73001-33-33-004-2021-00090-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-004-2021-00090-01 Interno: No. 2022-00912 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante - MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ en contra de la sentencia dictada por Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 22 de septiembre de 2022, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 DECLARACIONES: 1- Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado el 25 de enero de 2021, frente a la petición radicada el 3 DE ABRIL DE 2019 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 1 Ver Doc.

PDF “003EscritoDemandayAnexos” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 2- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 25 de enero de 2021, frente al radicado 2019-CES-723892 DEL 3 de abril 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3- Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1- Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del 07 DE DICIEMBRE DE 2017, día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, es decir, el día 25 DE ENERO DE 2018, día anterior a la fecha de pago extemporáneo. 2- Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3- Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4- Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 1- El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2- De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3- Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE IBAGUE, solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 20 de noviembre de 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4- Por medio de la Resolución 2186 de 06 de mayo de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada. 5- Esta cesantía fue pagada por fuera de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, generando la sanción moratoria establecida en el artículo 5 parágrafo único de la misma Ley. 6- Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición presentada el día, 25 DE ENERO DE 2021. 7- Dicha circunstancia conllevó a que, de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 015 contestación Demanda Fomag – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se pronunció en relación con cada uno de los hechos, la vocera judicial señaló que: “(…) ha de manifestarse que la ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

(…) Por otro lado, la Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo, sentencia que sostuvo: Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.

Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 50, expresa, “que La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público,…”.

En cuanto al trámite de reconocimiento de la prestaciones, indicó: “Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.

En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

(…) De otro lado, descendiendo al caso en concreto se tiene que la demandante solicitó las cesantías el 20 de noviembre de 2015, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 14 de diciembre de 2015, sin embargo, la misma MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 fue expedida 6 de mayo de 2016, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

Asimismo, se advierte propuso las siguientes excepciones previas y de mérito: “prescripción extintiva del derecho”, “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS”, y “COMPENSACIÓN”. 2.2. Departamento del Tolima – Guardó silencio. III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo, originado en el silencio de la Entidad frente a la petición presentada por la demandante el día 3 de abril de 2019, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO”, propuesta por la Entidad demandada NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia, en consecuencia, NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada ésta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI, así como la comunicación a la entidad demandada.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) 2 Doc. PDF 063 Sentencia – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

Así las cosas, trayendo los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos en precedencia al campo de lo acontecido en el sub judice, se tiene que la sanción moratoria empezó a correr el día 4 de marzo de 2016, por lo tanto la demandante estaba en la posibilidad – obligación de reclamar la sanción moratoria hasta el día 4 de marzo de 2019; no obstante, ésta elevó reclamación administrativa el día 3 de abril de 201917, es decir, cuando había fenecido el término de tres (3) años de que habla el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral para que operase la prescripción del derecho, por lo que no interrumpió la misma oportunamente; aunado a lo anterior, la demanda fue radicada en la Oficina Judicial de esta ciudad, el día 24 de mayo de 2021, (Fol. 002 del cuaderno principal del expediente electrónico) fecha para la cual dicho término se encontraba ampliamente superado y por lo tanto, ya había operado el fenómeno de la prescripción frente al mentado derecho laboral, aspecto más que suficiente para denegar el restablecimiento del derecho pretendido y por el contrario, declarar probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO” propuesta por la demandada NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” IV.

LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante – MARTHA OVIDEDO RODRÍGUEZ, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 22 de septiembre de 2022, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que se revoque dicha decisión: “Teniendo en cuenta la anterior precisión normativa, frente al caso en comento observa el despacho que la cesantía parcial debía ser pagada a más tardar el 3 de marzo de 2016, por lo que el termino prescriptivo inició 4 de marzo de 2016, pero la petición de reconocimiento y pago de la sanción fue radicada el 3 de abril de 2019, de manera tal, que en eses lapso transcurrieron más de tres (3) años, resultando evidente que opero la prescripción parcial del derecho de la señora MARTHA OVIEDO RODRIGUEZ sin embargo para el juez de instancia se declaró probada la excepción de PRESCRIPCION y en consecuencia, se denegaron las pretensiones de la demanda.

Una vez vencido el término que tenía la entidad demandada para realizar el pago efectivo, manifiesta el a-quo transcurrieron TRES (3) años antes que mi representado realizara el reclamo de la sanción por mora a la entidad demandada lo que hizo prescribir el derecho a recibir la sanción por mora. Respecto a lo anterior, me permito manifestar que la SANCION POR MORA solicitada en esta ocasión, se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales.

Conforme a ello tenemos en el caso concreto que mi mandante solicitó las cesantías a fecha 20 de noviembre de 2015, siendo el plazo de pago oportuno el día 3 de marzo de 2016, no 3 Doc. PDF 065 RecursoParteActora – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 obstante, ello dicho pago se realizó solo hasta el 26 de agosto de 2016, razón por la que mi poderdante formuló petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 3 de abril de 2019.

Al tenor de lo anterior, se tiene entonces que mi mandante, al solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria interrumpió el termino de prescripción, es decir, mi mandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria desde el día 3 de abril de 2016 al 25 de agosto de 2016, fecha en la que se canceló de forma extemporánea las cesantías, situación móvil de la presente acción. Es así como, expuesto lo anterior, se tiene que en el presente caso existe UNA PRESCRIPCIÓN PARCIAL Y NO TOTAL como lo indica el despacho respecto a la sanción por mora en pago de las cesantías, pues si bien es cierto la mora referente al 4 de marzo de 2016 (día siguiente a la fecha del pago oportuno) 2 de abril de 2019 (tres años hacia atrás de la fecha de la reclamación) se encuentra prescrita, sin embargo a partir del 3 de abril de 2016 al 26 de agosto de 2016, existe una mora que se encuentra vigente y sobre la cual tiene derecho mi mandante a que se le reconozca y cancele pues se encuentra dentro de los 3 años indicados para la prescripción de este derecho.

Corolario de lo anterior, resulta claro que el pago de la sanción por mora alegada y sobre la cual le asiste derecho a mi mandante debe ser reconocida embargo a partir del 3 de abril de 2016 al 26 de agosto de 2016 y liquidada teniendo en cuenta el último salario devengado, aclarando al Despacho que si bien es cierto la reclamación administrativa elevada por mi mandante para el pago de la sanción por mora interrumpió la prescripción, la misma alcanzo a operar respecto de la mora referente al 3 de marzo de 2016 al 2 de abril de 2016.

No obstante, lo anterior, esta parte considera plausible armonizar a favor de mi mandante el derecho aquí debatido en el sentido de reconocer la PRESCRIPCION PARCIAL y no la PRESCRIPCION EXTINTIVA del derecho por los motivos expuestos en precedencia, máxime si se tiene en cuenta que mi mandante teniendo en cuenta la naturaleza penalizadora de la sanción por mora.

En este orden de ideas, considera el suscrito que no reconocer el derecho que le asiste a mi mandante frente del pago tardío en sus cesantías, es desconocer que existió una falla en el servicio atribuible a la demandada, toda vez que la demora en su deber funcional y la violación a las normas establecidas para el trámite del derecho aquí debatido desencadeno primero la violación directa del derecho que le asiste a mi mandante de obtener por parte de la entidad un pago puntual y ajustado a derecho y segundo la presentación del medio de control aquí debatido, cabe resaltar que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por ser la entidad pública encargada de administrar los derechos prestacionales de mi mandante señora MARTHA OVIEDO RODRIGUEZ estaba en el deber jurídico de dar aplicación de manera total a la normatividad legal y jurisprudencial sobre la materia, sin embargo no fue así, motivo este que menoscaba el derecho que le asiste a mi mandante sobre el pago puntual en su prestación social y por la cual se traba la Litis en esta oportunidad procesal, ahora bien si existió una falla en el servicio como quedó demostrado, mal podría proceder su señoría al no reconocer un derecho que esta visto fue violado, por mantener incólume un exceso de formalismo deprecado a mi mandante por la presunta demora en la presentación de la reclamación administrativa, dejando de un lado el derecho y la naturaleza jurídica que atañe la sanción por mora pues como reitero, la presunta demora de la petición elevada a mi mandante no debe desconocer que le asiste derecho de reclamar por esta vía la sanción por mora A PARTIR DEL 3 de abril de 2016 al 26 de agosto de 2016.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 En virtud de lo anterior me permito traer a colación la sentencia fechada 05 de noviembre de 2020 expediente 73001-33-33-003-2018-00277-01 No. Interno 1090-2019 demandante SULMA CAPERA CASTAÑEDA Magistrado Ponente Belisario Beltrán Bastidas en la cual se REVOCO la sentencia proferida por el A-quo que negó las pretensiones de la demanda por haber operado la prescripción extintiva y en su lugar DECLARO la existencia del acto Administrativo acusado, fundamentando su decisión en la sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se precisó a partir de qué momento comienza a correr el termino para configurarse la prescripción del derecho, cuando se pretende reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación –sanción moratoria, cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de tres años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial (…) la sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente”.

(subraya y negrilla fuera del texto original). Establecido lo anterior, es preciso resaltar que en dicha providencia se reiteró que la prescripción podía operar en forma parcial o extintiva, por lo que, al aplicarse tal prerrogativa al caso bajo estudio, se tiene que la demandante solicito el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2015, incurriendo la accionada en mora desde el 3 DE MARZO DE 2016, fecha que comenzó a correr el termino para que operara el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, se precisa que el accionante el día 3 DE ABRIL DE 2016 presento reclamación ante la entidad, solicitando el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardía de sus cesantías parciales.

De lo anterior se observa que la reclamación administrativa se radico luego de haber trascurrido tres años, es decir excedió el termino establecido en la ley para efectuar la petición frente al derecho que se reclama. No obstante, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación de nuestro máximo órgano de cierre, en la que se estableció que aun cuando se allá excedido el límite de los tres años para que se interrumpa la prescripción, no indica que se haya extinguido en su totalidad el derecho, toda vez que existe la posibilidad de que dicho fenómeno se configure de forma parcial, es decir solo respecto del periodo de sanción no reclamado oportunamente.

Lo anterior, toda vez que se hace imposible realizar el conteo de la prescripción del derecho cuando el mismo no se ha terminado de configurar, es decir, con anterioridad al pago extemporáneo fecha en la cual cesa la mora, por lo que no le asiste razón al despacho negar el reconocimiento y pago de la sanción por morar con base en la excepción de prescripción por considerar que los tres años referentes a este fenómeno jurídico se cuentan desde la fecha oportuna del pago.

Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCION POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito como lo pretende el a-quo, sino hasta que cese la mora y se pueda establecer a ciencia cierta cuáles son los días correspondientes a cancelar por el no pago de la obligación en tiempo oportuno. (…)” De conformidad entonces con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la prescripción será de tres años, contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible y el simple reclamo escrito de trabajador, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.

La referida sentencia además precisó que el reclamo de la sanción moratoria no se supedita al pago efectivo de las cesantías, por lo que el término prescriptivo se comienza a contar desde que se genera la mora en el pago de la mencionada prestación. Aclaró además el Alto Tribunal que la prescripción se puede aplicar en forma parcial. Es que la obligación de la cancelación de la SANCION POR MORA, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desaparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación de un pago que ya fue efectuado y que pretende el a- quo seguir considerándola como acreencia laboral de la entidad demandada, cuando nada tiene que ver ahora la SANCION SOLICITADA con una prestación salarial o prestacional del docente, sino una acreencia civil que adeuda la entidad por no cancelar oportunamente las CESANTIAS.

Ahora bien, si se intentara equiparar la prescripción de las CESANTIAS con la sanción por mora, obsérvese que, una vez reconocida las cesantías, ellas no prescriben pues ya fueron reconocidas, por cuanto fueron solicitadas a tiempo, por lo que la sanción tampoco podría prescribir, de tal manera que proteger a la entidad demandada, con el argumento que se encuentra prescrita con una norma que no le es aplicable y fuera de ello, en una prestación que no se encuentra concebida en el Decreto que pretende aplicarse, es tanto como permitir que cualquier argumento que esté en cualquier norma, pueda ser utilizado para decidir cualquier controversia, que no se encuentre en otra.

Por lo tanto, Honorables magistrados, si se pretende utilizar los elementos exceptivos de la prescripción, es necesario que se actúe con la lealtad procesal para que pueda interpretarse una disposición normativa que le resulte aplicable a su situación particular, estando llamado a solicitarle al a-quem, que la decisión adoptada sea revocada y en su MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 lugar ordenar el reconocimiento de la sanción deprecada tal como se solicitó en la demanda.

(…)” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionante - MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ fue admitido mediante proveído fechado el veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) (6_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 27 de enero de 2023 para proferir sentencia. (10_ALDESPACHOPARASENTENCIA_ALDESPACHO00420210009001NY.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte accionante – Martha Oviedo Rodríguez en contra de la sentencia de primer grado, la cual se concretó en señalar que, dentro el sub examine no hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho. 6.1.3.

Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la operadora jurídico-primaria, que declaró probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho, o si, por el contrario, y como lo aduce el vocero judicial de la señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ, a esta le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada por la señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ el 06 de abril de 2019, y conforme a la cual peticionó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la cesantía parciales, en calidad de empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto dentro del cual se analizará en primer término el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • El día 20 de noviembre del año 2015, la señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, en razón a que laboraba como docente de vinculación nacionalizada con situado fiscal de la I.E. Básica Primaria del 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

(Ver folio 27-28 Doc. PDF – 03EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que según copia de certificado de pago de cesantías emitido por la FIDUPREVISORA S.A, se tiene que a la actora se le canceló la suma de $36.822.528 el cual fue dejado a disposición el 26 de agosto de 2016, a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal San Simón. (Ver folio 45 Doc.

PDF – 03EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que mediante oficio radicado el 03 de abril del año 2019, la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, petición respecto de la cual la administración guardó silencio.

(Ver folio 23-25 Doc. PDF – 03EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales. 5 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 20157, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de las cesantías del magisterio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, 7 Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

“Art. 123. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19958, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º9. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 10 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la 8 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 10 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”11 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Ahora bien, se advierte que sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”.12 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Igualmente, con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201713, precisó: “La Sala reitera que la aludida sanción empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectiva la obligación.” “[…]” 11 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 7Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp.

No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 “Ahora bien, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación14 en fallo de 6 de marzo de 2008, señaló que, una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, ya sea total o parcial, da lugar a la penalidad.

Igualmente, esta Subsección mediante sentencia de 4 de febrero de 201615, ha sostenido que conforme la normatividad, se tiene que la sanción tiene lugar cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención.” “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria16 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social17).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que de los precedentes jurisprudenciales citados, se advierte que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Rad. 47001-23-31- 000-2002-00266-01(0875-06). C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Rad. 680012333000201300035-01 (1203-2014). C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 17 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción18. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 18 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201519 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201820, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 19 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 6.2.8. Caso concreto Teniendo como premisa que, el problema jurídico se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la operadora jurídico primaria, y conforme a la cual denegó el restablecimiento del derecho por haber operado del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, o si por el contrario, a la señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías parciales, esto, según los argumentos expuesto por el extremo apelante, la Sala procederá a abordar el estudio correspondiente.

Ahora, y partiendo del análisis de los hechos relevantes y jurídicamente probados en el caso de la MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ, se tiene que el 20 de noviembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la cual fue decidida favorablemente a sus intereses a través de la Resolución No. 2186 del 06 de mayo de 2016, situación que nos remite a realizar el respectivo análisis del fenómeno jurídico de la prescripción, eje central de la decisión de instancia y recurso de alzada, en los siguientes términos: En primer lugar, se hace necesario destacar lo abordado por la Sección Segunda - Subsección B del H. Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno Nº 1219-2012, en sentencia del 9 de mayo de 2013, dentro de la cual precisó lo siguiente: "( ) De la prescripción de las prestaciones sociales21.

La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”22 En el mismo sentido en pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia23, han señalado que la “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado […] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular;…” 24 21 Marco normativo y jurisprudencia expuesto en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09269-02(0741-08). Actor: ALBA ROCIO ORTIZ ALFARO. Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 22 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Madrid 1992. 23 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, proceso No. 8847, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO; 27 de noviembre de 1997, radicación No. 16971, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, 20 de enero de 2000, Expediente No. 22866 (2119 – 99, ACTOR: JORGE ENRIQUE CARDENAS GÓMEZ, Magistrado Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA, entre otros. 24 Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil.

UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 En el presente asunto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el Decreto citado, no implica la imprescriptibilidad de los mismos, de ahí que por analogía se aplica el artículo 151 del C.P.T.25, a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos.

(Subrayas fuera de texto) (…)” Aunado a lo anterior, se tiene lo considerado por el órgano de cierre jurisdiccional en Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez26, dentro de la cual abordó el análisis del término de la prescripción extintiva de la sanción derivada de la consignación tardía de la cesantía anualizada en los fondos de cesantías, y determinó que el mismo se empieza a contabilizar desde su causación y exigibilidad, esto, partiendo de las reglas fijadas en la también sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, y según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: así: “(…) Como viene expuesto, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201627, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que prevé lo siguiente: «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» (Resaltado de la Sala) 64.

De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un 25 “Artículo 151 del C.P.T. y de la S.S. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”. 26 Consejo de estado, sección Segunda, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (Int. 0833-2016), Demandante: María Lucely Toaborda Cervantes. 27 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(…). 70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.” Aunado a lo anterior, señaló: “…la sección segunda, en Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punto de la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial, considerando todos los pormenores y posibilidades dentro de la actuación administrativa, esto es, si existe o no pronunciamiento de la Administración, y que se haga dentro de los términos descritos por el legislador, fijando como reglas las siguientes: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley28 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no depende siquiera del 28 Artículo 69 CPACA.

Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al empleado se le cancele oportunamente la prestación social.

(…) 82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) 85. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. (…)”.

(Desatacado fuera del texto original). Ahora, se ha de precisar que el H. Consejo de Estado ha hecho extensivo el anterior pronunciamiento al régimen de cesantías definitivas y parciales regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, esto, según lo señalado en sentencia del 4 de marzo de 202129. Al respecto, se destaca: (…) La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, (…).

Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste30[4]. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. (…) 29 Consejo de Estado; Sección Segunda, subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, C.P. CESAR PALOLINO CORTÉS, Radicado: 05001-23-33-000-2014-00763-01-(Int: 0239-16). Entre otras, como la sentencia del 29 de abril de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00458- 01(1212-19) y, del 15 de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01585- 01(2669-19). 30 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original). A partir de lo anterior, resulta del caso precisar que, para el sub examine el término prescriptivo se cuenta una vez vencidos los 70 días con que cuenta la administración para el reconocimiento y pago de cesantías reguladas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es decir, desde que la obligación se hace exigible.

Entonces, y como quiera que los docentes no cuentan con norma especial que regule la materia en relación a la prescripción en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, según el H. Consejo de Estado se ha de acudir a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, que indica lo siguiente: “ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Ahora, y de cara al caso en concreto, se encuentra probado en el expediente que la accionante – MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ efectivamente solicitó el pago de sus cesantías parciales el 20 de noviembre de 201531, por tanto, a partir del día siguiente, esto es, el 21 de noviembre del mismo año, comenzó a correr el término de setenta (70) días que tenía la entidad para expedir la correspondiente resolución y pagar las cesantías solicitadas por la señora Oviedo Rodríguez, toda vez que, la misma fue radicada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, término que venció el día 03 de marzo de 2016.

Bajo este hilo conductor, a partir del día siguiente a aquel en que venció el término que tenía la entidad para responder la solicitud y efectuar el pago, es decir, el 04 de marzo de 2015, tal y como lo prescribe el artículo 151 del C.P.T., con respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, la parte accionante contaba con 3 años para poder iniciar la respectiva reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, advirtiendo la Sala que este plazo feneció el 04 de marzo de 2019 y como quiera que la petición de 31 Ver contenido de la resolución 2186 del 6 de mayo de 2016 - folio 27-28 Doc.

PDF – 03EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el 03 de abril de 201932, para tal fecha el término antes señalado ya había vencido, motivo por el cual el derecho para ese momento se encontraba prescrito, y conforme a lo expuesto, fuerza es para la Sala confirmar la decisión adoptada por la operadora jurídico primaria en el sub examine.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que el cargo formulado en el recurso de apelación por la parte demandante, no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el 22 de septiembre de 2022, que declaró probada la excepción extintiva del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales de la señora MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado, entre otras decisiones, en la contenida en la sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, la cual invocó como fundamento lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, que ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 32 Ver folio 23-25 Doc.

Contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la conducta desplegada por el sujeto procesal que resulte vencido en el proceso, verbigracia, la temeridad y mala fe, aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas que debían ser apreciadas en vigencia del derogado Decreto 01 de 1984 como presupuesto para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)33, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis En consecuencia, al no prosperar los cargos formulados por la parte demandante en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; según los razonamientos expuestos por esta instancia. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 22 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se declaró probada la excepción denominada – prescripción extintiva del derecho, esto, de conformidad con lo expuestas en parte motiva de la presente sentencia. 33 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTHA OVIEDO RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2021-00090-01 Int: 2022-00912 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b8b13083341a2eade1b7274fe753e660d8b9ffb536cfcd03834d05ec9b9a1331 Documento generado en 17/07/2024 09:15:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica