargos formulados en el recurso de apelación (apelante único), aclarándose que, como se dijo en líneas anteriores, procede la modificación del artículo tercero de la sentencia apelada -para ordenar el descuento de las sumas de dinero que se le hayan pagado a la actora por concepto de prestaciones sociales-, el cual quedará así: “(…)

TERCERO. CONDENAR a la NACION -MINISTERIO DEL TRABAJO, a título de Restablecimiento del Derecho a reconocer, liquidar y pagar a la señora LUZ MARY MORENO SARRIA el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de una Entidad del Orden Nacional y que desempeñan similar labor, tomando como base para dicha liquidación el valor del salario pactado entre las empresas de servicios temporales y la demandante, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época durante el periodo comprendido entre 01 de junio de 2001 al 15 de enero de 2017.

De dichas sumas, deberán descontarse todas aquellas que, por concepto de prestaciones sociales, hubieren pagado a la actora las empresas de servicios temporales con las cuales ésta laboró (…)”. Sea suficientes las anteriores consideraciones para confirmar en lo demás la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia. 4.

Sobre la condena en costas: finalmente esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201857, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el artículo TERCERO de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “(…)

TERCERO. CONDENAR a la NACION -MINISTERIO DEL TRABAJO, a título de Restablecimiento del Derecho a reconocer, liquidar y pagar a la señora LUZ MARY MORENO SARRIA el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de una Entidad del Orden Nacional -como el Ministerio del Trabajo- con ocasión del desempeño de funciones similares a las de aseo y cafetería, tomando como base para dicha liquidación el valor del salario pactado entre las empresas de servicios temporales y la demandante, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época durante el periodo comprendido entre 01 de junio de 2001 al 15 de enero de 2017.

De dichas sumas, deberán 57 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. RADICADO: 63001-3333-005-2019-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY MORENO SARRIA DEMANDADO: MINISTERIO DEL TRABAJO INSTANCIA: SEGUNDA descontarse todas aquellas que, por concepto de prestaciones sociales, hubieren pagado a la actora las empresas de servicios temporales con las cuales ésta laboró (…)”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas, en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 24 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS (Con ausencia legal) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA KAPL «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»