73001-33-33-001-2022-00008-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO TOLIMA Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670 – 2023 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima contra la sentencia proferida en audiencia inicial del 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

ANTECEDENTES El señor DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE043940 de 15 de diciembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas, por el demandante, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, reconocer y pagar al demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 27 de agosto de 2021 y el 22 de septiembre de 2021.

Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a la demandada. Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:

HECHOS Que el señor DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO, se desempeña como docente en vigencia del Decreto 812 de 2003 de forma continua, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Sede Carlos Blanco Nassar” del municipio de Anzoátegui – Tolima. Que mediante petición elevada el día 19 de mayo de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados como docente en el Departamento del Tolima.

Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 2325 de 28 de junio de 2021. Que el pago de las cesantías parciales solicitadas por el docente se efectuó el 22 de septiembre de 2021 mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. Que, el 28 de octubre de 2021, el demandante solicitó ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio a través de la plataforma digital establecida para ello por la Secretaría de educación del departamento del Tolima, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual fue respondida negativamente, mediante oficio TOL2021EE043940 de 15 de diciembre de 2021, expedido por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima.

Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que negó su solicitud y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado las trasgrede porque, durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 70 días para reconocerlas y pagarlas y que, transcurrido dicho término, se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, la cual debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO De conformidad con la providencia calendada el 16 de agosto de 2022, se tuvo por no contestada la demanda. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA De conformidad con la providencia calendada el 12 de agosto de 2022, se tuvo por no contestada la demanda.

SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2022, declaró la nulidad del del oficio TOL2021EE043940 del 15 de diciembre de 2021 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. A título de restablecimiento del derecho condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Diego Alejandro Cardona Hurtado por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 2021 y el 21 de septiembre de 2021, por un término de 27 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba durante esa vigencia anual.

Asimismo, condenó Al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a realizar los ajustes por indexación sobre la suma total causada por sanción moratoria, a partir del día en que cesó su causación, esto es el 22 de septiembre de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente.

Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consiste en determinar si el señor Diego Alejandro Cardona Hurtado tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o el Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 por concepto de la expedición tardía del acto administrativo que reconocía las cesantías y la consecuente tardanza en el pago de las mismas.

Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre los términos en los que se reconoce la sanción moratoria a los docentes indicó que, frente a cual entidad debe asumir el pago de la sanción moratoria, que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, señala que la entidad territorial respectiva es la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Precisó, que con la expedición de dicha norma las entidades territoriales asumen la sanción por mora de las cesantías, pues antes de la vigencia de la misma quien respondía por esa sanción era el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que, en el parágrafo transitorio establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio financiará el valor de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, siendo claro que, a partir de enero de 2020, si la mora la genera la entidad territorial, es ella quien debe responder.

Manifestó que el señor Diego Alejandro Cardona Hurtado solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía el día 19 de mayo de 2021, por lo que el día siguiente empiezan a contabilizarse los 15 días para expedir el acto administrativo que las reconoce, que vencieron el 09 de junio de 2021; seguidamente, se contabilizaron los 10 días para notificar el acto administrativo que reconoce la cesantía parcial, que vencieron el 23 de junio de 2021, momento en el que inició el término de 45 días para el pago de la cesantía reconocida los cuales precluyeron el 25 de agosto de 2021.

En consecuencia, se configuró una mora entre el 26 de agosto de 2021 y el 21 de septiembre de 2021, para un total de 27 días de mora. En relación con la responsabilidad frente a la mora señaló que la Ley 1955 de 2019 rige a partir de su publicación, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, de tal suerte que se concluye que la imputación a la entidad territorial certificada en educación, solamente podrá hacerse si se trata de sanción moratoria por períodos posteriores a la entrada en vigencia de esta norma y que, en el caso concreto, la mora se causó después del 31 de diciembre de 2019, por la expedición fuera de término del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial al demandante por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, razón por la cual la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es el Departamento del Tolima, mora que debe liquidarse con el salario devengado por el demandante a la fecha de su causación, esto es el año 2021.

IMPUGNACIÓN La apoderada del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la carga impuesta al ente territorial. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 Indicó, que el A quo olvidó la normatividad proferida por la entidad territorial en época de pandemia, que fue de público conocimiento no sólo por la emergencia sanitaria que estaba viviendo el país sino por su obligatorio acatamiento a nivel nacional, departamental y municipal, no siendo de recibo que simplemente se argumente que no se aportó cuando al tratarse de normas, que son públicas, deben ser estudiadas por el juzgador, debiendo, si así lo requería, solicitar que se aporten al despacho judicial.

Aseguró, que mediante radicado 2021-CES-038427 y SAC - TOL 2021ER018690 del 19 de mayo de 2021, se presentó la solicitud del docente Diego Alejandro Cardona Hurtado, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la compra de vivienda, cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 2325 del 28 de junio de 2021, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para compra de vivienda”.

Mencionó que, revisada la normatividad aplicable al trámite de prestaciones sociales y sanción moratoria, es claro que le corresponde al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, ya que el ente territorial únicamente cumple una labor delegada que es la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho por lo que, a la luz de la norma y la jurisprudencia, era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.

Refirió luego que, según la Ley 1955 de 2019, para establecer si existe la obligación de cancelar la sanción solicitada por parte de la entidad territorial, se debe revisar el término que da la norma para expedir el acto administrativo de reconocimiento y con ello, debe verificarse el trámite dado a la solicitud, para establecer si hubo mora y en dónde se generó la misma.

Solicitó, analizar que el Departamento del Tolima actuó dentro de la responsabilidad que le compete al expedir la Resolución de Reconocimiento de Cesantía, teniendo en cuenta que es deber de la entidad que ocasiona la mora, el asumir el pago de sanciones moratorias, por lo tanto, el Departamento solicita un estudio frente a la distribución de las cargas que corresponden al FOMAG, pues no se puede perder de vista que es dicha institución el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los Docentes estatales como se ha visto en la jurisprudencia. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 13 de marzo de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, el 05 de diciembre de 2022.

En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 31 de marzo de 2023, se indica que la providencia de 13 de marzo de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 Ministerio Publico el 29 de marzo de 2023, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.

Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el 5 de diciembre de 2022, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si, como lo considera el apelante, la mora reconocida en primera instancia no debe recaer únicamente en cabeza del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, sino que conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, le corresponde a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o si como lo expuso el A quo, conforme a la Ley 1955 de 2019 y teniendo en cuenta que la mora se causó después del 31 de diciembre de 2019, por la expedición fuera de término del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial al demandante por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es el Departamento del Tolima.

No obstante lo anterior, debe determinar la Sala de decisión, de manera previa, si se agotó en debida forma la reclamación administrativa frente al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, atendiendo a que a partir de la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad de las entidades que concurren en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes es individual y divisible, lo que obliga a que de manera autónoma se realice tanto frente al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de manera independiente el agotamiento de la vía administrativa frente a la sanción moratoria que le pueda corresponder a cada entidad.

TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que con el material probatorio obrante en el expediente se corroboró que la parte actora agotó en debida forma la vía administrativa frente a cada una de las entidades que concurren al presente proceso. De igual manera consiste en afirmar que, con la modificación introducida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (vigente a partir del 25 de mayo de 2019) se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG debidamente tramitada, por lo tanto, advertido que el ente territorial demandado incumplió los términos de la obligación a su cargo, la mora en el presente asunto le es imputable.

FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA Los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, conforme lo estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.

De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados 1 Consejo de Estado. Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015).

Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por lo que no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y pueden verse igualmente afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.

En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019   En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que la sanción moratoria derivada del pago inoportuno de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada por la Ley 1955 de 20193.

Tal normativa, en su artículo 57 abordó lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente:  «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente Parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida en la Ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente:    - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo.     - Estableció que los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa; dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.    - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías.     - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

En este orden de ideas, se deriva de la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019  que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG por lo que, si no se demanda al causante de la mora, habrán de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 negarse las pretensiones sin que resulte necesario realizar vinculación alguna o de hacer pronunciamiento adicional al respecto.

Cabe señalar que la anterior disposición buscó corregir la situación anterior en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era condenado también a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones, las cuales no dependían de ese fondo sino que eran cumplidas por delegación o por fideicomiso por otras entidades, específicamente por las Secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas para quienes tales demoras y deficiencias no les acarreaba consecuencia alguna.

DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA DE MANERA AUTÓNOMA TRATÁNDOSE DE LA SANCIÓN MORATORIA DEL PERSONAL DOCENTE CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1955 DE 2019  La Sala precisa en este punto que al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019  consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma, pues solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual como se estableció con antelación, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo anterior en el entendido que conforme el Código de Procedimiento Administrativo y del de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento previo a la administración de lo pretendido en sede judicial pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.

Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y si es del caso corregir las actuaciones.

Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma ya que, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.

Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que esta no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que igualmente conlleva la existencia de una solicitud inicial que guarde coherencia con lo que se pretende sea reconocido con posterioridad por vía judicial, lo que señalo en los siguientes términos3: (…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA (Resalta la Sala) Conforme lo expuesto, existe claridad que resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, poner en conocimiento a la administración el motivo de inconformidad y, si resultan procedentes, interponer los recursos obligatorios contra la decisión, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, frente a cada una de las entidades que de manera autónoma debe reconocer la sanción moratoria causada, tratándose de las cesantías docentes administradas por el FOMAG.

Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)4, en un caso similar al aquí estudiado, en el que se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docente y si resultaba procedente la respectiva sanción mora entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está frente a la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa, lo que no permite que se realice pronunciamiento 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: JORGE HUMBERTO ECHEVERRI RAMÍREZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEANTIOQUIA 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019) Demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 de fondo frente al derecho pretendido en cabeza de la entidad a la cual no se le realiza la reclamación administrativa.

Lo anterior fue expuesto en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.

Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido22 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta se encuentra adscrito el docente demandante, delimitando en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta resulte congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial.

En otras palabras, con la modificación en el régimen de responsabilidad por la sanción moratoria que se deriva de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace necesario reclamar tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de educación territorial a la cual se encuentra adscrito el demandante como a la entidad territorial, a través de su representante legal, por la responsabilidad eventual de esa entidad en la causación de la sanción moratoria cuyo pago se pretende.

Expuesto lo anterior, procede la sala a analizar la situación fáctica del demandante para establecer, si en este caso se configuró la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas y si la reclamación en sede administrativa se realizó en debida forma. CASO CONCRETO Del agotamiento de la vía administrativa a las entidades demandadas: Como se estableció con antelación a raíz de la expedición de la Ley 1955 de 2018, la responsabilidad de las entidades tratándose del reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG es individual y divisible, entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se agota en debida forma la reclamación administrativa a la entidad causante de la mora no será posible entrar a determinar si efectivamente debe responder por la sanción moratoria reclamada en sede judicial, pues estaríamos frente a la excepción de falta de reclamación en sede administrativa frente a dicha entidad.

En este orden de Ideas, se procede a establecer la forma en que la parte demandante agotó la vía administrativa frente a las entidades demandadas, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de la litis: En el sub lite la parte demandante radicó la reclamación administrativa del pago y reconocimiento de la sanción moratoria el día 28 de octubre de 2021, al FOMAG a través del Sistema de Atención al Ciudadano cuyo radicado fue TOL 2021-ERO40481 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 - De igual manera se encuentra acreditado que la reclamación administrativa fue dirigida a los correos electrónicos del Ministerio de Educación Nacional como del Departamento del Tolima para recibir notificaciones judiciales- - De otra parte, revisado el escrito de agotamiento de vía administrativa y con el cual la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se observa que fue dirigido tanto a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como al Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DE CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. - En lo que respecta al acto administrativo demandado, este es el oficio No. TOL2021EE043940 de 15 de diciembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas, por el demandante, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, el cual textualmente sostuvo: (…) Asunto: Respuesta agotamiento actuación administrativa - Sanción moratoria En relación con su solicitud para el pago de la sanción por mora que está reclamando, me permito comunicarle que en los términos que señaló el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento responderá única y exclusivamente en los eventos en que la mora haya sido causada por el incumplimiento en la radicación del acto administrativo ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual se encuentra administrado por la Fiduprevisora.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. En este sentido, el Comité Ordinario de conciliación presencial celebrado el día 30 de agosto de 2021, dispuso que las apropiaciones presupuestales, administrativas y financieras que debe asumir la entidad territorial para dar cumplimiento a la disposición descrita, serán reconocidas por vía prejudicial ante la Procuraduría en los casos que se logre demostrar la responsabilidad de la entidad en el trámite de las cesantías tanto parciales como definitivas por no cumplir con los tiempos previstos, para lo cual se aprobó la posición de CONCILIAR dichas acreencias por vía conciliatoria.

Para estas situaciones, las solicitudes de pago de sanción moratoria remitidas por el interesado a la oficina de prestaciones sociales - regional Tolima, deberán entrar a un proceso de revisión para determinar si la razón del reconocimiento y pago retardado fue causado por incumplimiento en los términos previstos en Gobernación del Tolima la Ley a cargo de la entidad territorial y no de la FIDUPREVlSORA S.A, por lo que solamente por vía prejudicial se determina dicha responsabilidad a cargo de una o de las dos entidades conforme a lo que se logre probar.

Por lo anterior, me permito informar que las solicitudes de pago de sanción moratoria son negadas teniendo en cuenta que no se está reconociendo por vía administrativa en cumplimiento de lo dispuesto por el Comité de Conciliaciones del Departamento del Tolima dado el impacto del recurso financiero y de la importancia de determinar la responsabilidad en el pago de manera conjunta con la FlDUPREVISORA S.A según el caso.

En este orden de ideas, se entiende agotado la vía administrativa.” Expuesto lo anterior, para esta colegiatura no existe duda que en el presente asuntó se agotó la vía administrativa en debida forma, pues la parte actora reclamó previamente el derecho pretendido directamente al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la plataforma establecida por el Ministerio de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 Educación Nacional para ello, dirigiéndose el reconocimiento reclamado a ambas entidades de manera autónoma.

De igual manera, al revisar la respuesta dada al demandante por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, en la misma se le dan a conocer al demandante las razones por las cuales según los parámetros fijados tanto por el ente territorial como por la entidad fiduciaria que administra el FOMAG no era posible reconocérsele la sanción moratoria solicitada.

En este orden de ideas, existe claridad que en el sub-lite se agotó en debida forma la vía administrativa frente a la totalidad de las entidades que conforman la parte pasiva. De la sanción moratoria y la entidad responsable de su pago: Analizado el debido agotamiento de la vía administrativa, corresponde a la Sala resolver el problema jurídico principal establecido, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones: Que el señor DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE043940 de 15 de diciembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 27 de agosto de 2021 y el 22 de septiembre de 2021, en calidad de docente en vigencia de la Ley 812 de 2003 con régimen de cesantías anualizado.

Que, surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 5 de diciembre de 2022, declaró la nulidad del del oficio TOL2021EE043940 del 15 de diciembre de 2021 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Diego Alejandro Cardona Hurtado causada entre el 26 de agosto de 2021 y el 21 de septiembre de 2021, por un término de 27 días, debiendo liquidarse con el salario que devengaba para el año 2021.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 Inconforme con tal determinación, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación, alegando que debe analizarse que el ente territorial actuó dentro de la responsabilidad que le compete al expedir la Resolución de Reconocimiento de Cesantía y teniendo en cuenta que es deber de la entidad que ocasiona la mora el asumir el pago de sanciones moratorias, es procedente efectuar un estudio frente a la distribución de las cargas que corresponden al FOMAG, pues no se puede perder de vista que es dicha institución el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los docentes estatales como lo ha definido la jurisprudencia. Contextualizado lo anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 20195, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”.

En ese contexto, con la entrada en vigencia de la ley en mención, ocurrida el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG a través de una entidad fiduciaria. Revisado el expediente, se advierte que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago sus cesantías parciales el 19 de mayo de 2021 y la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución No. 2325, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor hasta el 28 de junio de 2021, cuando el plazo límite vencía el 25 de junio de 2021 y solo hasta el 28 de julio de 2021 remitió el acto administrativo a la Fiduprevisora.

En efecto, advierte la Sala que si el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 19 de mayo de 2021, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 25 de agosto de 2021, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 22 de septiembre de 2021, se concluye que se causaron 27 días de mora, tal y como lo determinó el A quo.

Ahora bien, como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será 5 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.

En ese sentido, advierte la Sala que, en el presente asunto, la mora de 27 días causada a favor del demandante es atribuible al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, comoquiera que superó los 25 días con los que contaba para proferir, notificar y remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales pretendidas por el demandante al FOMAG, aclarando que partir del 29 de julio de 2021, un día después que el Departamento del Tolima remitió a la Fiduprevisora el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, el FOMAG tenía 45 días para efectuar el pago, los cuales vencían el 30 de septiembre de 2021, pero como la cancelación de la prestación se materializó el 22 de septiembre de 2021, es claro que no existe mora imputable al FOMAG en el sub lite.

En ese orden, advierte la Sala que en el sub examine el ente territorial superó los términos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante al FOMAG, generando una mora en el caso examinado de 27 días, comprendida entre el 26 de agosto y el 21 de septiembre de 2021, y como la regla en cuanto a la responsabilidad del mora estatuida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, el 25 de mayo de 2019, es dable aplicar dicho parámetro y en consecuencia, se concluye de conformidad con lo expuesto, que la mora reconocida es responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 Demandante: DIEGO ALEJANDRO CARDONA HURTADO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Interno: 0670/2023 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 5 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

CÓPIESE,

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Salva voto ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD Ibagué, nueve (09) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-001-2022-00008-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Diego Alejandro Cardona Hurtado Accionado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento del Tolima Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, presento salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria en el proceso de referencia, en la sentencia aprobada el cuatro (04) de julio de 2024, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva.

Considero que no se agotó la reclamación administrativa frente al Departamento del Tolima y, en consecuencia, acogiendo el fundamento jurídico de la sentencia, el cual comparto, ésta debió ser revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Si bien en la petición del 28 de octubre de 2021 mediante la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, menciona que la misma se dirige a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG y al Departamento del Tolima; en el cuerpo de la solicitud se aclara que está dirigida únicamente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, argumentando que esta entidad incumplió los plazos dispuestos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, para reconocer y pagar las cesantías reclamadas el 19 de mayo de 2021.

A continuación, se presenta un extracto de la reclamación donde se precisa lo advertido: Como se observa, es clara la intención del demandante de reclamar solo a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG el pago de la sanción moratoria por incumplir los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006 para reconocer y pagar cesantías. Adicionalmente, en la referida reclamación no se precisa la posible responsabilidad del Departamento del Tolima en el pago tardío de las cesantías del actor, ni se menciona el fundamento fáctico y jurídico por el cual se le eleva dicha petición. En virtud de lo anterior, al ser evidente que el demandante no agotó la reclamación administrativa ante el Departamento del Tolima, esta entidad no puede resultar condenada en este proceso.

Por tanto, reitero, la sentencia de primera instancia debió ser revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado