63-001-3333-003-2019-00047-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RADICACIÓN: 63-001-3333-003-2019-00047-01. DEMANDANTE: ORLANDO ANTONIO RAMÍREZ MEJÍA. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG.

INSTANCIA: SEGUNDA. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE POR FACTORES SALARIALES – HORAS EXTRAS. 0148-002-2025. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, (Q.), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la adenda.

II. LA DEMANDA1. 2.1. Pretensiones. Orlando Antonio Ramírez Mejía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -en adelante FOMAG-, pretendiendo la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0001 del 02 de enero de 2019, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación en su favor sin incluir todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado y/o subsidiariamente en el último año de servicios.

A título de restablecimiento, solicitó condenar a la demanda a: i.) reconocer y pagar una pensión de jubilación a partir del 04 de octubre de 2018 en un equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y/o su último año de servicios, ii.) descontar de las sumas resultantes los valores ya reconocidos a través de la Resolución No. 0001 del 02 de enero de 2019, iii.) aplicar los reajustes de Ley año por año sobre el monto de la pensión inicialmente reconocida, iv.) pagar las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados y seguir cancelando el incremento decretado sobre las mesadas futuras como reparación integral del daño, v.) dar cumplimiento al fallo conforme a lo preceptuado en los arts. 192 y siguientes del CPACA, vi.) ajustar la condena con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del IPC y, vii.) reconocer y pagar los intereses moratorios así como las costas que llegaran a causarse. 2.2.

Hechos. Al interior del escrito introductorio, se expusieron los siguientes fundamentos fácticos: 1 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 1 escrito de demanda y anexos.pdf. Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01.

Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 2 ▪ El docente Orlando Antonio Ramírez Mejía laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos establecidos en la Ley para el reconocimiento de una pensión de jubilación. ▪ En la base de liquidación pensional solamente se incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, así como las horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado. ▪ La entidad llamada a restablecer el derecho era el FOMAG.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1. Normas violadas. ▪ Ley 91 de 1989 art. 15 y art. 15 numeral 2. ▪ Ley 33 de 1985 art. 1°. ▪ Ley 62 de 1985. ▪ Decreto 1045 de 1978. 2.3.2. Concepto de violación. En síntesis, analizó la cronología de las normas aplicables a los docentes nacionalizados para determinar la viabilidad de incluir en la pensión ordinaria de jubilación la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante, advirtiendo que algún planteamiento contrario atentaba contra los derechos adquiridos; acotó que de no haber efectuado descuentos sobre las primas y bonificaciones percibidas en la actividad docente, las deducciones podían ordenarse por vía judicial, pues en todo caso, dicha circunstancia no podía convertirse un obstáculo para reliquidar la prestación. III.

CONTESTACIÓN Y TRÁMITE DE LA DEMANDA. 3.1. Contestación del FOMAG2: Se pronunció frente a los hechos indicando que algunos eran ciertos, otros no lo eran y los restantes se basaban en meras apreciaciones; enseguida se opuso a las pretensiones, arguyendo que el acto acusado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versaban sobre el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones, de lo que se presumía su legalidad conforme al art. 88 de la Ley 1437 de 2011.

Luego, en aras a sustentar su defensa, se refirió al régimen de pensión de jubilación y a los factores de liquidación de las pensiones de los maestros oficiales, para concluir que aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozarían del mismo régimen de pensión aplicable a los servidores públicos del orden nacional contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, que los factores que integraran su base de liquidación pensional debían corresponder únicamente a los que hubieran sido objeto de aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Como excepciones, propuso las que denominó: i.) “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido” y, ii.) “reconocimiento oficioso o genérica”. 3.2. Trámite. Correspondiéndole por reparto3 el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, su titular por medio de auto del 19 de marzo de 20194, inadmitió el libelo con miras a que se allegara el poder por medio del cual se facultó al profesional del derecho que estaba actuando en el proceso, así como el certificado de salarios enunciado en el acápite de anexos; oportunamente, el extremo interesado presentó escrito de subsanación5 allegando los documentos pertinentes; mediante auto del 10 de mayo de 20196, se admitió la adenda en contra del FOMAG corriéndole traslado para que dentro de los 30 días siguientes ejerciera su derecho de defensa y aportara tanto las pruebas que pretendía hacer valer como los antecedentes administrativos de la actuación; dentro del término conferido, la entidad demandada 2 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 9 contestacion de demanda.pdf. 3 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 2 hoja de reparto y recibido.pdf. 4 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 3 auto inadmite y notificaciones.pdf. 5 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivos 4 subsanacion de demanda.pdf y 5 derecho de petición.pdf. 6 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 7 auto admisorio.pdf.

Por medio de providencia del 17 de enero de 20249 la A-quo fijó el litigio, prescindió del período probatorio, incorporó como pruebas las documentales arrimadas con la demanda y su contestación y, corrió traslado a las partes e intervinientes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y/o rindieran concepto, etapa que fue aprovechada por el Ministerio Público10, la entidad demandada11 y el extremo activo12.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA13. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en fallo proferido el día 18 de marzo de 2024, resolvió: “(…) FALLA PRIMERO DECLARAR la nulidad parcial de la resolución No. 0001 DEL 02 DE ENERO DE 2019, mediante la cual se le reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación al accionante ORLANDO RAMIREZ MEJIA.

SEGUNDO: DECLARAR NO probada la excepción de prescripción trienal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO re liquidar la mesada pensional del señor ORLANDO RAMIREZ MEJIA con inclusión de las horas extras devengadas en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionado, y pagar las diferencias generadas desde el 04 de OCTUBRE de 2018 FECHA A PARTIR DE LA CUAL SE LE RECONOCE EL DERECHO PENSIONAL con su correspondiente actualización e indexación, según lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: La entidad demandada, realizará los descuentos por aportes en caso de no haberse realizado al momento del pago, sobre el factor salarial HORAS EXTRAS que se ordena incluir como base del cálculo de la base de liquidación pensional y los compensará al momento de realizarse el pago de las diferencias debidas.

QUINTO: Las sumas de dinero que se dejaron de pagar a la demandante, por diferencia en la cuantía de la pensión, se actualizarán en la forma que se indica en esta sentencia, así: R = Rh* Índice Final_ Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la diferencia que dejó de percibir el actor, incluyendo el factor de horas extras, que en este fallo se ordena, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin lugar a condena en costas, por lo anotado en esta providencia.

OCTAVO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en la norma en cita desde la ejecutoria de la sentencia. (…)”. Para sustentar las anteriores determinaciones, la A-quo llevó a cabo un recuento de los antecedentes del trámite, enunció los hechos probados y posteriormente hizo alusión a las Sentencias de Unificación proferidas por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. 7 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 9 contestacion de demanda.pdf. 8 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 10.Constancia Traslado Excepciones19 - 47.pdf. 9 SAMAI Índice 00014– Juzgado. 10 SAMAI Índice 00017– Juzgado. 11 SAMAI Índice 00018– Juzgado. 12 SAMAI Índice 00019 – Juzgado. 13 SAMAI Índice 00021 – Juzgado.

Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 4 Dentro de ese marco, señaló que conforme a las pretensiones de la demanda, los factores salariales sobre los cuales debía liquidarse la pensión de jubilación -que además obedecían a aquellos respecto de los que se realizaron los respectivos aportes-, eran los previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, en los que no se contemplaron las primas de navidad, vacaciones, ni la de servicios.

No obstante, encontró acreditado que en el año anterior al “retiro del servicio”, el docente devengó horas extras y las mismas no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la mesada pensional pese a que dicho factor era computable para esos efectos, lo cual hacía procedente ordenar la reliquidación de la prestación con la inclusión “de las horas extras (sic) devengada en el último año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionado (3 de octubre de 2017 al 03 de octubre de 2018) ).

(archivo 5 derecho de petición expediente digital).” (Resaltado fuera del texto original). Destacó que el precedente fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, donde se recogió la postura esbozada en fallo de unificación del 10 de agosto de 2010, tenía fuerza vinculante y al tenor de esa decisión, la base de liquidación pensional debía estar compuesta por los factores determinados por el Legislador -Ley 62 de 1985-, entendido bajo el cual era posible acceder a la reliquidación solicitada, sin declarar la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada.

Finalmente, precisó que si bien para la liquidación de la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta algunos factores salariales que no estaban enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, por no ser ese tema objeto del proceso, se abstendría de emitir orden de reajuste. V. RECURSO DE APELACIÓN14. El FOMAG controvirtió la orden de reliquidación pensional contenida en el fallo de primer grado aduciendo que el punto de partida para definir el régimen de pensión del demandante era su fecha de vinculación, la cual se surtió con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por esa razón, no le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, destacando en lo pertinente las Leyes y Decretos en los que fundaba sus disertaciones.

A continuación, anotó que como el demandante se vinculó con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le era aplicable el art. 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el art. 1 de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituían el ingreso base de liquidación pensional, el cual debía ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, explicando que “el legislador de manera reiterativa e inequívoca ha establecido que son los factores que sirvieron de base para los aportes los que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, es así como no le es dada la interpretación en otro sentido a las autoridades judiciales y administrativas”, criterio que fue ratificado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 con radicación No. 52001-23-33-000-2012- 00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés, al fijar dicha regla jurisprudencial, ya que hasta antes de ese momento se aplicaba una postura que contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social y de esa manera no solo se garantizó el derecho a la pensión de los asociados sino la viabilidad financiera del sistema.

Sostuvo que en la sentencia SUJ-014 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se dio alcance a las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación de agosto de 2018 frente al personal docente afiliado al FOMAG, al expresar entre otras cosas que “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”, por lo que debía tenerse en cuenta que dichas consideraciones gozaban de carácter vinculante y retrospectivo frente a la totalidad de conflictos pendientes por resolver en sede administrativa y judicial. 14 SAMAI Índices 00023 y 00024 – Juzgado.

Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 5 Adicionalmente, solicitó tener en cuenta que para liquidar las mesadas pensionales, solo debían incluirse los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera y la economía de la entidad, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de solidaridad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, evitando con ello desequilibrar el sistema financiero del Régimen General de Pensiones y causar un detrimento para otros asociados.

Manifestó que en el sub examine no procedía la condena en costas, toda vez que conforme a los arts. 188 del CPACA y 365 del CGP, solo había lugar a imponerlas cuando se probara de manera objetiva su causación, lo cual no había ocurrido. Con todo, solicitó revocar la decisión de instancia ante la evidencia que el demandante no tenía derecho a acceder a lo reclamado.

VI. TRÁMITE DEL RECURSO. La sentencia fue notificada el 19 de marzo 202415 y el extremo pasivo apeló la decisión el 03 de abril siguiente16, por lo que el recurso se concedió mediante providencia del 24 de abril de 202417. Una vez sometido el proceso a reparto18 en segunda instancia, por auto del 07 de junio de ese mismo año19, este Despacho admitió la alzada y dentro de la oportunidad correspondiente, la parte demandante realizó pronunciamiento20, solicitando confirmar el fallo, en tanto los planteamientos de inconformidad esgrimidos por el FOMAG eran incongruentes, ya que no era cierto que el docente Ramírez Mejía se hubiera vinculado al Magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003; el Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo dispone el art. 15321 del CPACA, en concordancia con los arts. 243 y 247 ibídem. 7.2. Límites al recurso de apelación. En armonía con el art. 320 del CGP22, aplicable por remisión del art. 30623 del CPACA y siguiendo los parámetros propuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado24 en sentencia del 14 de julio de 201625, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados en la apelación. 7.3.

Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa. Esta judicatura advierte que en el caso estudiado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto el acto administrativo demandado, es de aquellos que reconoció prestaciones periódicas y, al tenor del literal c) del numeral 1 del art. 16426 del CPACA, puede ser demandado en cualquier tiempo. 15 SAMAI Índice 00022 – Juzgado. 16 SAMAI Índices 00023 y 00024 – Juzgado. 17 SAMAI Índice 00026 – Juzgado. 18 SAMAI Índice 00002 Archivo 2.ActaIndividualDeReparto2ª(.pdf) NroActua 2– Tribunal. 19 SAMAI Índice 00005 – Tribunal. 20 SAMAI Índice 00010 – Tribunal. 21 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 22 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 23 Artículo 306.

“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 24 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3. Subsección A. Sentencia proferida el 14 de julio de 2016.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482). 25 “(…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

(…)” (sic). 26 “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 6 En punto a la legitimación en la causa por activa, se observa que se están debatiendo derechos prestacionales del docente Orlando Antonio Ramírez Mejía, quien otorgó poder a un profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el FOMAG, entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación del actor sobre la cual versan las pretensiones de reliquidación, esto es, el acto administrativo sujeto a control. 7.4.

Problemas jurídicos a resolver y metodología para solucionarlos. A partir de los reparos vertidos en la apelación, corresponde a esta Sala de Decisión establecer si: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el 18 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, atendiendo a que las horas extras no constituyen un factor salarial que corresponda incluir en la base de liquidación de la pensión, toda vez que respecto del mismo no se efectuaron los aportes al Sistema de Seguridad Social o en su defecto no se demostró haberlas percibido en dicho lapso?.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación analizará directamente en el caso concreto, las normas legales y la jurisprudencia aplicable a la pensión de jubilación docente. 7.5. La Sala revocará el fallo recurrido por encontrar que el demandante no demostró haber devengado las horas extras en las cuales se fundó la orden de reliquidación pensional.

Para entrar en materia, es oportuno recordar que la Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, señalando en su art. 1º27 que todo empleado oficial28, que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos, y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que se le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el apartado normativo en cuestión, además se estableció que los factores a tener en cuenta en la determinación de la base de liquidación pensional, son aquellos sobre los que se realizaron los correspondientes aportes y, que están contemplados en el art. 3º, el cual fue modificado por el art. 1º de la Ley 62 de 198529, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de 1.

En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;” 27 “Artículo 1: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 1o. (…)

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.(…)”. Negrillas fuera de texto). 28 Se exceptuaron de la aplicación de dicha ley: i) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifican la excepción que la ley ha determinado expresamente; ii) aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones; y iii) quienes quedaron cobijados por el régimen de transición, cuyo derecho a la pensión debía regirse por la norma inmediatamente anterior. 29 “Artículo 1.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan”. Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 7 descanso obligatorio. Por su parte, la Ley 91 de 1989 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se causen a partir del momento de la promulgación de ésta, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el FOMAG; igualmente, indicó que quienes figuraran vinculados al 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando en cada entidad territorial, conforme a las normas vigentes.

A su turno, la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 creó el sistema general de pensiones, el cual entró a regir el 1º de abril de 1994, para el orden nacional y el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital; no obstante, el art. 279 de la Ley 100 de 1993, reseñó que se exceptuaba de su aplicación a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones serían compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. El 26 de junio de 2003 se expidió la Ley 81230, la cual en su art. 8131 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.

El citado artículo 81 fue reglamentado -entre otros-, por el Decreto 3752 con vigencia a partir del 23 de diciembre de 200332, que en su art. 3 preceptuó: “(…) la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente (…)”.

El 06 de abril de 201133 la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que, “(…) el artículo 3º del decreto 3752 de 2003 debe entenderse, mientras estuvo vigente, referido únicamente a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003. (…)”. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 200534, en relación con el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1o. del art. 1° que, “(…) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)”. 30 LEY 812 DE 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”. 31 “ARTICULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.”. 32 DECRETO 3752 DE 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 33 Radicación 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS.

Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. 34 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 8 Con sustento en lo anterior y en especial atendiendo lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, se desprende que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de tal forma que, si la vinculación es anterior al 23 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes hasta el momento y, si es posterior a tal fecha, el régimen aplicable es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Postura similar expone la doctrina conforme la cual, los Decretos 2143 y 3752 de 2003, son aplicables exclusivamente a los docentes vinculados a partir de la expedición de la Ley 812 de 200335. Ahora, frente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación de la pensión de que trata el art. 1° de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, unificó su posición en sentencia proferida el 04 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernández Alvarado Ardila, expediente radicado con el No. 0112-09 fijando como criterio que “(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio (…)”; adicionalmente, en dicha providencia se aclaró que esa postura sería aplicable siempre que los conceptos devengados por el trabajador no estuvieran expresamente exceptuados por el legislador para efectos prestacionales.

Sin embargo, por medio de Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado36, con ponencia del consejero César Palomino Cortés al efectuar el análisis del art. 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales, indicando que la primera de ellas “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198937.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.”. (…) “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.” (Resaltado fuera del texto original).

Empero, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi, el Alto Tribunal se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la Sentencia de Unificación del 04 de agosto del 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para precisar que, “(…) dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.(…)”.

Dentro de ese contexto y, con fines unificatorios respecto de los docentes, en sentencia del 25 de abril de 201938, la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió Abadía Reynel Toloza contra el FOMAG, buscando que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación, “(…) incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada” (negrillas fuera de texto), con el consecuente restablecimiento del derecho.

Luego de aludir a la providencia en la que se esgrimió la importancia jurídica del tema, se afirmó que era necesario sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes al servicio de FOMAG, 35 Sepúlveda Quintero, Álvaro. Pensiones del sector público: La transición continúa. Editorial librería jurídica Sánchez, 3 edición. 2011.

Pág.320-321, 2011. 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-0143- 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 37 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”. 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 9 como quiera que la Sentencia de Unificación de Sala Plena del 28 de agosto de 201839 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, pese a lo cual posteriormente concluyó que, si bien dicha Sentencia de Unificación no guardaba identidad fáctica con la pensión cuya reliquidación pretenden los docentes, lo cierto fue que “(…)La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010”.

(Resaltado fuera del texto original). Igualmente, fijó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, señalando expresamente que se sentaba una postura interpretativa distinta a la vertida en la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, en el sentido consistente que: “(…) los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”.

(Resaltado fuera del texto original). Decantados estos prepuestos y con el objeto de resolver los planteamientos de la alzada, esta Corporación avizora que al demandante Orlando Antonio Ramírez Mejía a través de la Resolución No. 0001 del 02 de enero de 201940 se le reconoció una pensión de jubilación a partir del 04 de octubre de 2018 en su calidad de docente de vinculación nacionalizada - Sistema General de Participaciones, en tanto fue nombrado en la entidad desde el 09 de abril de 1984 y, en su base de liquidación41 se incluyó el sueldo promedio, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación mensual, aplicando una tasa de reemplazo del 75%.

En este punto, conviene precisar que tal como lo advirtió la parte demandante en su pronunciamiento, los argumentos orientados a discrepar del régimen pensional aplicable al docente a partir de su fecha de vinculación a la docencia oficial no tienen asidero, de un lado porque las pruebas recaudadas revelan con claridad que este hecho se concretó mucho antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 -09 de abril de 1984- y del otro, como quiera que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se estableció que las disposiciones aplicables a la prestación serían las Leyes 6° de 1945, 33 de 1985 y 238 de 1995, aspectos que no se encuentran en discusión en el proceso y por ende deberán ser evaluados únicamente para efectos de dilucidar la posibilidad de incluir o no nuevos factores salariales en la base de liquidación pensional del demandante.

Superado este tópico, en aras a establecer si corresponde o no tener en cuenta las horas extras sobre las cuales versó la orden de reliquidación pensional impartida por la A-quo, ya que el argumento central de la alzada gira en torno a que no constituyen un factor salarial que deba incluirse en la pensión toda vez que sobre las mismas no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, esta judicatura advierte que el único certificado de salarios42 que reposa en el trámite -archivo al que se aludió en la sentencia de primer grado como fundamento de la decisión-, corresponde al docente Jaime Moreno Serna y no al demandante, tal como se ilustra enseguida: 39 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. 40 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 9 contestacion de demanda.pdf.

Págs. 37 y 38. 41 42 One Drive Carpeta SA63001333300320190004701 Subcarpeta Cuaderno 1 Archivo 5 derecho de petición. Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 10 Inclusive, en el anexo de las horas extras, el membrete revela que las mismas corresponden a las devengadas por dicho educador, así: Lo anterior, permite colegir sin necesidad de mayores elucubraciones que como en el proceso no se demostró de manera fehaciente que el docente Ramírez Mejía hubiera devengado las horas extras durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y/o al retiro definitivo del servicio, en tanto el certificado de salarios aportado ni siquiera corresponde al demandante y aunado a ello, se descarta que se trate de un simple error de transcripción y/o caligrafía en el documento porque en ninguno de sus apartes figura del nombre de Orlando Antonio Ramírez Mejía, la Juez de Instancia erró al determinar la procedencia de la reliquidación pensional pues no hay elementos materiales probatorios que justifiquen la inclusión de las horas extras en la base de liquidación pensional del interesado, siendo imperativo entonces revocar la sentencia. Por sustracción de materia, no hay lugar a referirse a los demás argumentos de la Sentencia de Segunda Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63-001-3333-003-2019-00047-01. Demandante: Orlando Antonio Ramírez Mejía. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 11 apelación. VIII. COSTAS. Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a las partes por el trámite de la segunda instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201843, se considera que no hay motivo para imponerlas al no estar demostrada su causación. VIII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia44 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, en virtud a las consideraciones explicadas y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 023 de la fecha.

Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 43 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 44 Artículo 280 CGP.