05001233300020200373400 · Tribunal Administrativo de Antioquia

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO AMBIENTAL - Debido proceso administrativo – Síntesis del caso: La controversia se originó en el proceso sancionatorio ambiental iniciado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) contra Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., por la construcción de un túnel y la disposición de material sobrante sin contar con la modificación previa de la licencia ambiental del proyecto hidroeléctrico Pescadero–Ituango.

La ANLA impuso una medida preventiva en 2012 y posteriormente sancionó a la empresa mediante la Resolución 1196 de 2019, confirmada por la Resolución 1163 de 2020, con una multa de $1.718.095.118. Hidroituango interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando entre otras cosas la caducidad de la facultad sancionatoria, la falta de traslado de conceptos técnicos, la ausencia de oportunidad para presentar alegatos de conclusión, y errores en la tasación de la multa.

Extracto: [ ] En el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración -modalidad de ius puniendi estatal- también deben operar las reglas propias del debido proceso, en efecto, el Constituyente hizo extensivo el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de modo tal que las garantías mínimas del debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias, aunque en algunas situaciones particulares tal aplicación deba hacerse con ciertos matices, por tratarse de la protección de bienes jurídicos diferentes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. [ ] Del análisis de la norma en comento, se advierte que si bien el legislador estableció un término de caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de tres (3) años, la misma es inaplicable en materia ambiental, teniendo en cuenta que la norma especial (Ley 1333 de 2009), en su artículo 10° fijó el término de caducidad en 20 años.

Por lo anterior, concluye que en el presente caso no se configura pérdida de competencia para adoptar la decisión de fondo, ni mucho menos el silencio administrativo positivo, adicionalmente por cuanto aduce que dicha figura no es aplicable en materia ambiental por la protección constitucional al bien jurídico colectivo medio ambiente. [ ] Así las cosas, teniendo en cuenta que los hechos por los cuales fue sancionado EPM tuvieron ocurrencia en el mes de agosto de 2012, la autoridad ambiental contaba con 20 años, a partir de esta fecha, para iniciar la acción sancionatoria ambiental, y de acuerdo con las pruebas aportadas se advierte que, el acto administrativo por medio del cual se inició el trámite sancionatorio fue notificado a la demandante el 11 de abril de 2014, y la decisión definitiva mediante la cual se confirmó la sanción impuesta a Hidroituango se notificó el 6 de julio de 2020.

De lo cual se puede concluir, que toda la actuación administrativa se surtió en un término menor a los 20 años que contempla la norma. […] En este sentido se observa que, el procedimiento sancionatorio ambiental no contempla en ninguna de las etapas procesales que la autoridad ambiental deba dar traslado de los conceptos técnicos al presunto infractor para que éste pueda controvertirlos.

Sin embargo, en el presente caso la ANLA le otorgó carácter probatorio a los Conceptos Técnicos 6855 del 8 de noviembre de 2018, 6 del 15 de enero de 2019,y 969 del 22 de marzo de 2019, al momento de resolver sobre la responsabilidad ambiental de la investigada, por lo que en aras de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa y contradicción debió ponerlos en conocimiento previo a resolver de fondo. [ ] De acuerdo con lo anterior, una vez fueron practicadas las pruebas decretadas en el Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018, y vencido el periodo probatorio, la autoridad ambiental debió correr el traslado para alegar que establece el artículo 48 del CPACA, por el término de 10 días, una vez vencido los cuales debía proceder a tomar la decisión de fondo que correspondiera; no obstante, no procedió de esta forma, pretermitiendo la etapa de alegatos de conclusión, afectando con ello garantías procesales instituidas en favor del investigado.

Así las cosas, se encuentra suficiente y debidamente acreditada la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, originada en el hecho de no correrse el correspondiente traslado de los informes técnicos elaborados por la entidad en las diferentes etapas del procedimiento sancionatorio ambiental; así como por no otorgar el término para presentar alegatos de conclusión, conforme se explicó en líneas anteriores, lo cual desvirtúa totalmente su presunción de legalidad, por lo que procede su declaratoria de nulidad, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: La Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad de las resoluciones sancionatorias por violación al debido proceso, específicamente por no haber corrido traslado de los conceptos técnicos que fundamentaron la sanción ni otorgado el término para alegar de conclusión. Además, se acreditó la infracción al principio de legalidad al calcular la multa con base en el salario mínimo vigente en 2019, en lugar del correspondiente al momento de la infracción (2012).

Como consecuencia, se ordenó a la ANLA devolver el monto de la multa debidamente indexado, cancelar su publicación en la Gaceta Ambiental y eliminar la anotación en el Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 05001 23 33 000 2020 03734 00 DEMANDANTE Hidroeléctrica Ituango S.A E.S.P. DEMANDADO Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho SENTENCIA N° 20 TEMA Procedimiento administrativo sancionatorio ambiental.

Debido proceso administrativo. DECISIÓN Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda I.

ANTECEDENTES Procede esta Sala a resolver la controversia planteada dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, interpuesto por HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A E.S.P., en contra de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA). 1. PRETENSIONES. La parte accionante solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual se impone una sanción ambiental;

Resolución N° 01163 del 6 de julio de 2020, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión que impuso dicha sanción; y la nulidad de la totalidad de los actos preparatorios de estas Resoluciones, proferidas en el marco del proceso sancionatorio ambiental. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada, la devolución de la suma de $1.718.095.118,00, cancelada por Hidroituango a través de EPM contratista del proyecto, por concepto de multa en el proceso sancionatorio ambiental LAM2233, posteriormente renombrado con el SAN0035-00-2019.

Así mismo solicita que, dicho valor sea indexado al momento en que se realice la devolución efectiva del dinero cancelado por concepto de multa. Que se reconozcan intereses moratorios, desde el momento del pago realizado y hasta que se verifique la devolución efectiva del dinero consignado. Igualmente, que se RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 2 condene a la ANLA al pago de costas y agencias en derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 CPACA. 2.

HECHOS. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, manifestó la parte demandante que, los hechos se originan en el trámite del proceso ambiental sancionatorio LAM2233 (s) – hoy SAN-0035-00-2019, adelantado como consecuencia de haber realizado la construcción y operación del túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), y haber realizado la disposición del material sobrante de excavación, sin contar con la respectiva autorización o sin haber obtenido previamente la modificación a la licencia ambiental del proyecto hidroeléctrico Ituango.

Señaló que, mediante la Resolución N° 155 del 30 de enero de 2009 el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, concedió licencia ambiental a la HIDROELÉCTRICA PESCADERO ITUANGO S.A. E.S.P., para el desarrollo del proyecto de “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, conocido como la Hidroeléctrica Ituango.

Posteriormente, con la Resolución N° 1034 del 4 de junio de 2009, el Ministerio resolvió el recurso de reposición promovido por Hidroituango, contra la Resolución N° 155 del 30 de enero de 2009, modificando el artículo 1º de la licencia ambiental, otorgando la misma para sus fases de construcción, llenado y operación del proyecto hidroeléctrico “PESCADERO – ITUANGO, localizado en jurisdicción de los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia, Yarumal e Ituango, en el departamento de Antioquia”.

Indicó que, el 3 de agosto de 2012 Hidroituango radicó ante la ANLA, el oficio 4120-E142493, con el informe con el cual comunicó la necesidad de adelantar la construcción de un túnel de 152 m de longitud, debido a las condiciones de la vía sustitutiva “El Valle – Ituango”, lo que en su concepto, no requería la modificación de la licencia ambiental, sino que implicaba un cambio menor, en razón a que no daría lugar al aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales renovables adicionales a los autorizados con la licencia ambiental.

La ANLA expidió la Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2012 mediante la cual impuso a Hidroituango medida preventiva consistente en la “suspensión inmediata de las actividades de construcción y operación de: 1. el túnel ubicado RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 3 entre el K0+390 A K0+530 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango). 2.

Los Tres depósitos de material sobre la margen derecha de la vía que conduce de San Andrés de Cuerquia al corregimiento del Valle (…)”. Se indicó en dicha decisión, que la “medida preventiva de suspensión de las actividades enumeradas en el presente artículo se mantendrá hasta que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. – HIDROITUANGO S.A. E.S.P., diligencie y obtenga modificación de la Licencia Ambiental en la que se incluya la construcción y operación tanto del túnel como de los 3 sitios de disposición, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 3678 de 2010.”.

Relató que, el 11 de octubre de 2012 mediante Comunicado radicado 4120-E1- 51576 Hidroituango sustentó a la ANLA, las razones técnicas por las cuales consideraba que la construcción del túnel implicaba un cambio menor en la licencia ambiental, en consideración a que no generaba nuevos, ni mayores impactos ambientales. Informó que, el 16 de noviembre de 2012, radicado ANLA E-201211113-284 Hidroituango solicitó el levantamiento de la medida preventiva de suspensión de la construcción y operación del túnel y las zonas de depósito, ordenada mediante Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2012.

Posteriormente, el 18 de abril de 2013 Hidroituango radicó ante la ANLA el comunicado E-4120E1-1653 con el cual solicitó modificación a la licencia ambiental del proyecto, pidiendo autorizar la construcción y operación del túnel localizado entre el K0+390 y el K0+530 de la vía sustitutiva margen izquierda (sitio de presa - ltuango), y tres zonas de depósito localizadas en el K12+750, K14+400 y K14+770, de la vía que de San Andrés de Cuerquia conduce al Corregimiento de El Valle de Toledo.

Expuso que, el 22 de agosto de 2013 la ANLA expidió la Resolución N° 838 por medio de la cual se adiciona y autoriza la construcción y operación de un túnel entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda del río Cauca Presa — Ituango; y autoriza como sitios de disposición final de material sobrante de excavación las tres (3) zonas de depósitos.

Por medio de la Resolución N° 1094 del 06 de noviembre de 2013 la ANLA ordenó levantar la medida preventiva de suspensión de las actividades relacionadas con la construcción y operación del túnel y las zonas de depósito. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 4 Posteriormente, a través del Auto N° 1302 del 08 de abril de 2014 la ANLA ordenó el inicio de un procedimiento administrativo ambiental de carácter sancionatorio en contra de Hidroituango con el fin de investigar la presunta comisión de unas infracciones ambientales, precisando que: “pese encontrarse hoy en día autorizadas las actividades que fueron objeto suspensión de actividades mediante la resolución 813 del 27 de septiembre de 2012, se debe iniciar investigación ambiental por haberse llevado a cabo las mismas sin permiso, y la temporalidad de la infracción se contará hasta el momento en que se modificó la licencia ambiental para lograr su inclusión”.

En Auto N° 4692 del 18 de octubre de 2017 la ANLA formuló cargos contra Hidroituango, quien presentó escrito de descargos el 2 de noviembre de 2017. Seguidamente, mediante Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018 se decretó la apertura del periodo probatorio, por el término de treinta (30) días, contados a partir de dicha decisión. Finalmente, la ANLA expidió la Resolución N° 1196 de 25 de junio de 2019 declarando responsable ambiental a Hidroituango por los cargos formulados mediante el Auto N° 4692 del 18 el octubre de 2017, imponiendo sanción en la modalidad de multa en cuantía de $1.718.095.118, y se toman otras determinaciones, relativas a la publicidad del acto.

Esta decisión fue notificada el 9 de julio de 2019. Contra dicha decisión, Hidroituango interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por la ANLA mediante la Resolución N° 1163 del 6 de julio de 2020, a través de la cual confirmó en todas sus partes la resolución sancionatoria. Como consecuencia de ello, el contratista EPM canceló a la ANLA el valor total de la multa $1.718.095.118 en nombre y representación de Hidroituango.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Como concepto de la violación, expone los siguientes argumentos: • Caducidad de la facultad sancionatoria. Manifiesta que, el Artículo 10 de la Ley 1333 de 2009, establece que: “La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivo, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo”.

Contra dicha disposición, se RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 5 promovió demanda de inconstitucionalidad, que fue resuelta negativamente por la Corte Constitucional quien encontró razonable que la ley establezca un término amplio para que se ejerza la facultad sancionatoria del Estado, pero aclaró que, en efecto, no se trata de 20 años de caducidad, sino de prescripción de la acción. Por ello, llama la atención frente a la diferencia con el término de prescripción, al que alude el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009, con el de caducidad de la facultad sancionatoria, que contempla la primera parte del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, disposición que se debe analizar en conjunto con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

Si bien, la Ley 1333 de 2009 es especial, se debe advertir que no contempla en ninguno de sus apartes, regulación expresa o tácita relacionada con la aplicación o contabilización del término de caducidad de la facultad sancionatoria, lo cual nos remite a los artículos 47 y a la primera parte del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. De allí que la autoridad ambiental cuenta con veinte (20) años para hacer uso de la facultad sancionatoria ambiental, y de tres (3) años, contados a partir del inicio puntual del procedimiento sancionatorio, para expedir y notificar el auto que imponga la respectiva sanción. En el caso concreto, se tiene que los hechos que originaron el inicio del procedimiento sancionatorio ambiental, se dieron con la visita técnica y el posterior concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012 elaborado por la ANLA, que da cuenta de la identificación de la construcción y operación de un túnel y depósitos no autorizados, que se presentó durante el mes de agosto del mismo año. Con fundamento en esto, mediante Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2013, se impuso medida preventiva consistente en la suspensión preventiva inmediata de la construcción y operación de un túnel y depósitos no autorizados.

Más adelante, con Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014, notificado el 11 de los mismos, mes y año, se ordenó la apertura de una investigación ambiental. En su artículo sexto, se dice expresamente que contra dicha decisión, no procede recurso alguno, en términos del artículo 75 del CPACA. El 6 de julio de 2020, se expidió la Resolución N° 01163, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición promovido por Hidroituango, contra la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual se impuso una sanción ambiental, originada en el proceso sancionatorio que nos convoca.

El acto definitivo, fue notificado el 6 de julio de 2020. Esto lleva a concluir que, luego RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 6 de superado el término de tres (3) años, contados a partir de la notificación del auto de apertura del proceso sancionatorio ambiental, la autoridad ambiental, perdió competencia para expedir algún acto administrativo sancionatorio; lo que significa que, cualquier actuación que se haya surtido luego del 11 de abril de 2017, está viciada de nulidad, al haber sido emitida por funcionario carente de competencia temporal, lo que implica que la actuación de la ANLA debe ser anulada judicialmente. • Vulneración de los derechos de defensa y contradicción. - Imposición de una sanción sin que hubiese sido tipificada la conducta que se imputa como dolosa o culposa, con lo cual se ha vulnerado el derecho de defensa, y se ha atentado contra los principios de legalidad y tipicidad del derecho ambiental sancionatorio.

Señala que, Hidroituango no pudo defenderse adecuadamente como consecuencia de la indebida tipificación de la conducta. Si bien se le acusó de haber realizado la construcción y operación de un túnel y tres (3) zonas de depósito de materiales, no se estableció el título de imputación, siendo aún desconocido si lo fue a título de dolo o de culpa, lo que se constituye en una clara violación al derecho de defensa.

Si bien es cierto que tanto el parágrafo del artículo 1, como el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009, señalan que en materia sancionatoria ambiental “se presume la culpa o dolo” del supuesto infractor, ello no implica, de manera alguna, que se presuman ambas simultáneamente, pues son excluyentes. No es admisible, que se prescinda del elemento subjetivo de la conducta, o que pueda imputarse al supuesto infractor cualquiera de estos títulos de imputación, en forma genérica, como si se tratase de la misma cosa.

Por el contrario, si lo que los mencionados parágrafos establecen es una presunción legal que debe ser desvirtuada por el presunto responsable, surge en cabeza de la administración la necesidad de delimitar exhaustivamente en el auto de formulación de cargos el título en virtud del cual se realiza la imputación, pues de ello depende enteramente la presunción que se erige en contra de éste, y delimita los hechos que debe demostrar para desvirtuar la presunción que pesa en su contra, y posibilidad el ejercicio del derecho de defensa.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 7 Por lo anterior, la ANLA ha utilizado los parágrafos de los artículos 1 y 5 de la Ley 1333 de 2009 como una responsabilidad objetiva, expresamente rechazada en materia sancionatoria ambiental por la Corte Constitucional, al haber omitido siquiera pronunciarse sobre el elemento subjetivo de la conducta imputada.

De la misma forma, la ANLA ha conculcado el derecho de defensa al pretermitir informarle acerca de los hechos que configuraban la presunción que le correspondía desvirtuar probatoriamente, violando así mismo los principios de legalidad y de taxatividad, que resultan plenamente aplicables al caso que nos convoca. - La ANLA vulneró el debido proceso, y los derechos de contradicción y defensa, al no correr traslado de los conceptos técnicos en los cuales fundamentó la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019.

El fundamento de la sanción impuesta a Hidroituango, es la valoración técnica realizada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la ANLA, en los “Conceptos Técnicos 00969 del 22 de marzo de 2019, el cual, junto con los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018 y 0006 del 15 de enero de 2019 al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, servirán de insumo técnico para la motivación de la decisión a adoptar por medio del presente acto administrativo”.

Por su parte, en el Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018, por el cual se abre a pruebas el procedimiento sancionatorio ambiental, la ANLA expresamente reconoce que los medios probatorios, entre los cuales se encuentran los conceptos técnicos, se constituyen en elementos que llevan a la convicción del fallador. Aduce que, si los conceptos técnicos son considerados como medios de prueba, no es posible que se hayan practicado algunos de ellos, sin haberlos decretado, como lo son aquellos que decide incorporar en el auto de decreto de pruebas.

Así mismo, sorprende que frente a los conceptos utilizados para sustentar la sanción, no haya cumplido los pasos previos de decreto, práctica y contradicción, limitándose a transcribirlos parcialmente en la resolución sancionatoria, con lo que da a entender que al integrarse allí, constituyen un acto administrativo complejo, del cual, no se tiene conocimiento pleno, por carecer de información con respecto a la designación de los peritos, su capacidad, los métodos empleados, los límites establecidos para emitir su informe, entre otros aspectos.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 8 Señala que, independientemente de la denominación del concepto técnico, en sus aristas de informe o dictamen pericial, la parte tiene derecho a conocer el alcance de la orden impartida al experto, el término concedido para rendirlo, las calidades de quien es asignado para rendirlo y muy especialmente, a que se surta la posibilidad de su contradicción. Ahora, en lo que tiene que ver con la oportunidad en que se presentaron los conceptos técnicos, se debe tener en cuenta que mediante el Auto 2434 del 21 de mayo de 2018, por el cual se abre a pruebas, se decretó de oficio la incorporación de los conceptos técnicos que hasta el momento se habían practicado, sin auto previo.

Así mismo, fueron practicados sin auto previo, los siguientes conceptos técnicos: ✓ Conceptos Técnicos 00969 del 22 de marzo de 2019 (recomendación de imposición de multa); 6855 del 08 de noviembre de 2018 (evaluación de los descargos); y 0006 del 15 de enero de 2019 (criterios técnicos para la sanción), al cual se le dio alcance mediante Memorando 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, el cual sustenta los criterios para la imposición de sanción consistente en multa, que fueron utilizados por la ANLA como insumo técnico para la motivación de la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019, por la cual se impone una sanción ambiental. ✓ Para resolver el recurso de reposición presentado por HIDROITUANGO contra la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019, se obtuvo el Concepto Técnico 6550 de 13 de noviembre de 2019, que sirvió de base técnica para emitir la resolución 1163 del 6 de julio de 2020.

Afirma que, por su fecha de expedición, estos conceptos fueron rendidos y aportados al proceso con posterioridad a los treinta (30) días del período probatorio, establecido por el artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, en razón a que dicho plazo venció en el mes de mayo de 2018 y los referidos conceptos se emitieron a partir de noviembre del mismo año. Es anómalo que sea la autoridad la que indique que los conceptos técnicos elaborados por sus propios trabajadores y contratistas, de quienes sólo se citan sus nombres y cargos o profesiones, no se puedan dar a conocer a la parte contra la cual se invocan, antes de la emisión de la resolución por medio de la cual resultó sancionado o condenado, ya que esto equivale a una especie de juicio RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 9 adelantado con pruebas ocultas, cuando debe primar es todo lo contrario, un juicio revestido de las más profundas garantías, para permitir el legítimo ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

En este caso, los conceptos técnicos con fundamento en los cuales se emitió la Resolución sancionatoria, sólo fueron aportados a Hidroituango al día siguiente a la radicación de su recurso, lo que implica que, se vio obligada a efectuar su defensa, sin contar con todos los elementos de juicio con que consideró la autoridad para sancionarla, en una clara ruptura de las cargas procesales y una violación a los derechos de contradicción y defensa. - Las Resoluciones 1196 del 25 de junio de 2019 y 1163 del 6 de julio de 2020, han violado el debido proceso, al haberse proferido sin correr el previo traslado para alegar.

El artículo 47 del CPACA dispone que en lo no regulado en las leyes especiales de los procesos administrativos sancionatorios (incluido el ambiental), deberá aplicarse lo dispuesto en la parte primera del CPACA. Pues bien, dado que la Ley 1333 de 2009 no regula la forma en que los alegatos de conclusión deben ser rendidos, la ANLA debió haber acudido al segundo inciso del artículo 48 CPACA, que dispone que “Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos”.

Tal omisión comporta una violación al derecho de defensa de la demandante, quien no sólo no tuvo oportunidad de controvertir los informes técnicos rendidos por la ANLA dentro de la etapa probatoria del proceso, sino que tampoco pudo hacerlo en los alegatos de conclusión. • Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se impuso una sanción ambiental a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse. - Por aplicación indebida de la norma, al imputar cargos con fundamento en presunción de responsabilidad, cuando lo que refiere el parágrafo del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 es la presunción de dolo o culpa.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 10 En el caso concreto resulta evidente que los actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse, dado que la ANLA realizó una interpretación manifiestamente errónea de los parágrafos del artículo 1 y del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009, al no aplicar la interpretación exigida por la Corte Constitucional en las sentencias C-595 de 2010, C-742 de 2010 y C-1007 de 2010.

Así, si bien es claro que las disposiciones atrás citadas permiten a la autoridad ambiental presumir la culpa o el dolo del presunto infractor, ello no la exonera de demostrar los demás elementos de la responsabilidad ambiental. Correspondía a la ANLA demostrar fehacientemente, antes de imponer cualquier tipo de sanción: (i) que existió una conducta cometida por el presunto infractor, (ii) que la conducta es violatoria de normas ambientales, (iii) que no concurre ninguna de las causales de exoneración de responsabilidad señaladas en el artículo 8 de la Ley 1333 de 2009;

(iv) que existió un daño ambiental o una puesta en peligro efectiva del medio ambiente, y (v) que existe un nexo de causalidad directo entre la infracción de la normatividad ambiental y el daño o su puesta en peligro efectiva. De la lectura de los actos administrativos demandados se puede concluir que tal actividad probatoria no fue realizada por la ANLA, que se limitó a tomar los informes iniciales de supuesta infracción de normas ambientales, y sin realizar ninguna verificación adicional acerca de la conducta, el daño, las posibles causas exonerativas, o el nexo de causalidad sobre la conducta y el daño, procedió a imponer la sanción bajo el argumento de que no fue desvirtuada la responsabilidad, en términos de los parágrafos de los artículos 1 y 5 de la Ley 1333 de 2009. - Por violación al principio de congruencia entre el auto de pliego de cargos y la resolución sancionatoria.

El principio de congruencia es una garantía del debido proceso, que obliga a que la sentencia corresponda a los cargos formulados, por ser éste el límite de la potestad sancionatoria del Estado, ya que ninguna persona puede ser sancionada por hechos no descritos o enunciados en la formulación de cargos, lo cual es de especial trascendencia, toda vez que el derecho a la debida defensa exige a la Administración una conducta congruente en cuanto a los cargos que formula y los hechos por los cuales sanciona.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 11 Se afecta este principio, por cuanto en el Auto 4692 del 18 de octubre de 2017, por el cual se formulan dos (2) cargos dentro del procedimiento ambiental de carácter sancionatorio, se deja claramente establecido que las conductas por las cuales se procede, no generan un riesgo de daño ambiental, sino que con dichas conductas se ha “generado afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”.

Esto quiere decir que la defensa edificada por HIDROITUANGO, giró en torno a la PRESUNTA AFECTACIÓN o DAÑO a los bienes de protección ambiental, y no alrededor de un PRESUNTO RIESGO DE AFECTACIÓN, que son dos cosas bastante diferentes. Frente a ambos hechos, la imputación jurídica se realiza con fundamento en el artículo 29, numeral 1º. del Decreto 2820 de 2010, que exige la modificación de la licencia ambiental, cuando con el cambio que se pretenda ejecutar al proyecto, obra o actividad, “se generen impactos ambientales -sic- a los ya identificados en la licencia ambiental”.

En oposición a las presuntas afectaciones al medio ambiente -como se consignó expresamente en el auto de formulación de cargos- se presentó el Informe Técnico de Construcción del túnel K 0+500 de la vía sustitutiva sitio de presa – municipio de Ituango, elaborado en el mes de septiembre de 2020, por personal al servicio de la firma contratista del proyecto, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., del cual se puede rescatar el análisis que se realiza con respecto a diversos factores que se tuvieron en cuenta para concluir la no afectación a recursos naturales nuevos o adicionales a los autorizados con la licencia ambiental del proyecto.

Es así como se analizan aspectos de vital importancia, desde el punto de vista técnico y ambiental, que llevaron a la decisión de construir el túnel en lugar de realizar la vía a cielo abierto que se tenía originalmente proyectada, en razón a que se adaptaba de una mejor manera al terreno original, garantizando que no se generarían impactos diferentes a los descritos en el Plan de Manejo Ambiental del Proyecto.

En dicho informe se presentan los aspectos constructivos tenidos en cuenta para acometer los trabajos de la construcción del túnel, con fundamento en la seguridad y estabilidad de la ladera y con el principal objetivo de evitar derrumbes y caídas de bloques que afectaran el normal desplazamiento de equipos y personas, en la parte baja de la ladera, sitio por donde pasaba la vía industrial, que era utilizada como zona de acceso a los diferentes frentes de trabajo en las obras principales del proyecto; así mismo, se presenta el análisis de los aspectos constructivos que, aunque no hacían imposible la ejecución de la vía a cielo RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 12 abierto, si llevaban a concluir que generaría un mayor impacto al entorno y un mayor uso y afectación de recursos.

De igual manera, con respecto a las dos conductas, la ANLA estableció como causal de agravación, la causal establecida en el artículo 7, numeral 9, de la Ley 1333 de 2009, “toda vez que la empresa investigada, no sometió el desarrollo de las actividades adelantadas al debido análisis y valoración, a efectos de que la Autoridad Ambiental evaluara las condiciones de la misma, se pronunciara sobre la viabilidad de su ejecución y estableciera las medidas necesarias para controlar, mitigar y atenuar las situaciones que pudiesen lesionar los bienes de protección ambiental (recursos naturales)”.

Se concluye que la ANLA considera que en este orden se obstaculizó la acción de las autoridades ambientales. De esta manera, en la parte motiva se establece con precisión que frente a los dos (2) cargos formulados, no resulta procedente la imputación realizada, en lo que tiene que ver con el recurso “flora” y que, frente al primer cargo, considera que se generó riesgo para el bien “protección del suelo”.

Lo que quiere decir que, ambos cargos se habían formulado por afectación a los recursos flora y fauna, pero en la parte motiva de la Resolución sancionatoria se indica que, frente a ambos cargos, no resulta procedente la imputación. Quedando por lo tanto pendientes del primer cargo, que es la construcción del túnel sin contar con la modificación previa a la licencia, cargo frente al cual se indica que se generó riesgo, pero no se alude a la afectación. En ese orden de ideas, resulta equivocada la Resolución 1196 de junio 25 de 2019 expedida por la ANLA, en cuanto motiva la ausencia de responsabilidad, pero a renglón seguido, a partir de la página 48, realiza el análisis de la sanción a imponer, partiendo de la base de que HIDROITUANGO fue encontrada ambientalmente responsable de los dos (2) cargos que le fueron formulados.

Finalmente, no se tiene claro si con respecto al segundo cargo, estaba respondiendo, (i) por generar afectación (como lo indica el pliego de cargos, contenido en el Auto 4692 del 18 de octubre de 2017), (ii) o si era por poner en riesgo de afectación el recurso ambiental (como se dice en la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019, por la cual se impone una sanción ambiental), (iii) o si finalmente lo era por afectar el recurso suelo (como se decide finalmente, con la Resolución 1163 del 6 de julio de 2020).

Afirma que, la autoridad administrativa incurrió en un grave error en el proceso de adecuación típica de la conducta, que quiso salvar con la Resolución 1196 del RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 13 25 de junio de 2019, y luego, con la Resolución 1163 del 6 de julio de 2020, modificando el título de imputación de generador de daño a los recursos naturales a generador de riesgo a los mismos, con lo cual violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, lo que implica que los actos demandados son nulos al estar soportados en falsa motivación, en la medida que el análisis de la tipicidad, la deducción de causales de agravación y la labor de subsunción, se constituyen en elementos esenciales del acto administrativo, lo que implica necesariamente, que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad. • Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decidió imponer una sanción ambiental a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos mediante falsa motivación - En consideración a la interpretación dada a los hechos que configuran el cargo único de imputación. Manifiesta que, la única evidencia fáctica que existe en el trámite sancionatorio ambiental adelantado contra Hidroituango lo constituye el Concepto Técnico 1150 del 18 de septiembre de 2012, con base en el cual la ANLA expidió la Resolución 0813 del 27 de septiembre de 2012, con fundamento en el cual se ordenó medida preventiva.

Luego de ello, la ANLA ha solicitado a sus propios funcionarios y contratistas, la emisión de los Conceptos Técnicos relacionados en apartes anteriores, que ha utilizado como soporte probatorio para la emisión de los actos administrativos al interior del proceso sancionatorio ambiental. La Corte Constitucional en la sentencia C-595 de 2010, precisó que la carga de la prueba está en cabeza de la autoridad ambiental, y no puede existir sanción sin prueba fehaciente de la inexistencia de causales de exoneración de responsabilidad.

Aduce que, la única evidencia del supuesto incumplimiento en el que incurrió Hidroituango, sea un informe técnico elaborado por los mismos funcionarios de la ANLA, del cual no se corrió traslado, para permitir su controversia. - Al establecer la cuantía de la multa, con infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, derivado del término de duración de la infracción ambiental y la presunta afectación al ambiente.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 14 Afirma que, el valor de la multa impuesta por la ANLA es equivocado, fue calculado con violación de las normas en que debía fundarse y mediante falsa motivación. La ANLA no logró evidenciar un daño al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana.

En los actos demandados, se calculó la multa a través de la evaluación del riesgo sobre el escenario hipotético de afectación, y con base en los atributos respectivos del grado de afectación ambiental, los cuales, según el Decreto 3678 de 2010 son: intensidad, extensión, persistencia, reversibilidad y recuperabilidad. Para realizar el cálculo de la multa, la ANLA tuvo en cuenta, además, los siguientes factores: ✓ Ingresos directos originados en la conducta (y1): Respuesta cero (0) ✓ Costos evitados (y2): Respuesta cero (0) ✓ Ahorros de retraso (y3): Respuesta $8.187.950 No obstante, alega lo referido al presunto ahorro por retraso en las inversiones exigidas por la ley (pago del servicio de evaluación previa a la autorización de la actividad).

Para poder entender este análisis, se debe acudir al Concepto Técnico 006 de enero 15 de 2019 -inmerso en la Resolución 1196 de junio 25 de 2019 y que sólo conoció HIDROITUANGO con respuesta a derecho de petición recibida el 19 de julio de 2019), en donde se tienen en cuenta el 9 de agosto de 2012 como fecha en que se debió cumplir con la obligación frente al primer cargo, y el 25 de agosto de 2012, con respecto al segundo cargo.

El pago se realizó el 18 de abril de 2013, por la suma de $104.757.500, según radicado 2019096997-2-001 de 18 Julio de 2019. A pesar de que el pago se realizó el 18 de abril de 2013, la ANLA considera en su decisión sancionatoria, que puede traer la utilidad a valor presente, contabilizando a partir del momento del pago y hasta el mes de diciembre de 2018, con respecto a la fecha en que se autorizó la modificación a la licencia ambiental (Resolución 0838 del 22 de agosto de 2013), ya que la razón del pago consiste en que la Autoridad cubra sus costos administrativos para el estudio de la solicitud de modificación. En conclusión, HIDROITUANGO no incurrió en ningún ahorro, porque realizó el trámite de modificación ambiental y canceló el valor correspondiente a la evaluación ambiental, por lo cual el valor acá determinado, equivale a un doble cobro.

Considera que, no resulta lógico que la temporalidad se calcule entre la fecha en que, unilateralmente HIDROITUANGO informa la situación y el término que tardó RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 15 la ANLA para adelantar el procedimiento de modificación de la licencia ambiental.

La conducta con la que presuntamente se “afectó” el recurso ambiental, es de ocurrencia inmediata y no se puede trasladar al administrado la demora en el trámite sancionatorio, que se encuentra únicamente bajo la dirección y control de la ANLA. Finalmente, manifiesta su desacuerdo frente al grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo frente a los cargos formulados, y los criterios de tasación de la multa. - Al cuantificar el monto de la multa con fundamento en información financiera de la sancionada.

Para liquidar la multa, la ANLA tuvo en cuenta la capacidad económica de la persona jurídica objeto de sanción. Sobre este aspecto, es importante resaltar que la autoridad ambiental, a pesar de que tiene la carga de la prueba, no puede consultar bases de datos, así tengan el carácter de públicas, si previamente no ha emitido el respectivo auto de decreto e incorporación de la prueba.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el auto 2434 del 21 de mayo de 2018, en su numeral primero decreta la apertura a pruebas “… por el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria del presente Auto”, lo que implica que, la prueba no sólo no fue decretada, sino que fue incorporada extemporáneamente. (artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, concordado con el 173 del CGP).

Por lo anterior, la ponderación de que tuvo en cuenta la ANLA, para RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 16 efectos de determinar el monto de la multa, debe ser excluida, por estar sustentada en prueba allegada extemporánea e ilegalmente. - Al establecer la cuantía de la multa, que fue cuantificada con infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, por aplicar un salario mínimo legal que no corresponde.

Destaca que al utilizar el salario mínimo vigente al momento de la expedición del acto, es decir, el año 2019, como se hizo en este caso, cuando los hechos se presentaron en el año 2012, es claro que se viola el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual sólo se puede sancionar con fundamento en leyes “preexistentes al acto que se imputa”.

De considerar que el acto administrativo es legal, debe efectuarse la liquidación de la multa, con fundamento en el salario mínimo legal vigente al momento de cometida la conducta.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA contestó la demanda manifestando que, mediante la expedición del Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente, incluido lo referente al Título VIII de la Ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales.

El citado Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, estableció en su Artículo 2.2.2.3.9.1, el deber de la autoridad ambiental de realizar el control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo ambiental, durante su construcción, operación, desmantelamiento o abandono, y en el desarrollo de dicha gestión, la potestad de realizar entre otras actividades, visitas al lugar donde se desarrolla el proyecto, requerimientos, imponer obligaciones ambientales, corroborar técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos realizados por el beneficiario de la Licencia Ambiental o Plan de Manejo Ambiental.

De igual forma, se pronunció sobre cada uno de los cargos de nulidad alegados por la parte demandante, así: RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 17 • Caducidad de la facultad sancionatoria ambiental.

Señaló que, dentro de la investigación que se adelantó en el expediente SAN0035-00-2019, la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. a través del Radicado ANLA No. 2019102020-0-000 del 18 de julio de 2019, interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada en la Resolución No. 1196 de 25 de junio de 2019, el cual fue resuelto por intermedio de la Resolución No. 01163 del 06 de julio de 2020, y tal decisión se le notificó a la sancionada por vía electrónica el día 06 de julio de 2020, esto es, antes de vencerse el término de un (1) año del que habla el art. 52 de la Ley 1437 de 2011.

Del análisis de la norma en comento, se advierte que si bien el legislador estableció un término de caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de tres (3) años, la misma es inaplicable en materia ambiental, teniendo en cuenta que la norma especial (Ley 1333 de 2009), en su artículo 10° fijó el término de caducidad en 20 años.

Por lo anterior, concluye que en el presente caso no se configura pérdida de competencia para adoptar la decisión de fondo, ni mucho menos el silencio administrativo positivo. Conforme los soportes de notificación electrónica que se adjuntan y contrario a lo expuesto por la demandante, la investigada tuvo conocimiento del contenido de la Resolución No. 01163 del 06 de julio de 2020, con anterioridad al término fijado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, esto si se tiene en cuenta que la notificación se surtió vía electrónica el día 06 de julio de 2020.

En consideración a los anteriores planteamientos, advierte que no hay mérito jurídico para que dentro del presente asunto se reconozca la pérdida de competencia para adoptar decisión de fondo dentro de la investigación surtida en el expediente SAN0035-00-2019, ni mucho menos el silencio administrativo positivo, en primer lugar por cuanto dicha figura tal como lo ha considerado la jurisprudencia y la doctrina no es aplicable en materia de Derecho Ambiental, por la protección constitucional al bien jurídico colectivo medio ambiente en consideración a los efectos nocivos que puede llegar a generar su implementación al mismo; por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, se decidió el recurso de reposición mediante la Resolución No. 01163 del 06 de julio de 2020, por lo tanto, no hay asidero jurídico para que surtan los efectos previstos en el artículo 84 de la norma ibídem.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 18 • Vulneración del derecho de defensa y contradicción. Indicó que, en relación con el mencionado argumento en el cual se aduce que se habría vulnerado el derecho de defensa y el principio de tipicidad del derecho ambiental sancionatorio, al no haberse efectuado la calificación sobre si la conducta se desplegó con culpa o con dolo, no le asiste razón a la empresa, por cuanto, el régimen sancionatorio ambiental se encuentra gobernado por la presunción de culpa o dolo prevista en la Ley 1333 de 2009 y declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 595 de 2010.

De acuerdo con lo anterior, debe destacar que el régimen sancionatorio ambiental comporta una responsabilidad de tipo subjetivo con presunción de culpa o dolo, cuyo efecto práctico se materializa en que el Estado está relevado de la carga probatoria del elemento subjetivo de la responsabilidad, y se radica en cabeza de la investigada la carga de desvirtuar dicha presunción. Así las cosas, en el derecho sancionatorio ambiental y al amparo de la presunción de culpa o dolo, la imputación del pliego de cargos se contrae a la atribución fáctica y jurídica; esto es, a la descripción de la conducta que por acción u omisión constituye infracción a las normas ambientales o a los actos administrativos de naturaleza ambiental, que imponen obligaciones, deberes o prohibiciones que han sido presuntamente desconocidos por la investigada; imputación jurídica que de acuerdo con la Ley 1333 de 2009, se realiza al amparo de la presunción de culpa o dolo, sin que esté obligado el Estado a entrar a calificar si la conducta se realizó particularmente con culpa o con dolo, dada la preeminencia del ambiente como bien jurídico constitucional y de interés general.

Acorde con lo anterior, la investigada al ejercer su derecho de defensa tiene la posibilidad procesal de desvirtuar la presunción de culpa o dolo, bien sea demostrando que a pesar de que la conducta existió desde el punto de vista objetivo, no actuó con culpabilidad (aspecto subjetivo de la responsabilidad), o acreditando que la conducta por acción u omisión fue generada por el hecho de un tercero que no dependía contractualmente de él, como podría acaecer por un acto terrorista, por fuerza mayor o caso fortuito.

Una de las oportunidades procesales apta para ejercer plenamente el derecho de defensa dentro del procedimiento sancionatorio ambiental es la presentación de descargos, como respuesta al pliego de cargos que formula la autoridad, por los hechos objetivos demostrados con grado de certeza, pues a esa altura procesal RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 19 está plenamente definida la imputación fáctica y jurídica que traza la dialéctica del proceso y define el marco para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa.

Resalta que, es la investigada la que tiene a su cargo desvirtuar dicha presunción legal, tal como lo define el parágrafo primero del artículo 5° de la 1333 de 2009: “En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla”. Así las cosas, una vez analizados técnica y jurídicamente los descargos presentados dentro del término de ley por la investigada, así como las pruebas decretadas de oficio y a solicitud de parte en la investigación sancionatoria ambiental, no lograron desvirtuar la infracción censurada ni la presunción de culpabilidad de que trata la Ley 1333 de 2009; por tal razón, resulta procedente declararla responsable ambiental.

Afirma que, dentro de la investigación surtida en el expediente SAN0035-00-2019 no se trasgrede ninguna garantía constitucional de la sancionada, esto, si se tiene en cuenta que en las decisiones adoptadas en los Autos Nos. 1302 de 08 de abril de 2014 "Por el cual se ordena la apertura de una investigación ambiental” y 04692 del 18 de octubre de 2017 “Por el cual se formula pliego de cargos dentro de un procedimiento ambiental de carácter sancionatorio”, se emitieron siguiendo las reglas procesales establecidas en los artículos 18 y 24 de la Ley 1333 de 2009.

Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme los parámetros establecidos en la Ley 1333 de 2009, en las mencionadas actuaciones se le indicó a la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. las conductas objeto de investigación y las normas u obligaciones que estaría trasgrediendo con la ejecución de las actividades realizadas en el marco del desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango” (Licencia Ambiental – R. 0155 de 2009). • Vulneración del debido proceso.

Manifestó que, la demandante asocia el contenido de un Concepto Técnico emitido por la autoridad, con el que integra un Dictamen Pericial, señalando que el primero debe entenderse como el insumo que contiene la evaluación y verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas para el desarrollo de una actividad autorizada o licenciada, en contraste de lo previsto igualmente en la normativa ambiental, el cual surge del desarrollo de las funciones misionales de evaluación y seguimiento de la entidad conforme su naturaleza técnica y el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 20 segundo, a diferencia de los conceptos técnicos es el resultado del estudio que hace un tercero experto especializado, el cual cuenta con conocimientos técnicos, científicos, artísticos, en donde pone a su consideración las opiniones profesionales que estima pertinentes dentro de un asunto en particular.

Expone que, los insumos técnicos emitidos por la autoridad Ambiental en el marco de sus actuaciones administrativas, no revisten la calidad de dictamen pericial, en donde resulta del caso enfatizar que el elemento de prueba dentro de toda investigación, no es en sí, el Concepto Técnico (documento), sino las evidencias o la valoración que sirve como sustento para su expedición (estudios, documentos, fotografías, lo evidenciado en visitas), todo esto finalmente acogido mediante el respectivo acto administrativo, el cual debe estar debidamente motivado y su decisión se debe ajustar a pleno derecho conforme los parámetros establecidos en la Ley 1333 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.

Por lo tanto, es claro que los referidos insumos técnicos no pueden ser vistos como pruebas o equipararse como dictámenes periciales, pues no son emitidos por un profesional ajeno a la ANLA y además ellos hacen parte de la valoración que debe realizar la autoridad ambiental para adoptar la decisión de fondo una vez se hayan adelantado las etapas procesales previstas en la normativa ambiental sancionatoria.

Afirma que, con la emisión de los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018, 0006 del 15 de enero de 2019, al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019 y 00969 del 22 de marzo de 2019, no se está surtiendo una etapa diferente a las establecidas para el desarrollo del procedimiento sancionatorio ambiental, así como tampoco se está adoptando una decisión con base en la valoración de medios probatorios diferentes a los decretados e incorporados en la apertura formal del periodo probatorio (Auto No. 2434 del 21 de mayo de 2018).

Frente al argumento relativo a que no se corrió traslado para alegar de conclusión, aduce que tratándose del proceso sancionatorio ambiental, la Ley 1333 de 2009, es la norma especial y concreta que regula su trámite, lo que inmediatamente excluye el procedimiento contenido en la Ley 1437 de 2011, de conformidad a lo expuesto en el artículo 47 ibidem que al respecto estableció: “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código”.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 21 Así las cosas, aunque el procedimiento regulado en la Ley 1333 de 2009, no contempla surtir etapa de alegatos de conclusión, ello no significa que sea en desmedro de la oportunidad con la que cuenta la parte investigada para ejercer su derecho de defensa, pues la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P., tuvo las oportunidades procesales para controvertir las actuaciones surtidas en el curso de la investigación, esto es, solicitando la cesación del procedimiento administrativo (artículo 23º), la presentación de descargos (artículo 25º), derecho ejercido por la empresa a través del Radicado No. 2017094121-1-000 del 02 de noviembre de 2017 y resuelto por la autoridad mediante la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019; además de la presentación del recurso de reposición el cual se interpuso mediante el Radicado ANLA No. 2019102020-0- 000 del 18 de julio de 2019, el cual fue atendido mediante la Resolución 1163 de 06 de julio de 2020. • Violación al principio de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sancionatoria.

Señaló que, todos los elementos integrados en los cargos formulados en el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017, dan lugar a las circunstancias que hacen parte del debate procesal y que debían ser controvertidas por la demandante a través de la oportunidad procesal correspondiente (escrito de descargos). Por lo expuesto y conforme el desarrollo de la investigación surtida en el expediente SAN0035-00-2019, se observa que pese a que la autoridad en los dos cargos formulados en el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017, le indicó a la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. que con las conductas objeto de investigación se presumía la “afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”, esto, conforme la valoración preliminar consignada en el Concepto Técnico No. 2155 de 11 de mayo de 2017 (insumo técnico formulación de cargos), lo cierto, es que la determinación de los impactos ocasionados a los bienes de protección ambiental solo se materializó con la evaluación y valoración consignada en los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018, 0006 del 15 de enero de 2019, al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019 y 00969 del 22 de marzo de 2019.

Así, de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 1196 de 25 de Junio de 2019 (sanción), confirmada en su integridad por la Resolución No. 1163 del 06 de julio de 2020 (recurso a sanción), la autoridad solo hasta el momento que RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 22 realizó la valoración de las circunstancias origen de la investigación, en contraste con los argumentos de defensa expuestos en el escrito de descargos (Radicado No. 2017094121-1-000 del 02 de noviembre de 2017) y el material probatorio recaudado (Auto No. 2434 del 21 de mayo de 2018), pudo determinar la existencia o no del riesgo o la afectación generados a los recursos naturales ubicados en las áreas intervenidas.

De lo anterior, se observa que solo hasta el momento en que la autoridad ambiental llevó a cabo la valoración tanto técnica como jurídica para determinar la existencia o no de responsabilidad ambiental de la sociedad Hidroituango S.A E.S.P frente a las conductas que dieron origen al pliego de cargos formulados en el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2018, esto, conforme lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1333 de 2009, fue que pudo determinar que respecto de la primera conducta (construcción del túnel), se puso en riesgo de potencial afectación solo el bien de protección recurso suelo y en relación con la segunda conducta (disposición de materiales), solo se afectó el bien de protección recurso suelo.

Precisa que, las consecuencias o efectos que se observaron al momento de formular el pliego de cargos en relación con el recurso flora, conforme la valoración consignada en el Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, el cual dio alcance al Concepto Técnico No. 0006 del 15 de enero de 2019, no fueron confirmadas. Por último, anota que conforme a la declaratoria de responsabilidad ambiental endilgada en la Resolución No. 1196 de 25 de junio de 2019 (sanción), confirmada en su integridad por la Resolución No. 1163 del 06 de julio de 2020 (recurso a sanción), las infracciones ambientales que se derivaron de las conductas investigadas, configuraron riesgo (conducta cargo primero) y afectación (conducta cargo segundo) al recurso suelo y no como lo aduce la demandante por “daño ambiental”. • Falsa motivación. Indicó que, cada actuación adoptada en la investigación, se fundó en la valoración tanto técnica como jurídica que se realizó de manera independiente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las conductas objeto de investigación y que en conjunto con el análisis de los argumentos de defensa que en cada momento procesal se expusieron por la sancionada, los antecedentes del proceso RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 23 y el material probatorio recaudado, dio lugar a continuar con la actuación sancionatoria y declarar la responsabilidad ambiental. • Infracción de las normas en que debía fundarse.

Indica que los cargos primero y segundo formulados mediante el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017, dentro de la investigación ambiental iniciada mediante Auto No. 1302 del 08 de abril de 2014, exponen la generación de afectaciones a los bienes de protección suelo y flora, más no la comisión de un daño ambiental, conceptos que son diferentes.

Aduce que al elaborarse el concepto técnico que fundamentó la Resolución 01196 del 25 de junio de 2019 éste se realizó conforme lo establecido en la Ley 1333 de 2009, el Decreto 3678 de 2010 (Compilado actualmente en el Decreto 1076 de 2015) y la Resolución 2086 de 2010 - Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), efectuando el análisis de la información correspondiente con la cual se determinó para el hecho contenido en el cargo primero riesgo al bien de protección suelo y para el hecho contenido en el cargo segundo afectación al bien de protección suelo, de lo cual es de aclarar que en lo que respecta al bien de protección flora, este no se estableció como recurso natural afectado teniendo en cuenta lo expuesto en el concepto técnico 2949 del 10 de julio de 2013 (evaluación de solicitud de modificación de la Licencia) y lo analizado en el memorando No. 2019034266-3-00 del 19 de marzo de 2019 (Ajuste al concepto técnico de criterios para sanción No. 00006 del 15 de enero de 2019), en el que se indica que;

“(…) se observa que de una parte respecto a la construcción del túnel se evitó la intervención de cobertura vegetal (recurso flora), que habría sido removida con la construcción de la vía de forma superficial, así mismo conforme a lo evaluado respecto a las ZODMES no se afectó cobertura vegetal natural, ya que existía una transformación del área por pastos y cultivos (…)”.

Resalta que en la documentación obrante en el expediente LAM 2233, se evidenció que en lo referente al hecho del cargo primero y segundo, existió un retraso en las acciones y actividades encaminadas a obtener las autorizaciones respectivas, con el evidente retraso en las inversiones respectivas. Para el cargo primero, las actividades de construcción y operación del túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango) iniciaron el 09 de agosto de 2012 conforme lo expuesto RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 24 mediante el Radicado No. 4120-E1-42493 donde la empresa informa del inicio de dichas actividades, y en lo relacionado con el cargo segundo, la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740);

N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), se inició el 25 de agosto de 2012 de la cual se generó el concepto Técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, ambos hechos iniciaron sin la respectiva autorización. Solo hasta el 18 de abril de 2013 mediante radicado No. 4120-E1-16530 del 18 de abril de 2013 la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., solicitó a la ANLA modificación de la licencia ambiental otorgada para el proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, para su inclusión, realizando para tal fin pago por concepto de servicio de evaluación ambiental el 30 de abril de 2013 conforme lo expuesto en el Radicado No. 4120-E1-19573 del 8 de mayo de 2013, obteniendo finalmente modificación de la licencia ambiental mediante la Resolución No. 838 del 22 de agosto de 2013, en donde se incluyeron las actividades en cuestión. En tal sentido, si bien la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., realizó la inversión de la que dependía la obtención de la modificación de la licencia ambiental para la inclusión de las actividades que no se encontraban inicialmente contempladas en el instrumento de manejo ambiental, consistentes en los hechos contenidos en el cargo primero y segundo como se mencionó anteriormente, esta inversión no se efectuó en su debido momento, es decir de forma anterior al inicio de las actividades no contempladas, sino de forma posterior, como se expuso con anterioridad; por lo tanto, efectivamente se evidencia que la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., obtuvo un ahorro o costo de retraso (y3) por la realización de los hechos contenidos en los cargos primero y segundo, consistente en la utilidad que radicó del mencionado retraso, encontrándose esto acorde con lo establecido para la presente variable en la Resolución 2086 de 2010 y la Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), tal y como se expuso en el concepto técnico de criterios No. 00006 del 15 de enero de 2019 y el concepto técnico de tasación de multa No. 00969 del 22 de marzo de 2019.

Ahora bien, de lo expuesto por la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., referente a traer la utilidad a valor presente, es de tener en cuenta que la Metodología para RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 25 el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), para la variable “Ahorros de retraso (y3)”, establece que para efectuar su cálculo se debe determinar la rentabilidad que se percibe entre el momento que se debió cumplir con la obligación hasta el momento que efectivamente se realiza, lo cual debe ajustarse a un mismo periodo de manera que permita calcular su valor presente.

Lo que se efectúa en el cálculo es la corrección monetaria del dinero, es decir, el mantenimiento del valor del dinero a través del tiempo. Reitera que, la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., por los hechos contenidos en los cargos formulados obtuvo un ahorro de retraso al no efectuar en su debido momento las inversiones correspondientes para cumplir con las obligaciones, de lo cual no corresponde a un doble cobro, ya que el ahorro de retraso (y3) consiste en la utilidad que se generó por el retraso en la inversión correspondiente al trámite de solicitud de modificación de licencia ambiental, encontrándose esto acorde con lo dispuesto en la Resolución 2086 de 2010 y la Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), para dicha variable.

Expone que, el factor de temporalidad corresponde a la duración de la infracción ambiental, es decir a la duración del hecho ilícito, que para el presente caso en lo referente al cargo primero se establece como fecha de inicio de la infracción ambiental el 9 de agosto de 2012 conforme lo expuesto por la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., mediante el radicado No. 4120- E1-42493 del 09 de agosto de 2012, donde informa el inicio de las actividades de construcción y operación del túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), actividades que no se encontraban autorizadas en la licencia ambiental otorgada para el proyecto, a lo cual, posteriormente la sociedad mediante el radicado No. 4120-E1-16530 del 18 de abril de 2013 presenta ante la ANLA solicitud de modificación de la licencia ambiental para adicionar dichas actividades, otorgándose esta modificación mediante la Resolución 0838 del 22 de agosto de 2013, por lo cual, la fecha de finalización de la infracción ambiental en comento se establece hasta el día anterior a la fecha de ejecutoria del mencionado acto administrativo, correspondiente al 11 de septiembre de 2013.

Así mismo, para el cargo segundo se establece como fecha de inicio de la infracción ambiental el 25 de agosto de 2012, la cual corresponde a la visita efectuada por la ANLA, de la que se generó el concepto Técnico 1550 del 18 de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 26 septiembre de 2012, en la que se evidenció la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740);

N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), actividad no contemplada en la licencia ambiental otorgada para el proyecto, de lo cual, posteriormente la sociedad mediante el radicado No. 4120- E1-16530 del 18 de abril de 2013 presenta ante la ANLA solicitud de modificación de la licencia ambiental para adicionar dicha actividad, otorgándose la modificación mediante Resolución 0838 del 22 de agosto de 2013, por lo cual, la fecha de finalización de la infracción ambiental en comento se establece hasta el día anterior a la fecha de ejecutoria del mencionado acto administrativo, correspondiente al 11 de septiembre de 2013.

De acuerdo con lo expuesto, afirma que la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., inició y desarrolló actividades sin contar con la modificación de la licencia ambiental que las avalara, solicitando de forma posterior el 18 de abril de 2013 dicho trámite ante la ANLA, de lo cual, es claro conforme lo establecido en la normatividad ambiental que esta modificación se debe solicitar y obtener de forma anterior al inicio de las actividades, por lo tanto, en ningún momento se le está trasladando a la sociedad la demora del trámite, ya que como se indica esta debe solicitarse y obtenerse de forma anticipada cumpliendo así con lo establecido por la normativa ambiental.

De otro lado, en relación con la capacidad financiera de la investigada, señaló que los activos totales se consultan en el momento de efectuarse el cálculo de la multa, esto teniendo en cuenta que es el momento en el cual el infractor va a responder por dicha sanción y por lo tanto se debe tener en cuenta su capacidad de pago en este momento, para no ir a generar sanciones que puedan superar su capacidad financiera; identificándose así que estos activos totales reportados superaban las categorías establecidas en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, razón por la cual se considera que la sociedad se enmarca en un tamaño de empresa “Grande”, que conforme con lo establecido en la tabla 2 del Artículo 10° de la Resolución 2086 de 2010 corresponde a un valor de factor de ponderación de capacidad socioeconómica de 1.

Por lo anterior, la ANLA actuó conforme a la ley al aplicar el salario mínimo al momento de la sanción, y no al momento de la ocurrencia de los hechos. Por todo lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 27 5.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida en providencia del 27 de noviembre de 20201, decisión notificada a la demandada, al Ministerio Público, y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, por correo electrónico2. Una vez vencido el término de traslado y contestada la demanda3, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial en auto del 01 de abril de 20224, diligencia que se llevó a cabo el 18 de agosto de 20225 y en la cual se agotaron las etapas de saneamiento, fijación del litigio, conciliación, y decreto de pruebas.

Posteriormente, se llevaron a cabo las audiencias de pruebas los días 1 y 23 de noviembre de 20226; en esta última diligencia se corrió traslado para alegar de conclusión.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. • La PARTE DEMANDANTE - HIDROITUANGO presentó alegatos de conclusión refiriéndose al debate probatorio y reiterando los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda7. • La PARTE DEMANDADA - ANLA presentó alegatos conclusivos8 haciendo alusión a la prueba allegada al plenario y reiterando los argumentos de defensa, expuestos con la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El MINISTERIO PÚBLICO, no emitió concepto a pesar de encontrarse debidamente notificado. 1 Arch 5 exp dig. 2 Arch 6 exp dig. 3 Arch 8 exp dig. 4 Arch 16 exp dig. 5 Arch 19 exp dig. 6 Archs 30 y 33 exp dig. 7 Arch 34 exp dig. 8 Arch 38 exp dig. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 28 II.

CONSIDERACIONES. 1. PRESUPUESTOS PROCESALES. Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte, que esta Corporación es competente para resolver, según lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite que se le dio es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad.

2. OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL. Conforme lo previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se tiene que el medio de la referencia se presentó de forma oportuna, esto es, dentro del término de cuatro meses siguientes a la notificación del acto definitivo con el que culminó la actuación administrativa, si se tiene en cuenta que la decisión sobre el recurso de reposición fue notificada electrónicamente el 6 de julio de 20209 y la demanda se presentó el 21 de octubre de 202010. 3.

ASPECTO PREVIO. La parte demandante solicitó con las pretensiones de la demanda, además de la nulidad del acto administrativo sancionatorio, la nulidad de la totalidad de los actos preparatorios de aquel, proferidos en el marzo del proceso sancionatorio ambiental. Al respecto se advierte que, en primer lugar, la actora se limitó a solicitar de manera genérica la nulidad de actos preparatorios sin indicar expresamente a cuáles en concreto se refería; y en segundo lugar, por regla general los actos administrativos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, los cuales de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del CPACA, deciden directa o indirectamente el fondo 9 Arch 1.24 Exp Dig. 10 Arch 1.38 Exp Dig.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 29 del asunto o hacen imposible continuar la actuación, por lo cual los actos de trámite o preparatorios no contienen decisiones definitivas y por ende no son susceptibles de la pretensión de nulidad, por cuanto éstos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa.

Por lo anterior, no se realizará un juicio de legalidad respecto de los actos preparatorios de la resolución sancionatoria, señalados por la parte demandante en sus pretensiones. 4. PROBLEMA JURÍDICO. Conforme a la fijación del litigio realizada en audiencia inicial celebrada el 18 de agosto de 2022, corresponde a la Sala determinar si adolecen de nulidad las Resoluciones N° 1196 del 25 de junio de 2019, a través del cual se impuso una sanción dentro del procedimiento administrativo ambiental de carácter sancionatorio a la sociedad demandante, y N° 01163 del 6 de julio de 2020, a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Como consecuencia de ello, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar la devolución de la suma pagada por concepto de multa impuesta en virtud de los actos administrativos demandados, con su respectiva indexación, así como el reconocimiento de intereses moratorios a que hubiere lugar. 5. MARCO NORMATIVO. 5.1.

La Constitución ecológica y la internacionalización del derecho ambiental. En nuestra Carta Política es tal la importancia que se da al medio ambiente, que la Corte Constitucional la ha catalogado como una “Constitución ecológica”11, con ocasión al “lugar tan trascendental” que esa protección ocupa en el texto superior y, por consiguiente, en el ordenamiento jurídico fundado en él”12”13. 11 Así lo consignó la Corte Constitucional en la Sentencia C-293 de 2002. 12 Cfr. Sentencia C-126 de 2008. 13 Sentencia C-703 de 2010 de la Corte Constitucional.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 30 Al respecto, se llama la atención sobre lo dispuesto por los artículos 79 y 80 de la Carta Política, los que en su orden, rezan: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. // Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.” y “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. // Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.” (Negrilla y subraya fuera de los textos).

En la actualidad existen una serie de instrumentos internacionales que buscan preservar un ambiente sano, responder a la degradación ambiental y proteger a las generaciones presentes y futuras, de los cuales se destacan la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, el protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático y el Acuerdo de Copenhague de 200914. 5.2.

Procedimiento sancionatorio ambiental. Por medio de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, se estableció el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictaron otras disposiciones, en aras de “otorgar una lectura más renovada de la protección del medio ambiente y los principios que la inspiran en el mundo contemporáneo,15 en la búsqueda de avanzar 14 Ibídem. 15 Normatividad ambiental colombiana: Decreto 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente;

Ley 29 de 1982, aprueba el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la Capa de Ozono, suscrito el 16 de septiembre de 1987; Ley 165 de 1994, por la cual se aprueba el Convenio sobre Diversidad Biológica, elaborado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992; Decreto 1277 de 1994, por el cual se organiza y establece el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM;

Decreto 1600 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente el Sistema Nacional Ambiental SINA, en relación con los Sistemas Nacionales de Investigación Ambiental y de Información Ambiental; Decreto 2915 de 1994, por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, se asignan funciones y se dictan otras disposiciones;

Ley 373 de 1997, por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro de agua; Ley 388 de 1997, Ley de Desarrollo Territorial; Ley 430 de 1998, Ley de Residuos Peligrosos; Ley 629 de 2000, aprueba el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático; Decreto 216 de 2003, determina los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorio;

Decreto 1200 de 2004, por el cual se determinan los instrumentos de planificación ambiental y se adoptan otras disposiciones; Decreto 1323 de 2007, por el cual se crea el Sistema de Información del Recurso Hídrico SIRH; y Resolución 0964 de 2007 sobre los indicadores mínimos que deben ser considerados para el seguimiento y evaluación de las gestiones corporativas así como los instrumentos de planificación regional, los Planes de Gestión Ambiental Regional PGAR, los Planes de Acción Trienal PAT y el Presupuesto Anual de Rentas y Gastos PARG.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 31 significativamente frente a las debilidades del procedimiento administrativo sancionador”16: “ARTÍCULO 1o. TITULARIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA AMBIENTAL.

El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.

PARÁGRAFO. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales. (…) ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS RECTORES.

Son aplicables al procedimiento sancionatorio ambiental los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas y los principios ambientales prescritos en el artículo 1o de la Ley 99 de 1993. ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DE LA SANCIÓN Y DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA AMBIENTAL. Las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento.

Las medidas preventivas, por su parte, tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. TITULO II. LAS INFRACCIONES EN MATERIA AMBIENTAL.

ARTÍCULO 5 o. INFRACCIONES. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente.

Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.

PARÁGRAFO 1 o. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.

PARÁGRAFO 2 o. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión. (…) 16 Sentencia C – 595 de 2010 de la Corte Constitucional. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 32 ARTÍCULO 7o.

CAUSALES DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA AMBIENTAL. Son circunstancias agravantes en materia ambiental las siguientes: (…) 4. Rehuir la responsabilidad o atribuirla a otros. (…)” (Resaltos y subrayas fuera del texto). A su vez, en el Capítulo IV de la Ley 1333 de 2009 se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, el cual está integrado por las siguientes etapas: 1.

Indagación preliminar (art. 17). 2. Iniciación del procedimiento sancionatorio (art. 18). 3. Notificaciones (art. 19). 4. Intervenciones (art. 20). 5. Remisión a otras autoridades (art. 21). 6. Verificación de los hechos (art. 22). 7. Cesación de procedimiento (art. 23). 8. Formulación de cargos (art. 24). 9. Descargos (art. 25). 10. Práctica de pruebas (art. 26). 11.

Determinación de la responsabilidad y sanción (art. 27). 12. Notificación (art. 28). 13. Publicidad (art. 29). 14. Recursos (art. 30). Y, 15. Medidas compensatorias (art. 31). A su vez, en el artículo 40 de la misma normativa, se consagraron las sanciones que pueden imponerse como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, son alguna o algunas de las siguientes: i) multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; ii) cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio; iii) revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro; iv) demolición de obra a costa del infractor; v) decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; vi) restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres; y vii) trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.

Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que hubiere lugar. De otra parte, por medio del Decreto No. 3678 del 4 de octubre de 2010, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, estableciendo en su artículo 11 lo siguiente: “Metodología para la tasación de multas.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, deberá elaborar y adoptar una metodología a través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas, los cuales servirán a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones”. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 33 Por lo anterior, se expidió la Resolución No. 2086 del 25 de octubre de 2010 “Por el cual se adopta la metodología para la tasación de multas consagradas en el numeral 1° del artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones”. 5.3.

Debido proceso administrativo. La Constitución Política en su artículo 29 consagra como derecho fundamental el debido proceso y prevé que éste “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, señalando, además, una serie de garantías y principios mediante los cuales dicho derecho se materializa, entre los que se encuentran el principio de legalidad de la falta y de la sanción, el principio de favorabilidad de la ley posterior, el principio de publicidad, el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, la presunción de inocencia, el principio de la doble instancia, el principio de non bis in idem, y la prohibición de la reformatio in pejus.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional17 ha señalado que el derecho al debido proceso, además de ser un derecho, está instituido en la Carta Política como uno de los pilares de nuestro Estado Social de Derecho, en la medida en que opera no sólo como una garantía para las libertades ciudadanas, sino como un contrapeso al poder del Estado, en particular al derecho de sanción o ius puniendi -reconocido a éste para reprimir las conductas consideradas contrarias a Derecho-, al someter las actuaciones judiciales y administrativas a los procedimientos y requisitos previamente establecidos en la legislación, bajo el amparo del principio de legalidad.

En consideración a lo anterior, dicha Corporación ha definido este derecho como: “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”18.

En el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración -modalidad de ius puniendi estatal- también deben operar las reglas propias del debido proceso, en efecto, el Constituyente hizo extensivo el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de modo tal que las garantías mínimas 17 Sentencias C-980 de 2010, C-331 de 2012 y C-034 de 2014, entre otras. 18 Sentencia C-980 de 2010.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 34 del debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias, aunque en algunas situaciones particulares tal aplicación deba hacerse con ciertos matices, por tratarse de la protección de bienes jurídicos diferentes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional19. 6.

ACERVO PROBATORIO. Se relacionan a continuación las pruebas relevantes que fueron aportadas por las partes: • Resolución N° 0155 del 30 de enero de 2009 emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto central hidroeléctrica “Pesacadero- Ituango” y se toman otras determinaciones.

Acto modificado parcialmente por la Resolución N° 1034 del 4 de junio de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición. (Archs. 1.4 y 1.5 exp dig) • Informe enviado el 9 de agosto de 2012 por Hidroituango a la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA, sobre el inicio de actividades adicionales que no implicaban la modificación de la licencia ambiental.

(Arch 1.6 exp dig) • Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2012 proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, por medio de la cual se impuso una medida preventiva a Hidroituango. (Arch 1.7 exp dig) • Solicitud de modificación de licencia ambiental radicada por Hidroituango el 18 de abril de 2013 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, para la construcción del túnel localizado entre el K0+390 y el K0+530 de la vía sustitutiva margen izquierda (sitio de presa - ltuango) y tres zonas de depósito localizadas en el K12+750, K14+400 y K14+770, de la vía que de San Andrés de Cuerquia conduce al Corregimiento de El Valle de Toledo.

(Arch 1.10 exp dig) • Resolución N° 0838 del 22 de agosto de 2013 expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, por medio de la cual se modifica 19 Entre otras muchas, ver la Sentencias C-948 de 2002, C-769 de 2009, C-742 de 2010, C-713 de 2012, C-083 de 2015, C- 699 de 2015 y C-135 de 2016. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 35 la licencia ambiental 155 del 30 de enero de 2009 a favor de Hidroituango, en el sentido de adicionar y autorizar la construcción y operación de un túnel entre el K0+390 y el K0+542, de la vía sustitutiva margen izquierda del río Cauca Presa — Ituango.

(Arch 1.13 exp dig) • Resolución N° 1094 del 6 de noviembre de 2013 expedida por la ANLA, mediante la cual se levanta la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta contra Hidroituango. (Arch. 1.14 exp dig) • Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014 expedido por la ANLA, por medio del cual se ordenó la apertura de una investigación ambiental en contra de Hidroituango.

Notificado a la interesada por correo electrónico el 11 de abril de 2014. (Arch 1.15 exp dig) • Auto N° 04692 del 18 de octubre de 2017 emitido por la ANLA, por medio del cual se formuló pliego de cargos dentro del procedimiento ambiental sancionatorio en contra de Hidroituango. (Arch 1.16 exp dig) • Escrito de descargos presentados por Hidroituango ante la ANLA el 2 de noviembre de 2017.

(Arch 1.17 exp dig) • Concepto Técnico N° 1550 del 18 de septiembre de 2012 elaborado por la ANLA. (Arch 1.18 exp dig) • Auto N° 02434 del 21 de mayo de 2018 proferido por la ANLA, por medio del cual se apertura el periodo probatorio dentro del procedimiento sancionatorio ambiental. (Arch 1.19 exp dig) • Resolución N° 01196 del 25 de junio de 2019 expedida por la ANLA, por medio de la cual se impone una sanción ambiental a Hidroituango.

(Arch. 1.20 exp dig) • Recurso de reposición presentado por Hidroituango contra la resolución sancionatoria. (Arch 1.22 exp dig) • Resolución N° 01163 del 6 de julio de 2020 proferida por la ANLA, por medio de la cual resuelve un recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la sanción ambiental impuesta en contra de Hidroituango.

(Arch 1.23 exp dig) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 36 • Comprobante de pago de multa por concepto de sanción ambiental, por valor de $1.718.095.118.

(Archs 1.27 a 1.29 exp dig) • Concepto Técnico N° 1550 del 18 de septiembre de 2012 realizado por la ANLA, con ocasión de visita realizada al proyecto Hidroituango para verificar infracción de normal o afectación ambiental. (Arch 8.4 exp dig) • Concepto Técnico de evaluación de cargos y descargos N° 06855 del 8 de noviembre de 2018 realizado por la ANLA.

(Arch 1.34 exp dig) • Concepto Técnico de criterios para sanción N° 00006 del 15 de enero de 2019 realizado por la ANLA. (Arch 1.33 exp dig) • Concepto Técnico de tasación de multa N° 00969 del 22 de marzo de 2019 realizado por la ANLA. (Arch 1.32 exp dig) • Concepto Técnico para recurso de reposición N° 06550 del 13 de noviembre de 2019.

(Arch 8.23 exp dig) • Oficio del 8 de noviembre de 2012 expedido por la ANLA mediante el cual da respuesta a Hidroituango sobre la sustentación técnica de la construcción del túnel localizado en la margen izquierda de la vía sustitutiva El Valle – Ituango. (Arch 8.5 exp dig) • Expediente sancionatorio SAN0035-00-2019 adelantado por la ANLA en contra de Hidroituango.

(Archs 21 y 23 exp dig) • Testimonios solicitados por la parte demandante. (Arch 31 exp dig) 7. CASO CONCRETO. De acuerdo con el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar si adolecen de nulidad la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019, a través de la cual se impuso una sanción dentro del procedimiento administrativo ambiental de carácter sancionatorio a la sociedad demandante; así mismo la Resolución N° 01163 del 6 de julio de 2020, a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 37 Como consecuencia de ello, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar la devolución de la suma pagada por concepto de multa impuesta en virtud de los actos administrativos demandados, con su respectiva indexación, así como el reconocimiento de intereses moratorios a que haya lugar.

De las pruebas aportadas al proceso se desprende que mediante la Resolución N° 0155 del 30 de enero de 2009 emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se otorgó una licencia ambiental para el proyecto central hidroeléctrica “Pescadero-Ituango” y se toman otras determinaciones. Acto administrativo modificado parcialmente por la Resolución N° 1034 del 4 de junio de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición. En informe enviado el 9 de agosto de 2012 por Hidroituango a la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA, se advirtió sobre el inicio de actividades adicionales que no implicaban la modificación de la licencia ambiental, indicando lo siguiente: “(…) me permito informar que por las condiciones de la vía sustitutiva El Valle - ltuango, fue necesario ajustar los alineamientos horizontal y vertical del trazado de la vía original entre las abscisas km 0+310 y km O+ 709, lo que hace necesario adelantar la construcción de un túnel de 152 m de longitud.

(…) Es importante precisar que la construcción de esta estructura, se justifica como un cambio menor, dado que no generará impactos adicionales a los identificados y valorados en el estudio de impacto ambiental base para el otorgamiento de la licencia ambiental y no requiere uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales renovables, adicional a lo autorizado hasta el momento para el proyecto.

(…)” Con ocasión del adelantamiento de dichas actividades informadas por Hidroituango, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA emitió la Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2012, por medio de la cual impuso una medida preventiva a Hidroituango, con fundamento en lo siguiente: “(…) Que con el concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, se allega al expediente los resultados de la vista técnica llevada a cabo el 25 de agosto de 2012, al proyecto hidroeléctrico Pescadero — Ituango, en la que se logró establecer la construcción de un túnel y la construcción de 3 depósitos no autorizados en la licencia ambiental, recomendando suspender las actividades de operación del túnel y abrir investigación por la realización de actividades no autorizadas en la Licencia Ambiental, ni haber surtido el trámite respectivo según el decreto 2820 de 2010.

(…) Que en el concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012 se establece la construcción de un túnel y la construcción de 3 depósitos, no autorizados en la Licencia Ambiental, recomendando suspender la operación del túnel y abrir investigación por estas dos actividades contrarias a derecho ambiental. Dada la temporalidad propia de las medidas preventivas, se condicionará su RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 38 levantamiento a la obtención de la respectiva autorización por parte de esta Autoridad, mediante el trámite de modificación de licencia ambiental.

Del análisis de las actividades resaltadas anteriormente, tenemos que con las mismas presuntamente se están generando los factores de deterioro ambiental contenidos en los literales b) y c), del artículo 8 del Decreto ley 2811 de 1974, que es preciso entrar a prevenir y controlar con la medida que se establece en el presente acto administrativo, toda vez que de lo expuesto el concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, se colige que se ha degradado el recurso suelo con la disposición de materiales en el depósito y con la construcción del túnel; se han alterado en forma nociva la topografía en los puntos en que se ha dispuesto materiales en los nuevos sitios de depósito; extinción o disminución de las especies vegetales y afectación del paisaje, interfiriendo en los servicios ambientales propios de estos recursos naturales, degradándose la calidad del ambiente.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Imponer a la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., la medida preventiva de suspensión inmediata de las actividades de construcción y operación de: 1. el túnel ubicado entre el K0+390 A K0+530 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa — Ituango). 2. Los Tres depósitos de material sobre la margen derecha de la vía que conduce de San Andrés de Cuerquia al corregimiento del Valle, ubicados en las siguientes coordenadas: (…)

PARÁGRAFO. - La medida preventiva de suspensión de las actividades enumeradas en el presente artículo se mantendrá hasta que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., diligencie y obtenga modificación de la Licencia Ambiental en la que se incluya la construcción y operación tanto del túnel como de los 3 sitios de disposición, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 3678 de 2010.

(…)” Adicionalmente, en Oficio del 8 de noviembre de 2012 expedido por la ANLA dio respuesta a Hidroituango sobre la sustentación técnica de la construcción del túnel localizado en la margen izquierda de la vía sustitutiva El Valle – Ituango, señalando que: “(…) la construcción del túnel localizado sobre la margen izquierda de la vía sustitutiva El Valle – Ituango, así como la construcción de tres depósitos no autorizados ubicados sobre la margen derecha de la vía que conduce de San Andrés de Cuerquia al corregimiento del Valle, no pueden considerarse como cambio menor, y la Empresa deberá tramitar ante la ANLA la correspondiente modificación de Licencia Ambiental.

(…)” De acuerdo con lo resuelto en el acto administrativo que ordenó la medida preventiva, Hidroituango radicó ante la ANLA el 18 de abril de 2013 solicitud de modificación de licencia ambiental, para la construcción del túnel localizado entre el K0+390 y el K0+530 de la vía sustitutiva margen izquierda (sitio de presa - ltuango) y tres zonas de depósito localizadas en el K12+750, K14+400 y K14+770, de la vía que de San Andrés de Cuerquia conduce al Corregimiento de El Valle de Toledo.

Dicha solicitud fue resuelta mediante la Resolución N° 0838 del 22 de agosto de 2013, por medio de la cual se modificó la licencia ambiental 155 del 30 de enero de 2009 a favor de Hidroituango, en el sentido de adicionar RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 39 y autorizar la construcción y operación de un túnel entre el K0+390 y el K0+542, de la vía sustitutiva margen izquierda del río Cauca Presa — Ituango.

Posteriormente, a través de la Resolución N° 1094 del 6 de noviembre de 2013 expedida por la ANLA, se levantó la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta contra Hidroituango. No obstante, con fundamento en las actividades realizadas por Hidroituango presuntamente por fuera de la licencia ambiental inicialmente concedida, y que fuese posteriormente modificada, la ANLA inició procedimiento administrativo sancionatorio ambiental mediante el Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014 por medio del cual se ordenó la apertura de una investigación ambiental, señalando lo siguiente: “(…) Que una vez analizada la información contenida en el Expediente LAM 2233, de conformidad con la normatividad ambiental vigente, esta Autoridad Ambiental adelantará la investigación administrativa ambiental de carácter sancionador en contra de la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., por los hechos establecidos en el concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, que fueron objeto de la imposición de la medida preventiva establecida a través de la resolución 0813 del 27 de septiembre de 2012, levantada a través de la Resolución 1094 del 6 de noviembre de 2013, debido a la inclusión posterior de dichas actividades en la licencia ambiental por modificación de la misma.

Que pese encontrarse hoy en día autorizadas las actividades que fueron objeto suspensión de actividades mediante la resolución 813 del 27 de septiembre de 2012, se debe iniciar investigación ambiental por haberse llevado a cabo las mismas sin permiso, y la temporalidad de la infracción se contará hasta el momento en que se modificó la licencia ambiental para lograr su inclusión. Que las actividades puntuales sobre las que se predica la infracción de las normas ambientales radica exclusivamente sobre: La construcción y operación de un túnel no licenciado ubicado entre el K0+390 a K0+530 y por disponer materiales sobre la margen derecha de la vía que conduce de San Andrés de Cuerquia al corregimiento del Valle.

(…)” En razón de lo anterior, a través del Auto N° 04692 del 18 de octubre de 2017 la ANLA formuló pliego de cargos en contra de Hidroituango, argumentando lo siguiente: “(…) Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA- tomando en consideración los hallazgos citados en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, mediante Auto No. 1302 del 08 de abril de 2014, ordenó el inicio de un procedimiento sancionatorio en contra de la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., identificada con el NIT. 811.014.798-1, con el fin de investigar la presunta comisión de unas infracciones ambientales.

(…) ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS HECHOS RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 40 En este caso, esta Autoridad evidencia que los dos (2) hechos objeto de investigación dentro del presente proceso sancionatorio se adecúan a la descripción típica de infracción ambiental establecida en la Ley 1333 de 2009, por las siguientes razones: PRIMERA INFRACCIÓN AMBIENTAL a. Presunto Infractor: La empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., identificada con el NIT. 811.014.798-1, titular de la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución No. 0155 del 24 de octubre de 2014, para el desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, ubicado en jurisdicción de los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia, Yarumal, Olaya, Ituango y Valdivia, en el Departamento de Antioquia. b. Imputación fáctica: Haber realizado la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), sin contar con la respectiva autorizada o haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora). c. Imputación jurídica: Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el artículo décimo noveno de la Resolución 155 del 30 de enero de 2009 y el numeral 1° del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010. d. Modalidad de Culpabilidad: De acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009, en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor. e. Agravantes y Atenuantes: Atenuantes: De acuerdo con el análisis jurídico realizado a lo determinado por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad en el Concepto Técnico No. 2155 del 11 de mayo de 2017, se determina que no se configuran atenuantes para este asunto de acuerdo con las causales consagradas en el artículo 6° de la ley 1333 de 2009.

Agravantes: De conformidad con el análisis realizado a los antecedentes que integran el presente asunto, así como la evaluación técnica adelantada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad en el Concepto Técnico No. 2155 del 11 de mayo de 2017, se configuró la causal de agravación establecida en el numeral 9° artículo séptimo de la Ley 1333 de 2009, toda vez que la empresa investigada, no sometió el desarrollo de las actividades adelantadas al debido análisis y valoración, a efectos de que la Autoridad Ambiental evaluara las condiciones de la misma, se pronunciara sobre la viabilidad de su ejecución y estableciera las medidas necesarias para controlar, mitigar y atenuar las situaciones que pudiesen lesionar los bienes de protección ambiental (recursos naturales). f. Pruebas: (…) - Lo evidenciado por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en la visita de seguimiento ambiental realizada el día 25 de agosto de 2012 al área de influencia del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, cuyos resultados quedaron consignados en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, así como su registro fotográfico.

(…) - Lo evidenciado por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad, en la valoración realizada a los hallazgos citados en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 41 septiembre de 2012, cuyos resultados quedaron consignados en el Concepto Técnico No. 2155 del 11 de mayo de 2017, así como su registro fotográfico. g. Afectaciones o riesgos ambientales: De conformidad con la evaluación realizada a la calificación de la infracción realizada en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, se puede evidenciar que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. con la conducta desplegada afectó los recursos suelo y flora (cobertura vegetal).

(…) h. Temporalidad: Se determina como duración de la presunta infracción ambiental, la siguiente: • Fecha de Inicio de la Presunta Infracción: De acuerdo con el análisis realizado a los antecedentes que integran el presente proceso sancionatorio y lo evidenciado en los Conceptos Técnicos Nos. 1550 del 18 de septiembre de 2012 y 2155 del 11 de mayo de 2017, la fecha en la cual se verificó el hecho presuntamente constitutivo de infracción ambiental, es el 09 de agosto de 2012.

Lo anterior, toda vez que la empresa HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. mediante radicado No. 4120-E1-42493 del 09 de agosto de 2012, le informó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales el inicio de la construcción de un túnel localizado sobre la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa - Ituango). • Fecha de terminación de la presunta infracción: De acuerdo con el análisis realizado a los antecedentes que integran la presente investigación y a lo citado en los Conceptos Técnicos Nos. 1550 del 18 de septiembre de 2012 y 2155 del 11 de mayo de 2017, la fecha de terminación de la presunta infracción, es el 11 de septiembre de 2013, fecha en la cual quedó ejecutoriada la Resolución No. 0838 del 22 de agosto de 2013 mediante la cual se modificó parcialmente la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto en mención y se autorizó la construcción de las tres (3) áreas de disposición de material sobrante de excavación objeto de este proceso sancionatorio. i. Concepto de la Infracción: De conformidad con el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009, se considera infracción ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Decreto-Ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones ambientales, incluyendo las normas reglamentarias y los actos administrativos expedidos por la autoridad ambiental competente, así como la comisión de un daño ambiental.

La citada norma prevé, igualmente, que en las infracciones ambientales se presumirá la culpa o el dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla. (…) De lo descrito, se puede evidenciar que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. contrario a las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, había dado inicio a la construcción de un túnel sobre la margen izquierda de la vía sustitutiva entre el sector conocido sitio de presa y el municipio de Ituango, entre el K0+390 y el K0+530, amparándose equivocadamente en los parámetros señalados en la Resolución 2101 del 29 de octubre de 2009 “Por la cual se definen actividades para proyectos del sector eléctrico que cuenten con Licencia Ambiental o Plan de Manejo Ambiental, las cuales no requieren del trámite de modificación.” (…) De la valoración técnica realizada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad en el Concepto Técnico No. 2155 del 11 de mayo de 2017, se constata que la empresa HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. con la construcción del túnel objeto de este proceso sancionatorio, en lugar de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 42 la vía autorizada en la Licencia Ambiental (Resolución 155 del 30 de enero de 2009), afectó los recursos ambientales suelo y flora (cobertura vegetal), teniendo en cuenta que se determinó que la “construcción y operación de un túnel (…) lleva implícito la generación de impactos de transformación de áreas dado que se modifican aspectos morfológicos del relieve, estructura y conformación de las capas subterráneas, usos y calidad del suelo, distribución de flora y fauna y calidad de aire.”.

De manera, que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. previo a la realización de la construcción del túnel en mención, debió haber sometido el adelantamiento de la actividad a la respectiva valoración técnica por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, toda vez que la “operación de un túnel vial genera impactos diferentes a los de la vía a cielo abierto que merecen atención especial como es el caso de la contaminación del aire, al presentarse acumulación de contaminantes tales como bióxido de carbono, óxidos de azufre, óxidos de nitrógeno e hidrocarburos lo que ocasiona afectaciones a la visibilidad, generación de olores y alteración del estado acústico dentro del túnel, para lo cual deben preverse sistemas de iluminación y ventilación adecuados para mitigar estas situaciones, que no se presentan en una vía a cielo abierto.”.

N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), sin contar con la respectiva autorizada o haber obtenido de forma previa la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora). c. Imputación jurídica: Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo tercero, el artículo séptimo, el artículo décimo noveno de la Resolución 155 del 30 de enero de 2009 y el numeral 1° del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010.

(…) j. Afectaciones o riesgos ambientales: De conformidad con la evaluación realizada a la calificación de la infracción realizada en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, se puede evidenciar que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. con la conducta desplegada afectó los recursos suelo y flora (cobertura vegetal) de las tres (3) áreas donde se realizó la disposición no autorizada de los materiales sobrantes de excavación que se derivaron del desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”.

(…) Así las cosas, resulta del caso destacar que conforme la valoración técnica realizada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad en el Concepto Técnico No. 2155 RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 43 del 11 de mayo de 2017, se verificó que la empresa HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P. con la construcción y disposición del material sobrante de excavación en las áreas objeto de estudio en este proceso sancionatorio, afectó los bienes de protección ambiental allí localizados, esto es, los recursos suelo y flora (cobertura vegetal), teniendo en cuenta que en la valoración realizada, se determinó que la “construcción de las tres zonas de depósito (…)” requería de la implementación de “medidas y obras para el manejo de escorrentía, cerramiento y estabilidad de las áreas intervenidas con el fin de evitar y/o mitigar la generación de posibles factores de deterioro ambiental, alteraciones nocivas a la topografía y afectación del paisaje con los materiales dispuestos.”.

En ese sentido, una vez analizados los documentos que hacen parte del expediente LAM2233 y lo evidenciado en los Conceptos Técnicos No. 1550 del 18 de septiembre de 2012 y 2155 del 11 de mayo de 2017, esta Autoridad constata que la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., en aparente contravención de las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental (Resolución No. 0155 del 30 de enero de 2009) otorgada para el desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, llevó a cabo la construcción de tres (3) zonas de disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, sin contar con la respectiva autorizada o en su defecto sin haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para la ejecución del proyecto en mención. (…)” En atención a dicha decisión, el 2 de noviembre de 2017 Hidroituango procedió a presentar el escrito de descargos correspondiente, seguidamente la ANLA mediante el Auto N° 02434 del 21 de mayo de 2018 dio apertura el periodo probatorio, y finalmente, expidió la Resolución N° 01196 del 25 de junio de 2019 por medio de la cual se impone una sanción ambiental a Hidroituango, indicando lo siguiente: “(…) De allí, que sea necesario destacar las obligaciones previstas en los artículos décimo noveno y vigésimo cuarto de la Resolución No. 0155 de 30 de enero de 2009 (Licencia Ambiental), bajo el entendido que, al no haberse valorado previamente actividades diferentes a las señaladas en el Estudio de Impacto Ambiental – EIA- y las autorizadas en la Licencia Ambiental, la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Hidroituango S.A. E.S.P. se encontraba obligada, previo a la realización de cualquier obra o actividad diferente a las autorizadas, a informar con antelación de su ejecución, a efectos de que se llevara a cabo la debida evaluación y valoración, con el fin de establecer su viabilidad y así, establecer y determinar las medidas de manejo y control ambiental necesarias para controlar, prevenir y mitigar los efectos (afectaciones o riesgos) que con su desarrollo, pudiesen ocasionar a los bienes de protección ambiental, en pro de la debida configuración del principio de prevención. (…) En ese sentido, es claro que, de acuerdo con ese conocimiento anticipado la Autoridad Ambiental cuenta con las herramientas necesarias para que, de conformidad con los parámetros previstos en la normativa ambiental, puede establecer y determinar en razón de la protección de los bienes de protección ambiental, si la realización de la actividad, obra o proyecto es viable ambientalmente y así otorgar o conceder los permisos y autorizaciones respectivas.

(…) Así y de conformidad con los antecedentes que integran la presente investigación, se observa con claridad que la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Hidroituango S.A. E.S.P. unilateralmente tomó la decisión y llevó a RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 44 cabo la construcción del túnel localizado en la margen izquierda de la vía sustitutiva “Sitio de presa – Ituango”, entre el K0+390 y el K0+590, con la convicción equívoca que con dicha obra no se generarían nuevos impactos a los bienes de protección ambiental, circunstancia que de acuerdo con el análisis que precede, únicamente puede ser determinada una vez se hubiese realizado el estudio técnico y jurídico previo de las causas, entorno y circunstancias que esa nueva actividad pudiese generar a los recursos naturales y al ambiente del área objeto de intervención. (…) En vista de lo anterior, para esta Autoridad Ambiental en relación con la debida aplicación del principio de prevención, el argumento presentado por la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Hidroituango S.A. E.S.P. no resulta de recibo, toda vez que, pese a que para su arbitrio con la construcción y operación del túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), se generó un impacto positivo a los bienes de protección ambiental del área intervenida, esa premisa riñe con la debida aplicación del principio de prevención, ya que conforme los antecedentes antes señalados y el análisis que precede, se constató que dicha obra llevaba inmerso impactos nuevos y adicionales que debían ser evaluados tanto técnica y jurídicamente por la Autoridad Ambiental encargada de realizar el seguimiento a la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, a efectos de determinar, en razón de las facultades de evaluación ambiental, las medidas de manejo ambiental idóneas para llevar a cabo la misma y así salvaguardar íntegramente los recursos que componen el medio ambiente.

(…) De tal manera, que si el titular de una licencia ambiental evidencia circunstancias que no fueron previstas al momento de la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental – EIA – y de estas se varían las condiciones ambientales sobre las cuales se autorizó el desarrollo del proyecto, obra o actividad, entre ellas las posibles afectaciones, la norma previó la posibilidad de realizarse la inclusión, adición y/o modificación de las mismas dentro del instrumento manejo y control ambiental, para la cual se debe, sin lugar a interpretaciones diferentes, adelantar y obtener con antelación a su ejecución, la respectiva autorización por parte de la autoridad ambiental competente.

(…) Tan es así lo anterior, que inclusive, en vigencia del Decreto 2820 de 2010, fecha en la cual se cometió la infracción, según el artículo 8, numeral 8.1, literal c), la construcción de túneles con sus accesos, individualmente considerada como obra, requería licencia ambiental, de tal manera que no tiene asidero lógico alguno afirmar que una obra que por sí misma e individualmente considerada requeriría una licencia ambiental completa, no requiera modificar la licencia ambiental de un proyecto si es que dicha obra se va a construir dentro del mismo.

(…) Y es que no puede considerarse que la construcción de un túnel ha de causar menos impactos ambientales que aquellos que fueron dimensionados y evaluados para autorizar la construcción de una vía a cielo abierto, pues se trata de obras completamente distintas, con impactos ambientales distintos que deben ser previamente evaluados por esta autoridad, mediante el trámite de una modificación de licencia ambiental que, precisamente, se basa en un estudio denominado, complemento del Estudio de Impacto Ambiental.

Así las cosas, no le asiste razón a la presunta infractora cuando argumenta que no requería modificación de la licencia ambiental para construir un túnel en reemplazo de una vía autorizada. (…) Así, descendiendo al caso bajo estudio y de conformidad con los antecedentes resaltados en líneas anteriores y el análisis que precede, se observa con claridad que la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Hidroituango S.A. E.S.P. en contravía de lo establecido en la Licencia Ambiental, la Resolución No. 2101 del 29 de octubre de 2009 y el parágrafo primero del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010, a motu propio, esto es, considerando que la construcción del túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 45 (Sitio de Presa – Ituango), no generaría impactos nuevos, adicionales y diferentes a los evaluados al momento de otorgar la Licencia Ambiental para el proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango” y sin solicitar previamente el respectivo pronunciamiento de la Autoridad Ambiental, determinó que dicha actividad correspondía a un cambio menor o ajuste normal dentro del giro ordinario de la actividad licenciada y adelantó la misma, omitiendo el cumplimiento de los deberes y responsabilidades adquiridas para el desarrollo del mismo y de las cuales tenía pleno conocimiento.

(…) Por lo expuesto, esta Autoridad Ambiental concluye que de acuerdo con el análisis que precede y la valoración técnica realizada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento, se constató que la investigada con el desarrollo de la conducta objeto de estudio, efectivamente generó un riesgo potencial de afectación al recurso suelo del área intervenida, situación que no logra desvirtuar la ocurrencia del hecho por parte de la investigada, y por ende la configuración de una infracción ambiental conforme lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009.

(…) De manera, que al comprobarse que durante el desarrollo de las actividades que hacen parte de la construcción de la vía que conduce del municipio de San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle de Toledo, obra asociada al proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, se realizó la disposición del material sobrante de excavación en tres (3) zonas de disposición diferentes a las autorizadas en la Licencia Ambiental y sin haber obtenido previamente la respectiva autorización o modificación del instrumento de manejo y control ambiental, se constata que la investigada actuó en evidente contravía de las obligaciones establecidas en el numeral 3° del artículo tercero, el artículo séptimo, el artículo décimo noveno de la Resolución No. 155 del 30 de enero de 2009, así como el numeral 1° del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010.

(…) Así, esta Autoridad Ambiental al verificar que la investigada con la disposición del material sobrante de excavación que se derivó de la construcción de la vía que conduce del municipio de San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle de Toledo, esto es los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740);

N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), realizó el descapote de las áreas intervenidas, ocasionando la inestabilidad principal y el ángulo de reposo natural, acelerando con ello la erosión mecánica debido al manejo inadecuado de las de aguas, se concluye que con el desarrollo de la conducta objeto de estudio, se afectó el recurso suelo de las áreas intervenidas.

(…) Así la cosas, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Autoridad Ambiental frente a los antecedentes que hacen parte del plenario, el acervo probatorio del proceso y lo señalado en los Conceptos Técnicos Nos. 2155 del 11 de mayo de 2017, 06855 del 08 de noviembre de 2018, al cual se le dio alcance mediante el Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, encuentra esta Autoridad que la sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., es responsable ambientalmente del pliego de cargos formulado a través del Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2018.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar a la sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., con NIT. 811.014.798-1, responsable del pliego de cargos formulado mediante el Auto No. 4692 del 18 el octubre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Imponer a la empresa HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. - HIDROITUANGO S.A. E.S.P., con NIT. 811.014.798-1, sanción en la modalidad de multa en cuantía de MIL SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($1.718.095.118), por las infracciones relacionadas en el pliego de cargos formulado mediante el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 46 4692 del 18 el octubre de 2017, acorde con la parte considerativa de esta resolución. (…)” Inconforme con esta decisión, Hidroituango interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la ANLA mediante la Resolución N° 01163 del 6 de julio de 2020, confirmando en todas sus partes la sanción ambiental impuesta, con base en lo siguiente: “(…) En ese sentido, corresponde destacar que la sociedad recurrente basa su argumento de defensa en la aplicación del artículo 2.2.10.1.1.3.3 “Motivación del proceso de individualización de la sanción”, de Decreto 1076 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual consagró que “(…) Todo acto administrativo que imponga una sanción deberá tener como fundamento el informe técnico en el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la debida aplicación de los criterios a que se refiere el presente reglamento.” De lo establecido en el mencionado artículo, observa que dicha norma precisa únicamente que las Autoridades Ambientales al momento de declarar la responsabilidad ambiental de una persona natural y/o jurídica y, como consecuencia de ello imponga alguna de las sanciones previstas en el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, deben fundamentar o motivar su decisión en la valoración técnica consignada en el respectivo insumo técnico (conceptos técnicos), el cual debe contener la evaluación de los “motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la debida aplicación de los criterios (…)”, establecidos por el legislador para tales efectos, los cuales, para el caso de la sanción impuesta en la presente investigación (multa), deben sujetarse a la metodología adoptada por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a través de la Resolución No. 2086 del 25 de octubre de 2010.

De lo expuesto, observa el Despacho de cara a los antecedentes que hacen parte de esta investigación, que esta Autoridad Ambiental en la motivación de la providencia que hoy se recurre, acató el referido deber legal, en el entendido que la sanción impuesta (multa), tiene su asidero jurídico en la valoración consignada en los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018, 0006 del 15 de enero de 2019, al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019 y 00969 del 22 de marzo de 2019.

Ahora bien, continuando con la consecuente interpretación de artículo 2.2.10.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015, vale la pena destacar que dicha norma en ninguno de sus apartes consagró, precisó o instauró de alguna manera como obligación que, pese a que la autoridad ambiental competente adopte o sustente su decisión en la valoración consignada en los insumos técnicos a los cuales se hace alusión, deba per sé en la diligencia de notificación hacer la entrega o remitir la copia de los mismos, para que se entienda debidamente surtida la diligencia de notificación que adelante de dicha providencia. Así, no puede entonces confundirse la actuación administrativa que se desprende de la notificación del acto administrativo que impone sanción, con la obligación que recae sobre los administrados de hacer uso de los elementos e instrumentos que tienen a su alcance para materializar en debida forma la aplicación al derecho a la defensa y contradicción, en donde, para el caso en concreto, se encuentra en la gestión que se debía adelantar para obtener los RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 47 conceptos técnicos que sustentaron la misma, dado que, estos al ser los insumos que guardan el rigor técnico y científico que sirvió para motivar la decisión que hoy se recurre, se encontraban a su alcance en el respectivo expediente para su debida consulta en cualquier momento después de la notificación del acto administrativo que los acogiera, esto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1437 de 20117 y por ende dicha responsabilidad no se le puede endilgar a la administración. En tal sentido, vale la pena anotar que al ser la notificación por vía electrónica una forma expedita y tecnológica para adelantar la notificación personal de las actuaciones administrativas emitidas, conforme la debida autorización concedida, se tiene que el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, es claro en establecer que dentro del adelantamiento de dicha diligencia, sólo se debe realizar la entrega al “interesado” de la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.”, con lo cual, se tiene que dicha norma, en ningún momento estipuló o estableció la obligación de remitir o entregar todas y cada una de las actuaciones o diligencias que sirvieron para motivar la decisión adoptada y por ende la expedición de la providencia que se pretende notificar.

(…) De lo señalado, es de precisar que el apoderado de la recurrente no puede eludir que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales siempre tiene a disposición de las partes integradas a una investigación ambiental de carácter sancionatorio, los expedientes para su debida consulta, con lo cual se pueden utilizar los medios tecnológicos permitidos para conseguir la reproducción de las actuaciones adelantadas dentro del plenario (fotografías), en donde, es preciso resaltar que en caso de requerir copia formal de las diligencias surtidas al interior del mismo, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 1437 de 2011.

(…) Pero además, actuar de forma deliberada, bajo una interpretación de bulto inadecuada sobre la aplicabilidad de las causales de cambio menor previstas en la Resolución 2101 de 2009, expuso a la sociedad sancionada a violar el régimen de modificación de licencia ambiental, por cuanto la obra ejecutada no solo no se adecuaba a ninguna de las causales previstas en la mencionada resolución, sino que además violó el régimen de modificación de la licencia ambiental y por ello se le formularon cargos en ese sentido en el presente procedimiento sancionatorio ambiental.

(…) Entonces, ejecutar una obra nueva u otra actividad dentro de un proyecto licenciado que cause impactos ambientales nuevos o distintos a los ya evaluados en el Estudio de Impacto Ambiental, sin contar con el respectivo aval por parte de la autoridad ambiental a través de la modificación de la licencia ambiental sería tan grave como si se ejecutara esa parte del proyecto sin licencia ambiental, con la generación de graves factores de deterioro ambiental no controlados.

(…) En vista de lo expuesto, este Despacho de acuerdo con los antecedentes que hacen parte de esta investigación, observa que pese a que la construcción del referido túnel se dio con ocasión del cambio de alineamiento en el trazado de la vía a cielo abierto autorizada en el artículo tercero de la Resolución No. 0155 del 30 de enero de 2009 (Licencia Ambiental), es claro que la actividad no corresponde a un cambio menor y ajuste normal dentro del giro ordinario de los proyectos licenciados para el sector energético, en el entendido que dicha vía no se encontraba proyectada para ser temporal sino permanente en el tiempo, si se tiene en cuenta que la misma conecta al municipio de Ituango (Antioquia) con el sitio de presa (embalse) del proyecto hidroeléctrico; además, su edificación tampoco se ajustaba a las condiciones establecidas en la Resolución No. 2101 del 29 de octubre de 2009, pues de acuerdo con la valoración consignada en el Concepto Técnico No. 2949 del 10 de julio de 2013, el mismo conllevaba “impactos ambientales adicionales a los ya identificados en la licencia ambiental”, estos, asociados a la transformación del área intervenida “dado que se modifican aspectos morfológicos del relieve, RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 48 estructura y conformación de las capas subterráneas, usos y calidad del suelo”, los cuales debían ser evaluados y analizados con anterioridad a su ejecución. (…) Entonces, en cuanto a lo manifestado por la Sociedad en lo referente a que “…la ANLA dentro del acto administrativo que aprueba la modificación de licencia para la construcción del túnel (Resolución 0838 del 22 de agosto de 2013), no impone requerimientos adicionales relacionados con una posible afectación al recurso suelo…”, se recalca que al no configurarse una afectación al recurso suelo por los hechos que motivaron el cargo primero, no se tenía la necesidad de imponer medidas de manejo adicionales a las impuestas en la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución No. 0155 de 2009, por lo que, se reitera enfáticamente que el análisis realizado respecto de la declaratoria de responsabilidad ambiental frente al cargo primero por la construcción y operación del túnel sin previa modificación de la Licencia Ambiental, se efectúo por riesgo y no por afectación o, tal como lo denominada la recurrente por “daño ambiental” al recurso suelo.

(…) En vista de lo anterior, este Despacho en consonancia con el análisis que precede, reitera a la sociedad recurrente que pese a que la construcción del túnel localizado en la margen izquierda de la vía sustitutiva denominada “Sitio de presa – Ituango” no generó afectaciones sobre los bienes de protección ambiental ubicados en el área intervenida, los riesgos identificados frente al recurso suelo (desestabilización y activación de procesos erosivos) persisten y son permanentes, por lo tanto se observa que la ponderación del atributo de Persistencia (PE) del criterio “Grado de Afectación Ambiental y/o Evaluación del Riesgo” sobre el cual se tasó la multa impuesta en la providencia recurrida, se ajusta a los parámetros establecidos en la metodología fijada por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la Resolución No. 2086 del 25 de octubre de 2010, debe mantenerse en cinco (5), al constatarse que los efectos que tuvo la cimentación de dicho túnel sobre el recurso en mención, representan una alteración indefinida en el tiempo.

(…)” De otro lado, en los testimonios practicados en el proceso se destaca el rendido por el Ingeniero Civil Oscar Sierra Quiroz, quien laboró para el proyecto Hidroituango en la construcción de vías de acceso, sustitutivas e internas. Manifestó que, el terreno se caracteriza por ser escarpado, de alta montaña, propenso a la inestabilidad y a los derrumbes.

Explicó que, para la construcción del túnel kilómetro 0 + 500 de la sustitutiva presa Ituango, se elaboró un informe en el año 2020 para mostrar los beneficios ambientales del túnel respecto a la construcción de la vía a cielo abierto, porque se pretendía salvar un punto muy complicado topográficamente, y se consideró que el túnel era una buena solución haciendo el menor daño posible en materia técnica y ambiental, y la vía a cielo abierto podía generar inconvenientes o un riesgo alto para las personas y los equipos.

Ahora bien, se pasarán a resolver por separado cada uno de los cargos de nulidad invocados por la parte demandante: RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 49 • Caducidad de la facultad sancionatoria.

Manifiesta la parte demandante que, el Artículo 10 de la Ley 1333 de 2009, establece que: “La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivo, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo”.

Contra dicha disposición, se promovió demanda de constitucionalidad, que fue resuelta negativamente por la Corte Constitucional quien encontró razonable que la ley establezca un término amplio para que se ejerza la facultad sancionatoria del Estado, pero aclaró que, en efecto, no se trata de 20 años de caducidad, sino de prescripción de la acción. Por ello, llama la atención frente a la diferencia con el término de prescripción, al que alude el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009, con el de caducidad de la facultad sancionatoria, que contempla la primera parte del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, disposición que, afirma, se debe analizar en conjunto con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

Aduce que, la autoridad ambiental cuenta con veinte (20) años para hacer uso de la facultad sancionatoria ambiental, y de tres (3) años, contados a partir del inicio puntual del procedimiento sancionatorio, para expedir y notificar el auto que imponga la respectiva sanción. Relata que, mediante la Resolución N° 0813 del 27 de septiembre de 2013, se impuso medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de la construcción y operación de un túnel y depósitos no autorizados.

Más adelante, con Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014, notificado el 11 de los mismos, mes y año, se ordenó la apertura de una investigación ambiental. El 6 de julio de 2020, se expidió la Resolución N° 01163, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición promovido por Hidroituango, contra la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual se impuso una sanción ambiental, originada en el proceso sancionatorio.

El acto definitivo, fue notificado el 6 de julio de 2020. Por lo expuesto concluye que, luego de superado el término de tres (3) años, contados a partir de la notificación del auto de apertura del proceso sancionatorio ambiental, la autoridad ambiental, perdió competencia para expedir el acto administrativo sancionatorio, por cuanto, cualquier actuación que se haya surtido luego del 11 de abril de 2017, fue emitida por funcionario carente de competencia temporal.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 50 Al respecto señala la parte demandada que, dentro de la investigación que se adelantó en el expediente SAN0035-00-2019, la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. a través del Radicado ANLA No. 2019102020-0-000 del 18 de julio de 2019, interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada en la Resolución No. 1196 de 25 de junio de 2019, el cual fue resuelto por intermedio de la Resolución No. 01163 del 06 de julio de 2020, y tal decisión se le notificó a la sancionada por vía electrónica el día 06 de julio de 2020, esto es, antes de vencerse el término de un (1) año del que habla el art. 52 de la Ley 1437 de 2011.

Considera la Sala que, el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, dispone que: “La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivos, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo.” Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 401 de 2010, en la cual consideró que, el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo (vigente para la fecha de dicha providencia), tendrá carácter supletorio y se aplicará en lo no previsto por las normas especiales, así mismo se dispuso lo siguiente: “(…) En materia ambiental, tal como se pone de presente por el demandante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1333 de 2009, el régimen sancionatorio estaba previsto, fundamentalmente, en la Ley 99 de 1993, la cual remitía al procedimiento contemplado en el Decreto 1594 de 1984, y en el Decreto 948 de 1995, reglamentario de la legislación ambiental en materia de prevención y control de la contaminación atmosférica y la protección de la calidad del aire.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 51 En la medida en que dichas disposiciones no contemplaban un término de caducidad especial en materia ambiental, era preciso remitirse a la caducidad general establecida en el Código Contencioso Administrativo para la facultad sancionatoria de las autoridades, que como se ha visto, se fija en tres años a partir del momento en el que se produce la infracción. En el presente caso, a la luz de consideraciones como las esgrimidas por el actor, el legislador decidió ampliar el término ordinario de tres años que rige para la acción sancionatoria de la Administración de acuerdo con el artículo 38 del CCA, a uno extraordinario de veinte en materia ambiental.

Se trata, en principio, de un asunto de apreciación que le corresponde definir al legislador. Y la opción legislativa puede parecer insuficiente para unos o excesiva para otros, pero mientras no traspase la frontera de lo razonable y proporcionado, no es un asunto de definición constitucional. (…) Frente a la nueva realidad de afectación del ambiente y de reconocimiento del mismo como un verdadero derecho colectivo, el legislador ha ofrecido una respuesta que tiene los siguientes elementos: Se fija para la acción sancionatoria del Estado en materia ambiental un término general de veinte años contados a partir del hecho o la omisión causante del deterioro; sin embargo, cuando se trata de hechos u omisiones sucesivas, el término se cuenta a partir del último día en el que se haya generado el hecho o la omisión y, mientras persistan las condiciones de violación de las normas o generadoras del daño, la acción sancionatoria se puede ejercer en cualquier tiempo.

La aplicación de la norma en el tiempo irá mostrando si la apreciación del legislador se acomoda a los requerimientos de la realidad o se queda corta, o si por el contrario, resulta excesiva y si, en cualquier caso, requiere nuevos ajustes. Un análisis en abstracto no permite concluir, el día de hoy, que el término de veinte años resulte desproporcionado o irrazonable, al punto de conducir a una especie de abdicación del Estado a su responsabilidad en materia ambiental.

(…) De este modo, encuentra la Corte que, al fijar un plazo de veinte años para el ejercicio de la acción sancionatoria del Estado en materia ambiental, el legislador ejerció de manera razonable su potestad de configuración, a la luz de las particulares condiciones que presentan las conductas que pueden resultar lesivas del ambiente; que de ello no se sigue una consecuencia contraria al deber del Estado de proteger el ambiente, no sólo por la razón anotada, sino porque, además, la sanción no es el único mecanismo de protección de ese bien jurídico y porque, finalmente, ese término resulta congruente con la naturaleza de las sanciones que en materia ambiental ha previsto el ordenamiento jurídico y con la necesidad de que el Estado obre con la mayor diligencia en la investigación y la sanción de las conductas que ocasionen daño ambiental.

(…)” En este orden de ideas, es claro que como los hechos materia de sanción ocurrieron en el año 2012, la normativa aplicable en el presente caso es la Ley 1333 de 2009 que regula de forma especial el procedimiento sancionatorio ambiental, y no el CPACA, que se aplica de manera residual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de esta norma.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los hechos por los cuales fue sancionado EPM tuvieron ocurrencia en el mes de agosto de 2012, la autoridad ambiental contaba con 20 años, a partir de esta fecha, para iniciar la acción sancionatoria ambiental, y de acuerdo con las pruebas aportadas se advierte que, el acto RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 52 administrativo por medio del cual se inició el trámite sancionatorio fue notificado a la demandante el 11 de abril de 2014, y la decisión definitiva mediante la cual se confirmó la sanción impuesta a Hidroituango se notificó el 6 de julio de 2020.

De lo cual se puede concluir, que toda la actuación administrativa se surtió en un término menor a los 20 años que contempla la norma. De acuerdo con lo anterior, no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria ambiental de la ANLA, y en razón de ello, el cargo no está llamado a prosperar. • Vulneración de los derechos de defensa y contradicción. - Imposición de una sanción sin que hubiese sido tipificada la conducta que se imputa como dolosa o culposa, con lo cual se ha vulnerado el derecho de defensa, y se ha atentado contra los principios de legalidad y tipicidad del derecho ambiental sancionatorio.

Manifiesta la parte demandante que Hidroituango no pudo defenderse adecuadamente como consecuencia de la indebida tipificación de la conducta. Si bien se le acusó de haber realizado la construcción y operación de un túnel y tres (3) zonas de depósito de materiales, no se estableció el título de imputación, siendo aún desconocido si lo fue a título de dolo o de culpa, lo que se constituye en una clara violación al derecho de defensa.

Por lo anterior, la ANLA ha utilizado los parágrafos de los artículos 1 y 5 de la Ley 1333 de 2009 como una responsabilidad objetiva, expresamente rechazada en materia sancionatoria ambiental por la Corte Constitucional, al haber omitido pronunciarse sobre el elemento subjetivo de la conducta imputada. De la misma forma, la ANLA ha conculcado el derecho de defensa al pretermitir informarle acerca de los hechos que configuraban la presunción que le correspondía RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 53 desvirtuar probatoriamente, violando así mismo los principios de legalidad y de taxatividad, que resultan plenamente aplicables al caso que nos convoca.

Al respecto señala la parte demandada que, el régimen sancionatorio ambiental comporta una responsabilidad de tipo subjetivo con presunción de culpa o dolo, cuyo efecto práctico se materializa en que el Estado está relevado de la carga probatoria del elemento subjetivo de la responsabilidad, y se radica en cabeza de la investigada la carga de desvirtuar dicha presunción. Así las cosas, en el derecho sancionatorio ambiental y al amparo de la presunción de culpa o dolo, la imputación del pliego de cargos se contrae a la imputación fáctica y jurídica; esto es, a la descripción de la conducta que por acción u omisión constituye infracción a las normas ambientales o a los actos administrativos de naturaleza ambiental, que imponen obligaciones, deberes o prohibiciones que han sido presuntamente desconocidos por la investigada; imputación jurídica que de acuerdo con la Ley 1333 de 2009, se realiza al amparo de la presunción de culpa o dolo, sin que esté obligado el Estado a entrar a calificar si la conducta se realizó particularmente con culpa o con dolo, dada la preeminencia del ambiente como bien jurídico constitucional y de interés general.

Una vez analizados técnica y jurídicamente los descargos presentados dentro del término de ley por la investigada, así como las pruebas decretadas de oficio y a solicitud de parte en la investigación sancionatoria ambiental, no lograron desvirtuar la infracción censurada ni la presunción de culpabilidad de que trata la Ley 1333 de 2009; por tal razón, resulta procedente declararla responsable ambiental.

Considera la Sala que, en el Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014 expedido por la ANLA, por medio del cual se ordenó la apertura de una investigación ambiental en contra de Hidroituango, se indicó que el mismo se llevaría a cabo por la infracción ambiental consistente en: “La construcción y operación de un túnel RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 54 no licenciado ubicado entre el K0+390 a K0+530 y por disponer materiales sobre la margen derecha de la vía que conduce de San Andrés de Cuerquia al corregimiento del Valle.” En razón de ello se ordenó adelantar el trámite sancionatorio en contra de Hidroituango, por los hechos establecidos en el concepto técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, que fueron objeto de la imposición de la medida preventiva establecida a través de la Resolución 0813 del 27 de septiembre de 2012, levantada a través de la Resolución 1094 del 6 de noviembre de 2013, debido a la inclusión posterior de dichas actividades en la licencia ambiental por modificación de la misma.

Que pese encontrarse autorizadas las actividades que fueron objeto de suspensión de actividades mediante la Resolución N° 813 del 27 de septiembre de 2012, se debía iniciar investigación ambiental por haberse llevado a cabo las mismas sin permiso, y la temporalidad de la infracción se contaría hasta el momento en que se modificó la licencia ambiental para lograr su inclusión. Posteriormente, en el Auto N° 04692 del 18 de octubre de 2017 emitido por la ANLA, por medio del cual se formuló pliego de cargos dentro del procedimiento ambiental sancionatorio en contra de Hidroituango, se señaló que los hechos objeto de investigación se adecuaban a la descripción típica de infracción ambiental establecida en la Ley 1333 de 2009.

Así mismo, se indicó como PRIMERA INFRACCIÓN AMBIENTAL: “Haber realizado la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), sin contar con la respectiva autorización o haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora).”Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 155 de 2009 (Licencia ambiental), y el artículo 29 numeral 1 del Decreto 2820 de 2010 (Modificación de la licencia ambiental).

Respecto a la culpabilidad se indicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009, en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla. De igual forma, se determinó como causal de agravación de la conducta, la establecida en el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 55 numeral 9° artículo 7 de la Ley 1333 de 2009, toda vez que la empresa investigada, no sometió el desarrollo de las actividades adelantadas al debido análisis y valoración, a efectos de que la autoridad ambiental evaluara las condiciones de la misma, se pronunciara sobre la viabilidad de su ejecución y estableciera las medidas necesarias para controlar, mitigar y atenuar las situaciones que pudiesen lesionar los bienes de protección ambiental (recursos naturales).

En la descripción de la infracción se expresó que, con la construcción del túnel se afectaron los recursos ambientales suelo y flora (cobertura vegetal), teniendo en cuenta que se determinó que la construcción y operación de un túnel lleva implícita la generación de impactos de transformación de áreas dado que se modifican aspectos morfológicos del relieve, estructura y conformación de las capas subterráneas, usos y calidad del suelo, distribución de flora y fauna y calidad de aire.

Adujo que, la empresa Hidroituango previo a la realización de la construcción del túnel en mención, debió haber sometido el adelantamiento de la actividad a la respectiva valoración técnica por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, toda vez que la operación de un túnel vial genera impactos diferentes a los de la vía a cielo abierto que merecen atención especial como es el caso de la contaminación del aire, al presentarse acumulación de contaminantes tales como bióxido de carbono, óxidos de azufre, óxidos de nitrógeno e hidrocarburos lo que ocasiona afectaciones a la visibilidad, generación de olores y alteración del estado acústico dentro del túnel, para lo cual deben preverse sistemas de iluminación y ventilación adecuados para mitigar estas situaciones, que no se presentan en una vía a cielo abierto.

De otro lado, se señaló como SEGUNDA INFRACCIÓN AMBIENTAL: “Haber realizado la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740); N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), sin contar con la respectiva autorización o haber obtenido de forma previa la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”.

Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3° de los artículos 3, 7, y 19 de la Resolución N° 155 del 30 de enero de 2009, y el numeral 1° del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 56 Respecto a la culpabilidad, también se indicó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009, en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.

De igual forma, se determinó como causal de agravación de la conducta, la establecida en el numeral 9° artículo 7 de la Ley 1333 de 2009, toda vez que la empresa investigada, no sometió el desarrollo de las actividades adelantadas al debido análisis y valoración, a efectos de que la autoridad ambiental evaluara las condiciones de la misma, se pronunciara sobre la viabilidad de su ejecución y estableciera las medidas necesarias para controlar, mitigar y atenuar las situaciones que pudiesen lesionar los bienes de protección ambiental (recursos naturales).

En la descripción de la afectación o riesgo ambiental se expuso que la empresa Hidroituango con la conducta desplegada afectó los recursos suelo y flora (cobertura vegetal) de las tres (3) áreas donde se realizó la disposición no autorizada de los materiales sobrantes de excavación que se derivaron del desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”.

Lo anterior teniendo en cuenta que la construcción de las tres zonas de depósito requerían de la implementación de medidas y obras para el manejo de escorrentía, cerramiento y estabilidad de las áreas intervenidas con el fin de evitar y/o mitigar la generación de posibles factores de deterioro ambiental, alteraciones nocivas a la topografía y afectación del paisaje con los materiales dispuestos.

Finalmente, en la Resolución N° 01196 del 25 de junio de 2019 expedida por la ANLA, se impuso una sanción ambiental a Hidroituango, en la cual se explicó que la declaratoria de responsabilidad ambiental se realizaba con fundamento en los cargos formulados en el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017, antes señalados. Frente a la culpabilidad se expresó que, en relación con el aspecto subjetivo de las conductas reprochadas a la investigada y de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1333 de 2009, “En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor lo cual dará lugar a las medidas preventivas.

El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.” Por su parte, el parágrafo primero del artículo 5° de la misma ley, establece que “en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.” RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 57 Así mismo señaló que, al estar probado el componente objetivo de la infracción, a partir de la ocurrencia de la acción vulneradora de normas o actos administrativos emanados de la autoridad, atribuible a la investigada, se encuentra edificada en debida forma la presunción de culpa o dolo y, por ende, le corresponde desvirtuarla a la presunta infractora, tomando como referencia el pliego de cargos formulado.

De igual forma, al resolverse sobre la causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero propuesta por la investigada Hidroituango, la ANLA explicó que, al existir un vínculo jurídico entre el consorcio (contratista encargado de la construcción de las vías que hacen parte del proyecto) y el titular de la Licencia Ambiental, éste tenía pleno conocimiento de las obligaciones establecidas para el desarrollo del proyecto referido, lo que lo obligaba a dar íntegro cumplimiento a las mismas, y por ende a la investigada le correspondía velar y exigir en todo momento su observancia, lo cual no permite entrever que la conducta objeto de investigación fuera realizada exclusivamente por un tercero ajeno al proyecto.

Igualmente, resalta que las circunstancias que dieron origen a la conducta objeto de análisis, se apartan de las demás características o elementos constitutivos de la causal eximente de responsabilidad alegada; esto es, irresistibilidad e imprevisibilidad, ya que al ser la sociedad Hidroituango la titular y única responsable del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución No. 0155 del 30 de enero de 2009, es esta quien tiene el deber diligente de realizar el debido seguimiento a la ejecución de las actividades que hacen parte del desarrollo del proyecto hidroeléctrico en mención y por ende prevenir y tomar las acciones necesarias para exigir su ejecución, se ajuste a lo autorizado en el instrumento de manejo y control ambiental.

Así las cosas, con lo anteriormente reseñado es suficiente y claro para demostrar que la ANLA desde el inicio del procedimiento sancionatorio ambiental, expuso con claridad las conductas por las cuales Hidroituango estaba siendo investigada, estas son: - Haber realizado la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), sin contar con la respectiva autorización o haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 58 desarrollo de la “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora).” - Haber realizado la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740);

N 07°´00´15.2” W 75°38´40.9” (K14+400) y N 07°00´19.4” W 75°38´47.2” (K14+700), sin contar con la respectiva autorización o haber obtenido de forma previa la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”.

Adicionalmente, desde el acto administrativo que formuló el pliego de cargos se advirtió sobre la presunción de culpa o dolo del infractor, quien tenía a su cargo desvirtuarla, o demostrar la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad. El parágrafo del artículo 1 de la Ley 1333 de 2009 establece que, en materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas.

La Corte Constitucional, estudió la constitucionalidad del parágrafo del artículo 1, y el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009, considerando que, no se vulneraba el principio de presunción de inocencia, al establecerse la presunción de dolo o culpa del presunto infractor ambiental, argumentando lo siguiente: “(…) La presunción de culpa o dolo establecida en el procedimiento sancionatorio ambiental se encaja dentro de las denominadas presunciones legales -iuris tantum-, toda vez que admiten prueba en contrario, como puede advertirse de una lectura literal de los parágrafos legales cuestionados.

En esa medida, hasta antes de imponerse la sanción definitiva, el presunto infractor podrá desvirtuar la presunción utilizando todos los medios probatorios legales. Una presunción legal resulta ajustada a la Constitución en la medida que aparezca como razonable, es decir, que responda a las leyes de la lógica y de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 59 la experiencia, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el fin.

Esta Corporación considera que la presunción legal establecida y la consecuente inversión de la carga de la prueba no desconocen el principio de presunción de inocencia. El legislador ha establecido en esta oportunidad un mecanismo producto de la libertad de configuración de instituciones procesales y la definición del régimen de responsabilidad administrativa ambiental.

Este procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador busca hacer efectivos bienes jurídicos constitucionales de vital importancia para la preservación de la humanidad como lo es la conservación del ambiente sano. (…) Los parágrafos demandados no establecen una “presunción de responsabilidad” sino de “culpa” o “dolo” del infractor ambiental.

Quiere ello decir que las autoridades ambientales deben verificar la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximente de responsabilidad (art. 17, Ley 1333). Han de realizar todas aquellas actuaciones que estimen necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios (artículo 22, Ley 1333).

No se pasa, entonces, inmediatamente a la sanción sin la comprobación del comportamiento reprochable. La presunción existe solamente en el ámbito de la culpa o el dolo, por lo que no excluye a la administración de los deberes establecidos en cuanto a la existencia de la infracción ambiental y no impide desvirtuarla por el mismo infractor a través de los medios probatorios legales.

(…)”20 (Resaltos fuera del texto) Finalmente, en el acto administrativo sancionatorio se declaró ambientalmente responsable a Hidroituango por los dos cargos que le fueron formulados en el trámite sancionatorio, y respecto a la culpabilidad se destacó que, correspondía a la presunta infractora desvirtuar la presunción de culpa o dolo, además que, le correspondía a la investigada velar y exigir en todo momento la observancia de las obligaciones establecidas para el desarrollo del proyecto en el marco de la licencia ambiental concedida; concluyéndose que no se desvirtuó la presunción de culpa o dolo establecida en la norma, y tampoco se acreditó la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad.

Así las cosas, con lo resuelto en este acápite también se entiende cubierto el cargo de nulidad consistente en que: “Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decidió imponer una sanción ambiental a a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse. Por aplicación indebida de la norma, al imputar cargos con fundamento en presunción de responsabilidad, cuando lo que refiere el parágrafo del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 es la presunción de dolo o culpa.” En consecuencia, teniendo en cuenta que la ANLA realizó desde el inicio del trámite sancionatorio ambiental una tipificación y calificación adecuadas de las 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-595 de 2010. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 60 conductas atribuidas a Hidroituango, esto es, las infracciones y afectaciones ambientales imputadas, y encontrándose claro también, que la entidad no se encontraba obligada a determinar el grado de culpa o dolo de la conducta al existir una presunción legal frente a la misma que no fue desvirtuada por la infractora, los cargos de nulidad analizados no están llamados a prosperar. - La ANLA vulneró el debido proceso, y los derechos de contradicción y defensa, al no correr traslado de los conceptos técnicos en los cuales fundamentó la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019; y al no correr traslado para alegar.

Señala la parte demandante que, el fundamento de la sanción impuesta a Hidroituango, es la valoración técnica realizada por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la ANLA, en los “Conceptos Técnicos 00969 del 22 de marzo de 2019, el cual, junto con los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018 y 0006 del 15 de enero de 2019 al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, servirán de insumo técnico para la motivación de la decisión a adoptar por medio del presente acto administrativo”.

De igual forma aduce que, en el Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018, por el cual se abre a pruebas el procedimiento sancionatorio ambiental, la ANLA expresamente reconoce que los medios probatorios, entre los cuales se encuentran los conceptos técnicos, se constituyen en elementos que llevan a la convicción del fallador. Frente a los conceptos utilizados para sustentar la sanción, no se cumplieron los pasos previos de decreto, práctica y contradicción, limitándose a transcribirlos parcialmente en la resolución sancionatoria.

Independientemente de la denominación del concepto técnico, en sus aristas de informe o dictamen pericial, la parte tiene derecho a conocer el alcance de la orden impartida al experto, el término concedido para rendirlo, las calidades de quien es asignado para rendirlo y, muy especialmente, a que se surta la posibilidad de su contradicción. Expone que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en que se presentaron los conceptos técnicos, se debe tener en cuenta que mediante el Auto 2434 del 21 de mayo de 2018, por el cual se abre a pruebas, se decretó de oficio la incorporación de los conceptos técnicos que hasta el momento se habían RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 61 practicado, sin auto previo.

Afirma que por su fecha de expedición, estos conceptos fueron rendidos y aportados al proceso con posterioridad a los treinta (30) días del período probatorio, establecido por el artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, en razón a que dicho plazo venció en el mes de mayo de 2018 y los referidos conceptos se emitieron a partir de noviembre del mismo año. Concluye que Hidroituango se vio obligada a efectuar su defensa, sin contar con todos los elementos de juicio con que contó la autoridad para sancionarla, en una clara ruptura de las cargas procesales y una violación a los derechos de contradicción y defensa.

De otro lado, respecto a la omisión de correr el traslado para alegar señaló la parte demandante que, la entidad debió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 del CPACA, que dispone que vencido el periodo probatorio se dará traslado al investigado por 10 días para que presente los alegatos respectivos, teniendo en cuenta que la Ley 1333 de 2009 no regula dicho aspecto.

Afirma que esta omisión vulnera el debido proceso de la investigada, al no tener oportunidad alguna de controvertir los informes técnicos rendidos por la ANLA. Al respecto señala la parte demandada que, los insumos técnicos emitidos por la autoridad ambiental en el marco de sus actuaciones administrativas, no revisten la calidad de dictamen pericial, resaltando que el elemento de prueba RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 62 dentro de toda investigación, no es en sí, el Concepto Técnico (documento), sino las evidencias o la valoración que sirve como sustento para su expedición (estudios, documentos, fotografías, lo evidenciado en visitas), todo esto finalmente acogido mediante el respectivo acto administrativo, el cual debe estar debidamente motivado y su decisión se debe ajustar a pleno derecho conforme los parámetros establecidos en la Ley 1333 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.

Aduce que, los referidos insumos técnicos no pueden ser vistos como pruebas o equipararse como dictámenes periciales, pues no son emitidos por un profesional ajeno a la ANLA, y además ellos hacen parte de la valoración que debe realizar la autoridad ambiental para adoptar la decisión de fondo una vez se hayan adelantado las etapas procesales previstas en la normativa ambiental sancionatoria.

Aduce que, aunque el procedimiento regulado en la Ley 1333 de 2009 no contempla surtir etapa de alegatos de conclusión, ello no significa que sea en desmedro de la oportunidad con la que cuenta la parte investigada para ejercer su derecho de defensa, pues la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P., tuvo las oportunidades procesales para controvertir las actuaciones surtidas en el curso de la investigación; esto es, solicitando la cesación del procedimiento administrativo (artículo 23º), la presentación de descargos (artículo 25º), RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 63 derecho ejercido por la empresa a través del Radicado No. 2017094121-1-000 del 02 de noviembre de 2017 y resuelto por la autoridad mediante la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019; además de la presentación del recurso de reposición el cual se interpuso mediante el Radicado ANLA No. 2019102020-0- 000 del 18 de julio de 2019, el cual fue decidido mediante la Resolución 1163 de 06 de julio de 2020.

Considera la Sala que, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 1333 de 2009: “La autoridad ambiental competente podrá realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios.” Manifiesta la parte demandante que la ANLA, fundamentó los actos administrativos expedidos en el proceso administrativo sancionatorio ambiental en conceptos técnicos que no fueron debidamente decretados y trasladados a la parte investigada.

Señala concretamente que, la Resolución N° 1196 de 2019 por medio de la cual se impuso la sanción ambiental en contra de Hidroituango se fundamentó en los Conceptos Técnicos 6855 del 8 de noviembre de 2018, 6 del 15 de enero de 2019, y 969 del 22 de marzo de 2019, los cuales no fueron decretados en el auto que aperturó el periodo probatorio, y tampoco fueron trasladados a la parte investigada para que ejerciera su derecho de contradicción. Adicionalmente, la Resolución N° 1163 de 2019 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la sanción ambiental impuesta, se fundamentó además en el Concepto Técnico N° 6550 del 13 de noviembre de 2019, frente al que tampoco se corrió traslado alguno. Ahora bien, en el Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018 expedido por la ANLA, por medio del cual se aperturó el periodo probatorio, se decretaron las pruebas de oficio que se consideraban de interés para llegar al convencimiento pleno de la ocurrencia de los hallazgos que evidenciaron el presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en la licencia ambiental, entre ellas las siguientes: - Lo evidenciado por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en la visita de seguimiento ambiental realizada el día 25 de agosto de 2012 al área de influencia del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, cuyos RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 64 resultados quedaron consignados en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, así como su registro fotográfico. - Oficio No. 4120-E1-60084 del 18 de diciembre del 2012 mediante el cual la Dirección Territorial Tahamies de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia -CORANTIOQUIA - remitió copia de los Informes Técnicos Nos. 130TH-1211-16465 del 29 de noviembre del 2012 correspondiente a la visita de control y seguimiento realizada con funcionarios de la ANLA el día 25 de agosto de 2012 y 130TH-1211-16461 del 29 de noviembre del 2012, atendiendo a la solicitud de la ANLA establecida en el artículo quinto de la Resolución 813 del 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se impuso una medida preventiva por el inicio de actividades no autorizadas en la Licencia Ambiental. - Lo evidenciado por el Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de Evaluación y Seguimiento de esta Autoridad, en la valoración realizada a los hallazgos citados en el Concepto Técnico No. 1550 del 18 de septiembre de 2012, cuyos resultados quedaron consignados en el Concepto Técnico No. 2155 del 11 de mayo de 2017, así como su registro fotográfico.

Así mismo, en dicho acto se indicó que el periodo probatorio tendría una duración de 30 días, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo. Adicionalmente, que el expediente LAM2233 asociado al Auto N° 1302 del 8 de abril de 2014 (Apertura de la investigación ambiental), se encontraba a disposición de la investigada en los términos del artículo 36 del CPACA21.

En este sentido se observa que, el procedimiento sancionatorio ambiental no contempla en ninguna de las etapas procesales que la autoridad ambiental deba dar traslado de los conceptos técnicos al presunto infractor para que éste pueda controvertirlos. Sin embargo, en el presente caso la ANLA le otorgó carácter probatorio a los Conceptos Técnicos 6855 del 8 de noviembre de 2018, 6 del 15 de enero de 2019, y 969 del 22 de marzo de 2019, al momento de resolver sobre la responsabilidad ambiental de la investigada, por lo que en aras de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa y contradicción debió ponerlos en conocimiento previo a resolver de fondo. 21 Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 65 Al respecto, la Contraloría General de la República en el Informe Final de Auditoría de Cumplimiento a las Autoridades Ambientales ANLA y CARs — PAS Ambiental vigencia 201722, describió el siguiente hallazgo: “HALLAZGO No 5-D2 TRASLADO DEL INFORME TÉCNICO A LOS PRESUNTOS INFRACTORES AMBIENTALES.

(PRESUNTA INCIDENCIA DISCIPLINARIA) CRITERIO: (…) Realizada la revisión documental a la documentación que reposa en los expedientes correspondientes a la muestra de procesos sancionatorios ambientales, no se detectaron evidencias que condujeran a firmar que la autoridad ambiental corriera traslado a los procesados (presuntos infractores ambientales) de los informes técnicos que solicita dentro de las diferentes etapas procesales de los sancionatorios ambientales, según lo consagrado en el artículo 277 del Código General del Proceso.

Específicamente en la revisión documental realizada a los expedientes de procesos sancionatorios ambientales, se presentaron conceptos técnicos para: formulación de cargos, resolver recurso de período probatorio, evaluación de descargos, tasación de la multa y para resolver recurso sobre la resolución que impone sanción, de los cuales no se dio traslado a las partes.

La omisión en dicho traslado genera una eventual afectación al principio constitucional del debido proceso en las actuaciones administrativas, toda vez que los investigados no han tenido la oportunidad de controvertir los asuntos que fueron objeto de los informes mencionados, principio constitucional que deberá estar presente en todas las actuaciones de la administración sin excepción alguna, así como los demás principios que rigen la función administrativa.

En tal virtud y en concordancia con lo establecido en la Ley 489 de 1998 y en la Ley 1437 de 2011, la autoridad administrativa ambiental ha debido actuar bajo dicho principio, así como los de responsabilidad y eficacia, según los cuales las autoridades deben dar a conocer a los interesados sus actos mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordena la ley y deben buscar que los procedimientos logren su finalidad, saneando las irregularidades procedimentales que se presenten, situaciones que se encuentran en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia T - 166 de 2012”.

(Resaltos fuera del texto) De lo anterior se desprende claramente que era deber de la ANLA correr traslado a la investigada Hidroituango de los diferentes conceptos técnicos en los que fundamentó la decisión sancionatoria, y además el que sirvió de base para resolver el recurso de reposición, máxime cuando éstos no fueron decretados en el periodo probatorio, y además, se practicaron por fuera del término de 30 días otorgado en el mismo auto, el cual vencía el 23 de julio de 2018; adicionalmente los conceptos técnicos que no fueron trasladados fueron elaborados con posterioridad a esta fecha, encontrándose acreditada la vulneración del debido proceso y de defensa y contradicción de la demandante.

De otro lado, el artículo 27 de la Ley 1333 de 2009 establece que: “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de los descargos o al vencimiento del período probatorio, según el caso, mediante acto administrativo motivado, se 22 Arch 1.36 exp dig. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 66 declarará o no la responsabilidad del infractor por violación de la norma ambiental y se impondrán las sanciones a que haya lugar.” Por su parte, el artículo 47 del CPACA dispone que: “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código.

Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.” Seguidamente el artículo 48 del CPACA señala: “Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días.

Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.” (Resaltos y subrayas fuera del texto) Ahora bien, la Ley 1333 de 2009 es clara al establecer que, una vez vencido el periodo probatorio, debe decidirse sobre la responsabilidad ambiental del presunto infractor, e imponer las sanciones a que haya lugar, sin que se contemple previamente una etapa de traslado para alegar.

Así las cosas, en atención al principio de integración normativa debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA, esto es, que en lo no previsto por el procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, que se encuentra catalogado como norma especial, debía darse aplicación a lo dispuesto en la primera parte del CPACA.

Lo cierto es que, al tratarse de un procedimiento sancionatorio, en el cual se ejerce el ius puniendi del Estado, se deben aplicar de forma estricta las reglas propias del debido proceso, y en especial, acudir al trámite del procedimiento sancionatorio regulado en el CPACA, en cuyo caso, una vez vencido el periodo probatorio, debía otorgarse al investigado el término de 10 días de traslado para alegar, conforme lo dispuesto en el artículo 48 de dicha normativa, y no proceder a resolver de fondo como ocurrió en el presente caso.

Al respecto, el Consejo de Estado ha interpretado que ante los vacíos del procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, debe acudirse al procedimiento establecido en el CPACA, por lo que con el fin de garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se debe dar aplicación a la etapa de alegatos de conclusión durante el trámite sancionatorio, así lo señaló: RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 67 “En vista de la importancia que para el ejercicio del derecho de defensa revisten los alegatos de conclusión en cualquier tipo de proceso, la CVS no puede pretender que se siga en forma irreflexiva “(…) el principio de legalidad en materia de procedimiento sancionatorio (…)”, para dejar de aplicar una disposición legal protectora de garantías integrantes del debido proceso administrativo, como lo son, en este caso “(…) (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico (…) (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción (…)”.

La Sala resalta que las garantías integrantes del debido proceso administrativo imponen, ante el vacío que existe en la Ley 1333 frente a la etapa de alegatos de conclusión, la aplicación del artículo 47 del CPACA que al tenor indica que “(…)

ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes (…)”, haciendo a su vez aplicable el artículo 48 del CPACA que contempla la etapa de alegatos de conclusión en la siguiente forma: “(…)

ARTÍCULO 48. PERÍODO PROBATORIO. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días (…) Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.

(…)”.23 (Resaltos fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, una vez fueron practicadas las pruebas decretadas en el Auto N° 2434 del 21 de mayo de 2018, y vencido el periodo probatorio, la autoridad ambiental debió correr el traslado para alegar que establece el artículo 48 del CPACA, por el término de 10 días, una vez vencido los cuales debía proceder a tomar la decisión de fondo que correspondiera; no obstante, no procedió de esta forma, pretermitiendo la etapa de alegatos de conclusión, afectando con ello garantías procesales instituidas en favor del investigado.

Así las cosas, se encuentra suficiente y debidamente acreditada la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, originada en el hecho de no correrse el correspondiente traslado de los informes técnicos elaborados por la entidad en las diferentes etapas del procedimiento sancionatorio ambiental; así como por no otorgar el término para presentar alegatos de conclusión, conforme se explicó en líneas anteriores, lo cual desvirtúa totalmente su presunción de legalidad, por lo que procede su declaratoria de nulidad, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de la sentencia. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto del 17 de noviembre de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado N° Radicación número: 23001-23-31-000-2014-00188-01. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 68 En este orden de ideas, si bien se encuentra probado el cargo de nulidad por violación al debido proceso, señalado por la parte demandante, la Sala procederá a analizar los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda. • Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decidió imponer una sanción ambiental a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse. - Por violación al principio de congruencia entre el auto de pliego de cargos y la resolución sancionatoria.

Manifiesta la parte demandante que, en el Auto 4692 del 18 de octubre de 2017, por el cual se formulan dos cargos dentro del procedimiento ambiental de carácter sancionatorio, se deja claramente establecido que las conductas por las cuales se procede, no generan un riesgo de daño ambiental, sino que con dichas conductas se ha “generado afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”.

Esto quiere decir que la defensa edificada por Hidroituango, giró en torno a la PRESUNTA AFECTACIÓN o DAÑO a los bienes de protección ambiental, y no alrededor de un presunto RIESGO DE AFECTACIÓN. Frente a ambos hechos, la imputación jurídica se realiza con fundamento en el artículo 29, numeral 1º. del Decreto 2820 de 2010, que exige la modificación de la licencia ambiental, cuando con el cambio que se pretenda ejecutar al proyecto, obra o actividad, “se generen impactos ambientales -sic- a los ya identificados en la licencia ambiental”.

En oposición a las presuntas afectaciones al medio ambiente, se presentó el Informe Técnico de Construcción del túnel K 0+500 de la vía sustitutiva sitio de presa – municipio de Ituango, elaborado en el mes de septiembre de 2020 por personal al servicio de la firma contratista del proyecto, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en el cual se realiza un análisis respecto a diversos factores que se tuvieron en cuenta para concluir la no afectación a recursos naturales nuevos o adicionales a los autorizados con la licencia ambiental del proyecto.

Se analizan aspectos desde el punto de vista técnico y ambiental, que llevaron a la decisión de construir el túnel en lugar de realizar la vía a cielo abierto que se tenía originalmente proyectada, en razón a que se adaptaba de una mejor manera al terreno original, garantizando que no se generarían impactos diferentes a los descritos en el Plan de Manejo Ambiental del proyecto.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 69 En dicho informe se presentan los aspectos constructivos tenidos en cuenta para acometer los trabajos de la construcción del túnel, con fundamento en la seguridad y estabilidad de la ladera y con el principal objetivo de evitar derrumbes y caídas de bloques que afectaran el normal desplazamiento de equipos y personas, en la parte baja de la ladera, sitio por donde pasaba la vía industrial, que era utilizada como zona de acceso a los diferentes frentes de trabajo en las obras principales del proyecto; así mismo, se presenta el análisis de los aspectos constructivos que, aunque no hacían imposible la ejecución de la vía a cielo abierto, si llevaban a concluir que generaría un mayor impacto al entorno y un mayor uso y afectación de recursos.

Afirma que, resulta equivocada la Resolución 1196 de junio 25 de 2019 expedida por la ANLA, en cuanto motiva la ausencia de responsabilidad, pero a renglón seguido, realiza el análisis de la sanción a imponer, partiendo de la base de que Hidroituango fue encontrada ambientalmente responsable de los dos (2) cargos que le fueron formulados.

Finalmente, no tiene claro si con respecto al segundo cargo, estaba respondiendo, (i) por generar afectación (como lo indica el pliego de cargos, contenido en el Auto 4692 del 18 de octubre de 2017), (ii) o si era por poner en riesgo de afectación el recurso ambiental (como se dice en la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019, por la cual se impone una sanción ambiental), (iii) o si finalmente lo era por afectar el recurso suelo (como se decide finalmente, con la Resolución 1163 del 6 de julio de 2020).

Afirma que, la autoridad administrativa incurrió en un grave error en el proceso de adecuación típica de la conducta, que quiso salvar con la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019, y luego, con la Resolución 1163 del 6 de julio de 2020, modificando el título de imputación de generador de daño a los recursos naturales a generador de riesgo a los mismos, con lo cual violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, lo que implica que los actos demandados son nulos al estar soportados en falsa motivación Al respecto la parte demandada indica que, pese a que la autoridad en los dos cargos formulados en el Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017 le indicó a la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. que con las conductas objeto de investigación se presumía la “afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora)”, esto, conforme la valoración preliminar consignada en el Concepto RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 70 Técnico No. 2155 de 11 de mayo de 2017 (insumo técnico formulación de cargos), lo cierto, es que la determinación de los impactos ocasionados a los bienes de protección ambiental solo se materializó con la evaluación y valoración consignada en los Conceptos Técnicos Nos. 6855 del 08 de noviembre de 2018, 0006 del 15 de enero de 2019, al cual se le dio alcance mediante Memorando No. 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019 y 00969 del 22 de marzo de 2019.

Afirma que, la autoridad solo hasta el momento que realizó la valoración de las circunstancias origen de la investigación, en contraste con los argumentos de defensa expuestos en el escrito de descargos (Radicado No. 2017094121-1-000 del 02 de noviembre de 2017) y el material probatorio recaudado (Auto No. 2434 del 21 de mayo de 2018), pudo determinar la existencia o no del riesgo o la afectación generados a los recursos naturales ubicados en las áreas intervenidas, determinando que respecto de la primera conducta (construcción del túnel), se puso en riesgo de potencial afectación solo el bien de protección recurso suelo y en relación con la segunda conducta (disposición de materiales), solo se afectó el bien de protección recurso suelo.

Por último, anota que conforme a la declaratoria de responsabilidad ambiental endilgada en la Resolución No. 1196 de 25 de junio de 2019 (sanción), confirmada en su integridad por la Resolución No. 1163 del 06 de julio de 2020 (recurso a sanción), las infracciones ambientales que se derivaron de las conductas investigadas, configuraron riesgo (conducta cargo primero) y afectación (conducta cargo segundo) al recurso suelo y no como lo aduce la demandante por “daño ambiental”.

Considera la Sala que, en el Auto N° 04692 del 18 de octubre de 2017 emitido por la ANLA, por medio del cual se formuló pliego de cargos dentro del procedimiento ambiental sancionatorio en contra de Hidroituango, se señaló lo siguiente: - PRIMERA INFRACCIÓN AMBIENTAL: “Haber realizado la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), sin contar con la respectiva autorización o haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el desarrollo del “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, generando afectación a los bienes de protección ambiental (recursos suelo y flora).”Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 155 de 2009 (Licencia ambiental), y RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 71 el artículo 29 numeral 1 del Decreto 2820 de 2010 (Modificación de la licencia ambiental).

Se expresó que con la construcción del túnel se afectaron los recursos ambientales suelo y flora (cobertura vegetal), teniendo en cuenta que se determinó que la construcción y operación de un túnel lleva implícita la generación de impactos de transformación de áreas dado que se modifican aspectos morfológicos del relieve, estructura y conformación de las capas subterráneas, usos y calidad del suelo, distribución de flora y fauna y calidad de aire.

Presunto incumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3° de los artículos 3, 7, y 19 de la Resolución N° 155 del 30 de enero de 2009, y el numeral 1° del artículo 29 del Decreto 2820 de 2010. En la descripción de la afectación o riesgo ambiental se expuso que, la empresa Hidroituango con la conducta desplegada afectó los recursos suelo y flora (cobertura vegetal) de las tres (3) áreas donde se realizó la disposición no autorizada de los materiales sobrantes de excavación que se derivaron del desarrollo del proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 72 Pescadero – Ituango”.

Lo anterior teniendo en cuenta que, la construcción de las tres zonas de depósito, requerían de la implementación de medidas y obras para el manejo de escorrentía, cerramiento y estabilidad de las áreas intervenidas con el fin de evitar y/o mitigar la generación de posibles factores de deterioro ambiental, alteraciones nocivas a la topografía y afectación del paisaje con los materiales dispuestos.

De acuerdo con lo anterior, se observa que se determinó en el pliego de cargos como infracción ambiental la afectación o riesgo ambiental de los recursos suelo y la flora, pero contrario a lo afirmado por la demandante, no se observa que en dicho acto administrativo se haya señalado que las conductas reprochadas no generan un riesgo de daño ambiental, pues claramente lo indicó la entidad, las infracciones investigadas eran afectación o riesgo ambiental de suelo y flora.

Ahora bien, en la Resolución N° 01196 del 25 de junio de 2019 expedida por la ANLA, por medio de la cual se impone una sanción ambiental a Hidroituango, se indicó que, en el Memorando N° 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019 el cual dio alcance al Concepto Técnico N° 0006 del 15 de enero de 2019, se estableció frente a la valoración del primer cargo que, no se comprobó la afectación del recurso ambiental flora, y tampoco se evidenció afectación sobre el bien de protección suelo, pero sí se generó riesgo sobre éste, así se analizó: “(…) Teniendo en cuenta que el cargo primero hace referencia a la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa - Ituango), sin contar previamente con la modificación del instrumento de manejo y control (Resolución 155 de 2009), con esta omisión se generó riesgo sobre el bien de protección recurso suelo, toda vez que si bien la actividad se realizó de forma diferente a la autorizada y sin realizar de forma previa la modificación del instrumento de manejo y control y en consecuencia sin contar con una evaluación de impactos asociados a este tipo de obra, también es cierto que en particular en la construcción de este túnel se evitó la realización de cortes en sectores con alturas hasta de 40 m en áreas de alta pendiente (información presentada por parte de la Empresa y relacionada en el concepto técnico de evaluación 2949 de julio de 2013), por lo tanto al evitarse estos cortes se mitigaron los impactos al suelo, asociados a la aceleración de procesos erosivos con posibles efectos de remoción en masa.

No obstante, si bien posiblemente los impactos pueden ser de menor magnitud en relación a los cortes que implicaría la construcción de una vía superficial, también es claro que las actividades de perforación y adecuación del túnel implica riesgos sobre el recurso suelo de acuerdo a las condiciones propias del entorno el cual se caracteriza por una pronunciada topografía y complejas condiciones del relieve.

Así mismo, existe una alteración del medio natural en el recurso suelo que como consecuencia puede generar cambios en la estructura geomorfológica del mismo, por riesgo de desestabilización y activación de procesos erosivos, toda vez que también requiere así sea en menor volumen y área, la remoción de cobertura vegetal y cortes; específicamente, en las secciones de entrada y salida del mismo (aproximación al túnel) en donde se potencializan estos riesgos, así la cosas si bien estos impactos no se RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 73 materializaron con la construcción del túnel, ya que se tomaron medidas de manejo (a partir del diseño geotécnico) de tratamiento de los taludes con concreto lanzado y pernos (información que hace parte de la descripción de actividades citadas en el concepto técnico de evaluación 2949 de julio de 2013), el riesgo si existió, por lo tanto si era necesario que de forma previa a la construcción del túnel, se llevara a cabo por parte del titular de la Licencia Ambiental la modificación de la misma, de tal manera que por parte de la ANLA se evaluara la magnitud e impactos asociados a las actividades desarrolladas.

Así las cosas, se concluye que HIDROITUANGO S.A. ES.P., con la construcción y operación de un túnel ubicado entre el K0+390 y el K0+542 de la vía sustitutiva margen izquierda (Sitio de Presa – Ituango), sin haber obtenido previamente la modificación de la Licencia Ambiental otorgada para el proyecto “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, puso en riesgo el bien de protección suelo.

(…)” (Resaltos fuera del texto) De igual forma, frente a la valoración del segundo cargo se indicó que, no se comprobó la afectación del recurso ambiental flora, pero si se evidenció afectación sobre el bien de protección suelo, así se analizó: “(…) Cargo 2: Al haber realizado la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59'30.2” W 75°38'38.3” (K12+740);

N 07°'00'15.2” W 75°38'40.9” (K14+400) y N 07°00'19.4” W 75°38'47.2” (K14+700), sin contar previamente con la modificación del instrumento de manejo y control (Resolución 155 de 2009), se generó afectación sobre el bien de protección suelo, toda vez que con la actividad de disposición de material se observa descapote para acondicionar el lugar, afectando la estabilidad principal y alterando el ángulo de reposo natural, acelerando con ello la erosión mecánica debido al manejo de aguas evidenciado en el concepto técnico No 2949 del 10 de agosto de 2013.

Teniendo en cuenta además que la actividad se realizó sin contar previamente con medidas de manejo autorizadas, orientadas a la prevención, mitigación y control de impactos ambientales asociados a la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las mencionadas coordenadas.

(…)” Por lo expuesto, toda vez que, para el primer cargo formulado, la sanción ambiental se fundamentó en un riesgo de potencial afectación al recurso suelo, y para el segundo cargo, en una afectación sobre el bien de protección suelo; es claro que es completamente coherente con los cargos que fueron inicialmente formulados por afectación o riesgo ambiental de los recursos suelo y flora, encontrándose en este momento de la investigación descartada la afectación o riesgo del recurso flora, frente al cual no se estableció sanción alguna.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, no se encuentra acreditada la causal de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse, por violación al principio de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sancionatoria, el cargo no está llamado a prosperar. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 74 • Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decidió imponer una sanción ambiental a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos mediante falsa motivación. - En consideración a la interpretación dada a los hechos que configuran el cargo único de imputación. Manifiesta la parte demandante que, la única evidencia fáctica que existe en el trámite sancionatorio ambiental adelantado contra Hidroituango lo constituye el Concepto Técnico 1150 del 18 de septiembre de 2012, con base en el que la ANLA expidió la Resolución 0813 del 27 de septiembre de 2012, con fundamento en el cual se ordenó medida preventiva.

Luego de ello, la ANLA solicitó a sus propios funcionarios y contratistas, la emisión de los Conceptos Técnicos relacionados en apartes anteriores, que utilizó como soporte probatorio para la emisión de los actos administrativos al interior del proceso sancionatorio ambiental, de los cuales no se corrió traslado a la investigada con el fin de controvertirlos.

Al respecto la parte demandada indica que, cada actuación adoptada en la investigación, se fundó en la valoración tanto técnica como jurídica que se realizó de manera independiente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las conductas objeto de investigación y que en conjunto con el análisis de los argumentos de defensa que en cada momento procesal se expusieron por la sancionada, los antecedentes del proceso y el material probatorio recaudado, dio lugar a continuar con la actuación sancionatoria y declarar la responsabilidad ambiental.

Considera la Sala que, en lo referente a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta; iii) por apreciación errónea de los hechos, de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 75 suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo24.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte demandante el proceso sancionatorio ambiental se encuentra debidamente fundamentado y motivado en diversos conceptos técnicos elaborados por la ANLA, que ya han sido ampliamente reseñados, los cuales dieron cuenta de las infracciones ambientales cometidas por Hidroituango, al realizar intervenciones al interior del proyecto que no se encontraban contempladas en la licencia ambiental, generando riesgos y afectaciones del bien de protección suelo.

No obstante, no puede confundirse la vulneración del debido proceso de la demandante, al no otorgarse el traslado correspondiente respecto de los conceptos técnicos que fundamentaron la resolución sancionatoria, para ejercer en debida forma sus derechos de defensa y contradicción; con la falsa motivación del acto administrativo sancionatorio, puesto que se trata de dos cargos de nulidad diferentes, y la parte actora argumenta la falsa motivación con la ausencia de traslado de los conceptos técnicos elaborados por la ANLA, lo cual no es procedente, ya que los motivos expuestos en el acto sancionatorio se encuentran acordes con la realidad, se basan en hechos probados, y que fueron aceptados por la misma demandante al momento de solicitar la modificación de la licencia ambiental.

En este orden de ideas, el cargo de nulidad consistente en “Los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decidió imponer una sanción ambiental a Hidroituango en modalidad de multa, fueron expedidos mediante falsa motivación- - En consideración a la interpretación dada a los hechos que configuran el cargo único de imputación”, no está llamado a prosperar. - Al establecer la cuantía de la multa, con infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, derivado del término de duración de la infracción ambiental y la presunta afectación al ambiente.

Manifiesta la parte demandante que, la ANLA no logró evidenciar un daño al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana. En los actos demandados, se calculó la multa a través de la evaluación del riesgo sobre el escenario hipotético de afectación, y con base en los atributos respectivos del 24 CONSEJO DE ESTADO, Sala de contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 2012- 00189.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 76 grado de afectación ambiental, los cuales, según el Decreto 3678 de 2010 son: intensidad, extensión, persistencia, reversibilidad y recuperabilidad.

Hidroituango realizó el pago de la modificación de la licencia ambiental el 18 de abril de 2013, por la suma de $104.757.500, sin embargo, la ANLA considera en su decisión sancionatoria, que puede traer la utilidad a valor presente, contabilizando a partir del momento del pago y hasta el mes de diciembre de 2018, con respecto a la fecha en que se autorizó la modificación a la licencia ambiental (Resolución 0838 del 22 de agosto de 2013), ya que la razón del pago consiste en que la autoridad cubra sus costos administrativos para el estudio de la solicitud de modificación, por lo cual, considera que el valor acá determinado como sanción, equivale a un doble cobro.

Considera que, no resulta lógico que la temporalidad se calcule entre la fecha en que, Hidroituango informó la situación y el término que tardó la ANLA para adelantar el procedimiento de modificación de la licencia ambiental. La conducta con la que presuntamente se “afectó” el recurso ambiental, es de ocurrencia inmediata y no se puede trasladar al administrado la demora en el trámite sancionatorio, que se encuentra únicamente bajo la dirección y control de la ANLA.

Al respecto la parte demandada señala que, en la documentación obrante en el expediente LAM 2233, se evidenció que, en lo referente al hecho del cargo primero y segundo, existió un retraso en las acciones y actividades encaminadas a obtener las autorizaciones respectivas, con el evidente retraso en las inversiones. En tal sentido, si bien la sociedad Hidroituango realizó la inversión de la que dependía la obtención de la modificación de la licencia ambiental para la inclusión de las actividades que no se encontraban inicialmente contempladas en el instrumento de manejo ambiental, consistentes en los hechos contenidos en el cargo primero y segundo como se mencionó anteriormente, esta inversión no se efectuó en su debido momento, es decir de forma anterior al inicio de las actividades no contempladas, sino de forma posterior, como se expuso con anterioridad, por lo tanto, efectivamente se evidencia que la empresa obtuvo un ahorro o costo de retraso (y3) por la realización de los hechos contenidos en los cargos primero y segundo, consistente en la utilidad que radicó del mencionado retraso, encontrándose esto acorde con lo establecido para la presente variable en la Resolución 2086 de 2010 y la Metodología para el Cálculo de Multas por RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 77 Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), tal y como se expuso en el concepto técnico de criterios No. 00006 del 15 de enero de 2019 y el concepto técnico de tasación de multa No. 00969 del 22 de marzo de 2019.

Así mismo, para el cargo segundo se establece como fecha de inicio de la infracción ambiental el 25 de agosto de 2012, la cual corresponde a la visita efectuada por la ANLA, de la que se generó el concepto Técnico 1550 del 18 de septiembre de 2012, en la que se evidenció la disposición de material sobrante de excavación sobre la margen derecha de la vía que conduce del municipio San Andrés de Cuerquia al corregimiento de El Valle, en los sitios ubicados en las coordenadas N 06°59´30.2” W 75°38´38.3” (K12+740);

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 78 Considera la Sala que, la ley 1333 de 2009 dispone en el artículo 40 las sanciones a imponer en el procedimiento sancionatorio ambiental, así: “ARTÍCULO 40.

Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones: 1.

Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…)” De igual forma, el artículo 2.2.10.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015 reglamentó el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, estableciendo lo siguiente: “Artículo 2.2.10.1.1.3. Motivación del proceso de individualización de la sanción. Todo acto administrativo que imponga una sanción deberá tener como fundamento el informe técnico en el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la debida aplicación de los criterios a que se refiere el presente reglamento.

Así mismo y en el evento en que la infracción haya generado daño ambiental, el informe técnico deberá indicar las características del daño causado por la infracción.” A través del Concepto Técnico N° 006 del 15 de enero de 2019 al cual se le dio alcance mediante el Memorando N° 2019034266-3-000 del 19 de marzo de 2019, y la Resolución N° 2086 de 2010 que adopta la metodología para la tasación de multas, se sustentaron los criterios para la imposición de la sanción, del cual se pueden destacar los siguientes puntos: “(…)

2. BENEFICIO ILÍCITO Consiste en la ganancia o beneficio que obtiene el infractor. Este beneficio puede estar constituido por ingresos directos, costos evitados o ahorros de retrasos. El beneficio ilícito se obtiene de relacionar la ganancia o beneficio producto de la infracción con la capacidad de detección (Artículo 2° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010).

De acuerdo con el artículo 6° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010, el cálculo beneficio ilícito podrá valorarse a partir de la estimación de las siguientes variables: - Ingresos directos (y1) - Costos evitados (y2) - Ahorros de retraso (y3) - Capacidad de detección de la conducta (p) (…) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 79 Ahorros de retraso (y3) Es la utilidad obtenida por el infractor y expresada en ahorros, derivadas de los retrasos en la realización de las inversiones exigidas por la ley (artículo 2° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010).

De acuerdo con lo establecido en el concepto técnico de criterios técnicos para sanción No. 00006 del 15 de enero de 2019, la documentación obrante en el expediente LAM 2233 y SAN 0035-00-2019, se evidencia que el infractor mediante el radicado No. 4120-E1-16530 del 18 de abril de 2013 solicito a la ANLA modificación de la licencia ambiental otorgada para la “Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, en lo referente a las actividades inmersas en los cargos primero y segundo formulados mediante Auto No. 4692 del 18 de octubre de 2017, realizando pago por concepto de servicio de evaluación ambiental para dicho trámite el 30 de abril de 2013 de acuerdo con lo expuesto en el Radicado No. 4120-E1-19573 del 8 de mayo de 2013, modificación obtenida posteriormente mediante la Resolución No. 838 del 22 de agosto de 2013, en tal sentido, si bien la empresa realizo la inversión necesaria para dicho trámite, esta se efectuó de forma posterior a lo debido, por lo tanto, se establece que el infractor obtuvo un ahorro o costo de retraso (y3) relacionado con la utilidad que radicó en dicho retraso.

(…) Una vez revisado el Sistema de Información de Licencias Ambientales – SILA-, se evidencia que la empresa el 30 de abril de 2013 realizó pago por concepto de servicio de evaluación ambiental para modificación de la licencia ambiental, por un valor correspondiente a $104.757.500. Conforme con lo anterior, se considera que para la fecha en la cual se manifestó el desarrollo de las actividades en cuestión la liquidación de cobro por servicio de evaluación ambiental correspondería aproximadamente al mismo valor cancelado, en tal sentido, se realiza el siguiente cálculo: De acuerdo con las bases de datos del Banco de la Republica para el 09 de agosto de 2012 la tasa de captación diaria para CDT en un rango de emisión entre 181 y 359 días corresponde a 7.6339%, por lo tanto, el rendimiento del capital sería el siguiente: De acuerdo con lo anterior, se procede a traer la utilidad a valor presente: (…) Por lo tanto: y3 (Cargos primero y segundo) = $8.187.950 (…) 3.

TEMPORALIDAD Es el factor que considera la duración de la infracción ambiental, identificando si ésta se presenta de manera instantánea o continua en el tiempo. (Artículo 2° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010) Cargo primero: (…) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 80 (…) FECHA INICIAL: 09 de agosto de 2012.

FECHA FINAL: 11 de septiembre de 2013 (por ser la fecha anterior a la ejecutoria de la Resolución No. 0838 del 22 de agosto de 2013). (…) Cargo segundo: (…) (…) FECHA INICIAL: 25 de agosto de 2012. FECHA FINAL: 11 de septiembre de 2013 (por ser la fecha anterior a la ejecutoria de la Resolución No. 0838 del 22 de agosto de 2013) (…)

4. GRADO DE AFECTACIÓN AMBIENTAL Y/O EVALUACIÓN DE RIESGO (…) Cargo primero: (…) Conforme con lo anterior, la calificación de los atributos para la estimación de la importancia del riesgo de afectación al bien de protección suelo por el hecho contenido en el cargo primero, corresponde a los siguientes valores: RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 81 (…) Teniendo en cuenta la tabla contenida en el artículo 7° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010, la importancia del riesgo de afectación al bien de protección suelo se clasifica como Moderada.

(…) VALOR MONETARIO DE LA EVALUACIÓN DEL RIESGO El procedimiento para el cálculo se basa de acuerdo con lo establecido en el artículo 8° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010. 𝑅=(11.03×𝑠𝑚𝑚𝑙𝑣) ×𝑟 R = (11.03 * $828.116) * 20 i = R (Suelo C1) = $182.682.390 Cargo segundo: (…) Conforme con lo anterior, la calificación de los atributos para la estimación de la importancia de la afectación al bien de protección suelo por el hecho contenido en el cargo segundo, corresponde a los siguientes valores: (…) De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta la tabla contenida en el artículo 7° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010, la importancia de la afectación se clasifica como Moderada.

VALOR MONETARIO DE IMPORTANCIA DE LA AFECTACIÓN (…) i = (i (Suelo C1) + i (Suelo C2)) / 2 i = ($182.682.390 + $529.778.930) / 2 i = $356.230.660. (…)” De acuerdo con lo anterior, la resolución es clara y específica al explicar que el grado de afectación ambiental y/o evaluación de riesgo para el primer cargo se ubicó en el escenario de riesgo de afectación al bien de protección suelo, y para el segundo cargo como afectación al bien de protección suelo; por lo cual, no es cierto como lo afirma la parte demandante que la evaluación del riesgo para ambos cargos fue en el escenario de afectación ambiental, pues ésta solo se dio en el segundo cargo, como se explicó; de acuerdo con lo probado por la ANLA durante la visita técnica realizada el 25 de agosto de 2012 al proyecto Hidroituango.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 82 Adicionalmente, se advierte que, la entidad aduce que Hidroituango realizó el pago de servicio de evaluación ambiental para modificación de la licencia ambiental el 30 de abril de 2013, cuando debió haberlo realizado antes de ejecutar las actividades que no estaban contempladas en la licencia, y que fueron informadas el 9 de agosto de 2012, por lo que se procedió a realizar el cálculo de la utilidad tomando como base la tasa de captación diaria para CDT del Banco de la República para el año 2012 (fecha en la que debió realizarse el pago), la cual era del 7.6339%, arrojando un valor de utilidad de $7.997.083, el cual fue actualizado con el IPC a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria (diciembre de 2018), arrojando un valor total de $8.187.950 por concepto de ahorros de retraso.

Con ello se observa que la sanción se liquidó para la fecha en que debía realizarse el pago de los costos relacionados con la modificación de la licencia, y se actualizó a valor presente, lo cual no significa que se haya realizado un doble cobro como erradamente lo afirma la demandante. De otro lado, respecto a la temporalidad de la sanción, la entidad considera que se trata de una afectación continuada, argumentando para el primer cargo que la conducta inició cuando Hidroituango informó a la ANLA en oficio del 9 de agosto de 2012 sobre el inicio de actividades no contempladas en la licencia ambiental, y finalizó con la ejecutoria de la Resolución N° 838 de 2013 mediante la cual se modificó la licencia ambiental, en el sentido de adicionar y autorizar la construcción y operación de un túnel, y tres zonas de depósito de materiales, acto administrativo que quedó ejecutoriado el 11 de septiembre de 2013.

Por su parte, para el segundo cargo la conducta inició el 25 de agosto de 2012 con la visita realizada por los técnicos de la ANLA en la cual se observó la construcción de los 3 depósitos, y culminó con la ejecutoria de la resolución que modificó la licencia ambiental, el 11 de septiembre de 2013. El anterior análisis resulta lógico, por cuanto contrario a lo señalado por la parte actora, la conducta de afectación o riesgo ambiental no fue de ocurrencia inmediata, incluso en los informes técnicos derivados de la visita en sitio se puede advertir que la afectación o riesgo del bien de protección suelo permanece en el tiempo; en efecto, para el primer cargo se indica una persistencia de 5 años del riesgo generado pues la construcción del túnel supone una alteración indefinida en el tiempo del bien de protección intervenido, y frente al segundo cargo se señala una persistencia entre 6 meses y 5 años, tiempo considerado para que la erosión del terreno alcance su punto de estabilidad en un ángulo de reposo natural.

En este sentido, es claro que las conductas fueron continuadas en el tiempo, y la temporalidad establecida por la entidad resulta acertada al establecer RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 83 como fecha de inicio el momento a partir del cual evidenciaron las actividades realizadas por Hidroituango por fuera de la licencia ambiental, y como fecha de terminación, la ejecutoria de la Resolución que modificó la licencia. En conclusión, las consideraciones realizadas por la entidad respecto al grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo, y los criterios de tasación de la multa, se encuentran ajustados a derecho, conforme lo analizado previamente.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo analizado tampoco prospera. - Al cuantificar el monto de la multa con fundamento en información financiera de la sancionada. Manifiesta la parte demandante que, la autoridad ambiental no puede consultar bases de datos, así tengan el carácter de públicas, si previamente no ha emitido el respectivo auto de decreto e incorporación de la prueba.

Ahora, si se concluyera que en este tipo de procedimientos, se pueden practicar pruebas sin previo auto que las decrete, el argumento de defensa frente a la información obtenida del RUES, lo constituye el hecho de que dicha prueba fue tomada el 1 de enero de 2019, mientras que la conducta imputada presuntamente se cometió en el año 2012, razón por la cual, la información financiera que se debía tener en cuenta, era la vigente al momento de la ocurrencia del acto imputado, ya que probablemente de un año a otro, estos valores varían, posiblemente incrementándose, lo que haría más gravosa la situación de la persona jurídica objeto de la investigación ambiental, o disminuyéndose, implicaría que el monto de la multa, también cambiaría. Al respecto la parte demandada señala que los activos totales se consultan en el momento de efectuarse el cálculo de la multa, esto teniendo en cuenta que es el momento en el cual el infractor va a responder por dicha sanción y por lo tanto se debe tener en cuenta su capacidad de pago, para no ir a generar sanciones que puedan superar su capacidad financiera, por lo que identificándose que estos activos totales reportados superaban las categorías establecidas en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, al considerarse que la sociedad se enmarca en un tamaño de empresa “Grande”, conforme con lo establecido en la tabla 2 del Artículo 10° de la Resolución 2086 de 2010, corresponde a un valor de factor de ponderación de capacidad socioeconómica de 1.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 84 Al respecto, considera la Sala que, en la resolución sancionatoria la ANLA señaló que para determinar la capacidad socioeconómica de la sociedad Hidroituango, se consultó el 20 de marzo de 2019 la página web del Registro Único Empresarial y Social – RUES, y verificados los activos totales de la empresa se determinó que se enmarcaba en un tamaño de empresa “Grande”, lo que correspondía a un factor de ponderación 1, conforme lo señalado en la Resolución N° 2086 de 2010.

Señala la demandante que dicho documento debió decretarse como prueba; no obstante, para la determinación de la capacidad económica de la presunta infractora ello no es necesario, porque la esencia del decreto de pruebas es que las mismas se practiquen y sean puestas en conocimiento de la contraparte para que ejerzan su derecho de contradicción, pero en el presente caso, dicho registro es un documento que contiene la información de la empresa investigada, y al cual se tiene libre acceso, máxime cuando los datos correspondientes a los activos totales son proporcionados por aquella, por lo cual el certificado expedido por el RUES y mediante el cual se determinó la capacidad socioeconómica de Hidroituango no debía decretarse, practicarse y trasladarse como prueba, pues su finalidad consistía en verificar los activos totales de la empresa para tasar la multa a imponer.

De acuerdo con el manual de metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial25, la capacidad socioeconómica del infractor es definida como el conjunto de condiciones de una persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de asumir una sanción pecuniaria, de tal forma que se tenga certeza sobre la implementación de la sanción, por lo que es preciso realizar diferenciaciones y establecer rangos con el fin de que el monto de la multa no sea tan alto que sea impagable ni tan bajo que pierda su naturaleza disuasiva respecto del comportamiento que se reprocha.

Ahora bien, conforme con el certificado de existencia y representación legal de Hidroituango, se observa que se constituyó como una sociedad anónima y empresa de servicios públicos mixta del orden departamental, cuyo objeto social es: “la promoción, diseño, construcción, operación, mantenimiento y comercialización de la energía a nivel nacional e internacional de la Central Hidroeléctrica Pescadero- Ituango José Tejada Saenz.” Con un capital autorizado de $300.000.000.000. 25 https://www.anla.gov.co/documentos/normativa/regimen_sancionatorio/metodologia_calculo_multas_por_infraccion_a_la_no rmativa_ambiental.pdf RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 85 Efectivamente como lo indicó la ANLA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 Hidroituango no cumple con los parámetros para ser mediana, pequeña o micro empresa, toda vez que sus activos totales para el año 2019 (Fecha de imposición de la multa), superaban los 610.000 UVT correspondiente al máximo permitido para las medianas empresas ($20.904.700.000); en razón de esto, al superar dicho límite, fue catalogada como una empresa grande para efectos de tasación de la multa; lo anterior se desprende de la consulta realizada por la entidad en el RUES que corresponde a un registro público de información empresarial, y con el que se puede determinar el tamaño de una empresa de acuerdo con sus activos anuales.

Indica también la parte actora que debieron tenerse en cuenta los activos totales de la empresa para el año 2012, fecha de comisión de la infracción, en este punto se resalta que, para el año 2019 cuando se impuso la sanción ambiental, no era posible verificar en el RUES los activos totales de Hidroituango en el año 2012, fecha de comisión de las infracciones ambientales, y adicionalmente, la actora tampoco acreditó, en sede administrativa o judicial, cuál era el valor de sus activos totales en ese año. Por lo anterior, resulta válido y procedente que la ANLA acudiera a la información reportada en el RUES con el propósito de determinar la capacidad socioeconómica de Hidroituango a efectos de realizar la tasación de la multa.

Es por ello que el cargo no está llamado a prosperar. - Al establecer la cuantía de la multa, que fue cuantificada con infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, por aplicar un salario mínimo legal que no corresponde. Manifiesta la parte demandante que al utilizar el salario mínimo vigente al momento de la expedición del acto, es decir, el año 2019, como se hizo en este caso, cuando los hechos se presentaron en el año 2012, es claro que se viola el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual sólo se puede sancionar con fundamento en leyes “preexistentes al acto que se imputa”.

De considerar que el acto administrativo es legal, debe efectuarse la liquidación de la multa, con fundamento en el salario mínimo legal vigente al momento de cometida la conducta. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 86 Considera la Sala que, en la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo sancionatorio, se señaló lo siguiente: “(…) Donde el SMMLV corresponde al salario mínimo mensual legal vigente.

Por tal razón y teniendo en cuenta que estos criterios se desarrollan en la determinación de responsabilidad y sanción, conforme el procedimiento sancionatorio establecido por la Ley 1333 de 2009, se toma el salario mínimo mensual legal vigente del momento correspondiente en el que se efectúe la tasación de la sanción de multa, conforme la Resolución MAVDT 2086 de 2010 y la Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010); en tal sentido, se reitera el desarrollo de dicha ecuación efectuada en el concepto técnico de tasación de multa 00969 del 22 de marzo de 2019, acogido mediante la Resolución 1196 del 25 de junio de 2019.(…) ” Respecto a la liquidación de las multas con base en el salario mínimo legal vigente al momento de expedirse la Resolución sancionatoria, el Consejo de Estado, señaló lo siguiente: “Bajo el anterior contexto, debe la Sala recordar los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C 475 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), cuando en un caso análogo declaró inconstitucional el parágrafo 3° del artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 por fijar la liquidación de multas con base en el salario mínimo legal vigente a la fecha de formulación del pliego de cargos.

En dicho fallo la Corte dijo: “Al parecer de la Corporación, si bien el legislador, en este caso el extraordinario, cumplió con la obligación de establecer directamente la sanción, en cambio no cumplió con el requisito de determinación plena y previa de la cuantía de la multa. En efecto, dicha cuantía aparece como ulteriormente determinable a partir del valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de formulación del pliego de cargos, o de la tasa de cambio vigente en ese día y no en el momento de la comisión de la infracción. Por lo anterior, quien incurre en la falta disciplinaria no tiene la posibilidad de conocer la cuantía de la multa correspondiente, pues en el momento en que infringe el régimen cambiario no sabe ni puede saber cuál será el valor del salario mínimo mensual legal o la tasa de cambio vigentes para la fecha -incierta también- en que se le formule el pliego de cargos.

En otras palabras, en el momento de la falta la sanción no aparece plenamente determinada, sino ulteriormente determinable. Esta circunstancia hace que la disposición que se estudia desconozca claramente el artículo 29 superior referente al principio de legalidad de las sanciones, conforme el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

En tal virtud, será retirada del ordenamiento. Ahora bien, la Corte aclara que la exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de las multas no impide acudir a referentes como el valor del salario mínimo o la tasa de cambio vigentes, a fin de establecer su cuantía; pero en ese caso estos valores de referencia deben ser los del momento de comisión de la infracción. Habiendo encontrado que por las razones expuestas la norma acusada es inconstitucional, carece de objeto entrar en el estudio de los cargos de inexequibilidad propuestos en la demanda, por lo cual la Corte se abstiene de referirse a ellos.”26 (Se resalta) 26 Corte Constitucional.

Sentencia C – 475/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 87 Si bien en la sentencia referida se declaró inexequible una norma correspondiente al régimen cambiario, la Sala considera pertinente prohijar los argumentos que expuso la Corte Constitucional en tal oportunidad para inaplicar por inconstitucional, en este caso, el aparte del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, que señala que las multas impuestas por desobedecer normas ambientales deben liquidarse “…al momento de dictarse la respectiva resolución”.

En efecto, dicho aparte viola el artículo 29 de la Constitución Política, porque desconoce el principio de legalidad de las sanciones, ya que quien comete una falta ambiental no tiene la posibilidad de conocer la cuantía de la multa correspondiente, debido a que en ese momento no conoce ni puede conocer cuál será el valor del salario mínimo mensual legal para la fecha en que se dicte la resolución sancionatoria.

En palabras de la Corte Constitucional: “…en el momento de la falta, la sanción no aparece plenamente determinada, sino ulteriormente determinable.”. Por lo expuesto, en la parte resolutiva del presente fallo se inaplicará por inconstitucional el aparte del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 que señala que la infracción de normas ambientales puede dar lugar a multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales “… liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución”.

Asimismo, se ordenará al DAMAB liquidar nuevamente la multa impuesta a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., con base en el salario mínimo mensual legal vigente para el momento en que se cometió la infracción, atendiendo a lo expuesto en este fallo y sólo por la falta cometida el 25 de agosto de 2006.

(…)”27 Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, teniendo en cuenta que el numeral primero del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, no señala el salario mínimo legal mensual vigente que se debe tener en cuenta para la fijación de la multa a imponer por concepto de sanción ambiental, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política (principio de legalidad de las faltas y las sanciones), se establece que el mismo es el vigente al momento de la comisión de la infracción, en el presente caso, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2012.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la ANLA liquidó la multa con el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de imposición de la sanción, esto es, el año 2019, se acredita también la causal de nulidad de los actos demandados por infracción de las normas en que debía fundarse al establecer la cuantía de la multa a imponer. En consecuencia, dicho cargo está llamado a prosperar. 27 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA.

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación número: 08001-23- 31-000-2010-00120-01. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 88

7. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Por lo anteriormente expuesto, se declarará la nulidad de la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019 por medio del cual se impuso una sanción ambiental en contra de Hidroituango, y de la Resolución N° 1163 del 6 de julio de 2020, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior, proferidos por la ANLA, al desvirtuarse su presunción de legalidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, y por infracción de las normas en que debía fundarse al establecer la cuantía de la multa a imponer en el salario mínimo vigente al momento de la imposición de la sanción. Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la ANLA, la devolución a Hidroituango de la suma de $1.718.095.11828 que fue cancelada el 14 de julio de 2020 por concepto de sanción ambiental.

En este punto, se advierte que si bien se pone de presente que la multa fue pagada por EPM en calidad de contratista de Hidroituango, lo hizo en nombre y representación de esta última29. Por lo anterior, el valor señalado deberá ser debidamente indexado a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, con base en la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor cancelado por concepto de multa, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que se realizó el pago.

Así mismo, se ordenará a la ANLA informar de la presente decisión a la Procuraduría Agraria y Ambiental del Departamento de Antioquia, a Corantioquia, cancelar la publicación en la Gaceta Ambiental de la entidad, y la anotación de la sanción ambiental en el Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA), medidas que fueron ordenadas en el acto administrativo sancionatorio.

Finalmente, teniendo en cuenta que la condena debe ser reajustada, no procede 28 Archs 1.27 a 1.29 exp dig. 29 Arch 1.25. Anexo 26. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 89 el reconocimiento de intereses moratorios frente a las sumas reconocidas. 8.

COSTAS. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas. Al respecto el H. Consejo de Estado puntualizó: “d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

(Negrillas de la Sala) Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]”30 Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…)” De allí que se imponga para la parte demandada, vencida en juicio, la condena en costas en esta instancia, con inclusión de agencias en derecho; las costas serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 2% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 30 4CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencias 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 90 En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ACCEDER PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo cual se DECLARA la NULIDAD de la Resolución N° 1196 del 25 de junio de 2019 por medio de la cual se impuso una sanción ambiental en contra de HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A E.S.P, y de la Resolución N° 1163 del 6 de julio de 2020, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior, ambas expedidas por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA; de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la ANLA la devolución de la multa impuesta a cargo de HIDROITUANGO por valor de $1.718.095.118, suma que deberá ser debidamente indexada a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, con base en la fórmula señalada en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Se ORDENA a la ANLA informar de la presente decisión a Procuraduría Agraria y Ambiental del Departamento de Antioquia, a Corantioquia, cancelar la publicación en la Gaceta Ambiental de la entidad, y la anotación de la sanción ambiental en el Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA), medidas que fueron ordenadas en el acto administrativo sancionatorio.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a LA PARTE DEMANDADA, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 2% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO: En firme esta providencia se ordena el archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento parcial de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO P. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 92 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 93 La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202231, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201632, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha33, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 32 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 23001-23- 33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 03734 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: HIDROITUANGO S.A E.S.P. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA P. 94 “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO