73001-33-33-007-2018-00353-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-007-2018-00353-01 Interno: No. 2022-00831 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARINA CONDE BURGOS Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA-ESCUELA GAITANA MANUELA y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de segunda instancia – Contrato realidad OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 24 de agosto de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra el MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA-ESCUELA GAITANA MANUELA y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA.

Se DECLARE la NULIDAD del oficio Nos REC-R-2071-18 de feche 08 de mayo de 2018, emitido por el rector de LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA. SEGUNDA. Se DECLARE la NULIDAD del oficio No S.G. 364.2018 de fecha 25 de mayo de 2018 emitido por LA SECRETARIA DE GOBIERNO MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DE FLANDES TOLIMA. TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho lesionado por los actos administrativos precitados, el Juzgador ORDENARA a LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA Y EL MUNIPIO DE FLANDES TOLIMA, profiera resolución en la que se ordene el reconocimiento de la calidad su calidad de vinculados a la administración como FUNCIONARIO DE HECHO у consecuencialmente disponer el pago de los siguientes conceptos y valores laborales adeudados mis poderdantes y a los cuales 1 Fl. 156-176 anexo N° 001 C.Ppal..

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 2 tiene derecho por haber prestado sus servicios como aseadora de la INSTITUCION DARIO ECHANDIA OLAYA, desde el 21 de Junio de 2000 hasta la fecha de reconocimiento y pago efectivo por parte de las entidades reclamadas, junto con sus intereses respectivos, retroactivos, e indexaciones a la fecha de pago o cancelación de los mismos de la siguiente manera: CUARTA: PETICIONES CONDENATARIAS PARA MI PROHILJADA SEÑORES LUZ MARINA CONDE BURGOS Y LEONEL CRUZ PALOMINO. Se solicita condena para los actores por los siguientes rubros y conceptos y adendas laborales.

SALARIOS ADEUDADOS A LA FUNCIONARIA DE HECHO DESDE SU VINCULACIÓN- Se solicita el reconocimiento y pago de salarios equivalentes a la asignación salarial mensual de una persona vinculada a la administración municipal en el mismo grado y escalafón de una persona que preste servicios generales, para el año 2000 a 2018. (…) POR LAS HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, FERIADOS Y DOMINICALES.

Ya que mis poderdantes tenían como horario laboral veinticuatro (24) horas del día, los siete (7) días de la semana, en las cuales como ya se anotó, debía cumplir funciones de aseadora, y servicios generales, entre otros para el periodo comprendido entre 21 de Junio de 2000 hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad.

Afiliación y aportes a SALUD para la demandante desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, pues tiene derecho a la segundad social desde el primer día laborado, como la afiliación se debe hacer en la promotora de salud que elija el trabajador, se realice en Saludtotal E.P.S. Afiliación y aportes a PENSION para la demandante desde veintiuna (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, pues tiene derecho a la seguridad social integral desde el primer día laborado, como la afiliación se debe hacer en la promotora de salud que elija el trabajador, se realice en Colpensiones.

Afiliación y aportes a RIESGOS PROFESIONALES para la demandante desde veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, pues tiene derecho a la seguridad social desde el primer día laborado. Afiliación y aportes a CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR para la demandante desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, pues tiene derecho a la seguridad social desde el primer día laborado.

Pago de la PRIMA DE ALIMENTACIÓN, a que tienen derecho los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios que tiene la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa que le adeudan desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 3 Pago de la PRIMA DE SERVICIOS, a que tienen derecho los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios que tiene la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa que le adeudan desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de la PRIMA DE NAVIDAD, a que tienen derecho los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios que tiene la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa que le adeudan desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de la PRIMA DE VACACIONES, a que tienen derecho los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios que tiene la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa que le adeudan desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de la BONIFICACION POR RECREACIÓN, a que tiene derecho mi poderdante ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios que tiene derecho la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa que le adeudan desde veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de las VACACIONES, a que tiene derecho mi prohijada, al igual que los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de las DOTACIONES, a que tiene derecho mi prohijada, al igual que los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa desde veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad hasta la fecha, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Pago de las CESANTIAS, a que tiene derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, y aseadora y servicios generales, al igual que los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios desde el veintiuno (21) de julio de das mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Se solicita se haga a través de PORVENIR pensiones y cesantías. Pago de los INTERESES DE LAS CEANTIAS, a que tienen derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa, al igual que los funcionarios que ostentan la misma calidad de aseadora y oficios varios desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 4 sumas que deberán pagarse debidamente indexadas.

Se solicita se haga a través de PORVENIR-Cesantías. Pago de la INDEMNIZACIÓN POR MORA, a que tienen derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa por el no pago de salarios y prestaciones sociales Plago de la INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO DE CESANTIAS, a que tienen derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales de la institución educativa por el no pago de salarios y prestaciones sociales.

Pago de los COMPENSATORIOS a que tienen derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales institución educativa, por trabajar los trescientos sesenta y cinco días (385) días del año sin descanso, desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la entidad, liquidación que deberá realizarse año a año, teniendo en cuenta que nunca se le han otorgado.

INDEMNIZACIÓN por despido injusto a que tienen derecho mi prohijada la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales institución educativa, con ocasión al traslado de la institución educativa demandada a otra sede. Pago de la respectiva INDEXACIÓN de las sumas que sean reconocidas y pagadas. Reconocimiento y pago de la PENSIÓN SANCIÓN de que trata el art. 8 de la ley 171 de 1961 y el art 17 del acuerdo 049 de la ley 100 de 1993 la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, en su calidad de aseadora y servicios generales la institución educativa demandada.

INDEMNIZACIÓN por despido injusto en el entendido del abandono de la escuela por parte la comunidad estudiantil, personal administrativo y docentes de dicha unidad escolar, sin determinación justificada sobre la situación de mi poderdante en materia de sus derechos laborales. Pagos ULTRA Y EXTRAPETITA en materia laboral que resulten probados dentro del presente proceso.

Que igualmente se ordene reconocer y pegar al LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA Y LA ALCALDIA MUNICIPAL DE FLANDES TOLIMA, los gastos, costas procesales y agencias en derecho en que ha tenido que incurrir los demandantes la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, y que se causen durante el trámite de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se pretende precaver.”

HECHOS Como sustento fáctico, la parte demandante relaciona: “Primero.- La Señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, identificada con la C. C. No 28'731.806 de Flandes, se desempeñó como ASEADORA Y SERVICIOS GENERALES, en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA de Flandes - Tolima al servicio del Municipio de Flandes y secretaria de ecuación Municipal, desde el veintiuno (21) de julio de dos mil (2000) hasta la fecha de reconocimiento total y definitivo por parte de la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 5 entidad.

Su ingreso a la institución se da con la entrada de su señor esposo LEONEL CRUZ PALOMINO, en su condición de celador de dicha institución quienes fueran vinculados irregularmente por el señor Alcalde de la época EDUARDO ARIAS CORTES sin el respeto de los más mínimos derechos laborales mediante un supuesto contrato de arrendamiento. Segundo. Ms (sic) prohijada continúan al servicio de la institución sin recibir emolumento alguno ni reconocimiento laboral, excepto el pago en especie correspondiente a vivienda en el mismo sitio de trabajo INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA de Flandes.

Tercero: Las labores desempeñadas por mi poderdante aunque fueron bastante amplias, de manera personal y diarias se señalan como se ASEADORA Y OFICIOS VARIOS para el caso de LUZ MARINA CONDE BURGOS. Cuarto. Las directivas del plantel educativo constantemente daban órdenes y si bien es cierto a diario lo hacían de manera verbal, en algunas oportunidades lo hicieron de manera verbal, en alguna oportunidad lo hicieron de manera escrita tal y como se relaciona a continuación algunas de los mencionados mandatos de conformidad con las declaraciones extra-juicio que se acompañan, los cuales según el contenido nos muestran la configuración de subordinación, prestación personal del servicio por parte de mi prohijado y horario de trabajo de lo cual se anexaran folios como pruebas.

Quinto. Teniendo en cuenta lo anterior, y en razón a que no se puede determinar a mis prohijados con una forma de vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo por vinculación irregular, si se dan los presupuestos establecidos jurisprudencialmente por el Honorable Consejo de Estado para determinar una vinculación irregular denominada FUNCIONARIOS DE HECHO, que permite la solicitud de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones así su vinculación sea defectuosa con la administración. Sexto: A pesar de la solicitud del reconocimiento de estatus de funcionario de hecho y solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales y sanciones por no haber sido afiliado a seguridad social en pensiones, cesantías, y pago de prestaciones sociales, las entidades demandadas se negaron al reconocimiento y pago de éstas, agotándose de este modo la vía administrativa.

Séptimo. Se cumplió con el requisito de procedibilidad mediante petición de conciliación prejudicial ante la procuraduría judicial ante lo contencioso administrativo de fecha 21 de junio de 2018. Octavo. El día 13 de septiembre se llevó a cabo la diligencia de conciliación prejudicial sin presencia de la parte convocada y en virtud de la imposibilidad de llegar a algún acuerdo conciliatorio se procedió por parte de la procuraduría 163 judicial II para asuntos administrativos a emitir constancia de no conciliación el día 24 de septiembre de 2018.

Noveno. La demandante LUZ MARINA CONDE BURGOS, me ha contenido amplio y suficiente para adelantar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Fl. 412-429 anexo N° 003. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 6 Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestaron el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimieron las siguientes argumentaciones defensivas: • MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA3 “A. El cargo no se encuentra credo.

B. El contrato de realidad, nace desde el momento en que queda en firme la sentencia, por tal motivo no se causa, protestaciones (sic) sociales como las pide el demandante. "FUNCIONARIO DE HECHO-Requisitos. Principio de la realidad sobre las formas Para que as configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normes legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones públicas con le anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente. NOTA DE RELATORIA: Sobre el funcionario de hecho, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencie de 18 de septiembre de 2001, Rad. S-472, M.P., Olga Inés Navarrete FUNCIONES DE FACTO EN CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - Indemnización. Pago de salarios y prestaciones.

Principio de enriquecimiento sin causa. Principio de igualdad. Principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de las normas laborales. Principio de la realidad sobre las formalidades. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 Es cierto, que la demandante sirvió de "Enlace" para la ejecución del Convenio antes aludido y como tal podía actuar y comprometer la responsabilidad de la entidad territorial.

Cuando un particular ejecuta labores administrativas, con conocimiento, aquiescencia y en favor de la Administración éste tiene derecho a un reconocimiento económico, en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa. El reconocimiento otorgado también se hace en aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad (artículo 13 del C.P.), la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (artículo 53 ib.), el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, en cuanto consagra que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas", encuentra procedente amparar el derecho reclamado por la parte demandante, para efectos de garantizar el pago de su labor Las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, no en la forma como las ordenó el A quo, esto es, a partir de su reconocimiento como funcionario o servidor de hecho y a partir de ahí reconocer y pagar salarios y prestaciones, sino porque la administración le causó un daño antijuridico o mejor se benefició, sin justa causa, de las funciones de Enlace que indebidamente se le asignaron a la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 13/ CONSTITUCION POLITICA-ARTICULO 53/PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE 1996 INDEMNIZACION POR ENRIQUECIMIENTO 3 Anexo N° 001 C.Ppal, folio 225-228. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 7 SIN CAUSA - Pago de salarios y prestaciones sociales.

Alcance / SANCION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS- No reconocimiento por enriquecimiento sin causa por no tener carácter indemnizatorio Como ya se refirió la demandante tiene derecho al pago de los salario y prestaciones, tasados en el salario mínimo legal mensual, pues no se probó la equivalencia en la planta de personal del cargo ejercido como servidora de hecho, y esto no se discute en el proceso, pero estos pagos deben hacerse a título de indemnización. El haber realizado labores de facto no lo convierte automáticamente en empleado público, es más, podía decirse que por no tener siquiera un contrato de prestación de servicios a la hora de establecer responsabilidades, resultaría difícil vincularlo con sus actuaciones, salvo la existencia de un hecho punible, por ello sólo es procedente el reconocimiento de la Reparación del Daño. En el presente asunto la demandante sólo tiene derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones reclamados a título de indemnización, lo que descarta la posibilidad de reconocer una situación de mora por no pago oportuno de las cesantías que son prestaciones y no indemnizaciones.

2. FALTA DE LOS REQUISITOS PARA SER DEMANDANDO La demanda la dirigió contra el municipio de Flandes, el cual no está llamado a responder, ya que la educación, no se encuentra descentralizada y como quiera que esta no se en cuenta descentralizadas, porque Flandes no se encuentra certificado, pues en el Tolima se encuentra certificado solo Ibagué y el resto es manejado y administrado por la Gobernación del Tolima, el municipio no nombra maestros de nivel nacional, ni nacionalizados.” Finalmente, formuló las siguientes excepciones: “FALTA DE LOS REQUISITOS SUSTANCIALES Y FORMALES PARA LA DECLARACION DE FUNCIONARIO DE HECHO” y “FALTA DE LOS REQUISITOS PARA SER DEMANDADO”. • DEPARTAMENTO DEL TOLIMA4 “INEXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TIPO LABORAL Dentro de las consideraciones el apoderado de la demandante, en cuanto a la existencia de una relación de tipo laboral entre la accionante y la Institución Educativa MANUELA OMAÑA- ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA del Municipio de Flandes- Tolima y la Gobernación del Tolima, institución que según oficio REC-R-2- 103-19 del 06 de agosto de 2019, suscrito por el señor Julio Cesar González Diaz en calidad de Rector, manifiesta que la Institución Educativa Manuela Omaña, no tiene dentro de sus sedes adscritas alguna que tenga el nombre jurídico de ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA, es de reiterar que, para el caso en estudio, no se configuraron los elementos propios de la misma como se pretende hacer reconocer.

En este sentido, mediante oficio bajo radicado 2349 del 29/07/2019 suscrito por la Directora Administrativa y Financiera, quien manifiesta que una vez revisado la información que se encuentra bajo la custodia de la Secretaria de Educación del Tolima, no se encontraron registros concernientes a la Historia Laboral y/o cualquier otro documento de vinculación de la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS. 4 Anexo N° 001 C.Ppal, folio 247-256 y 322-331.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 8 Ahora bien, respecto del elemento subordinación, correspondiente está a la actividad personal del trabajador y el cumplimiento de órdenes, así como el acatamiento de ciertos horarios, supuestamente, por parte del contratante, a la Institución Educativa MANUELA OMAÑA- ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA del Municipio de Flandes - Tolima sede que no se encuentra adscrita a la Institución Educativa Manuela Omaña- no se puede predicar que por estas circunstancias se esté configurando el elemento subordinación requisito necesario para la posible existencia de una relación laboral que no ha sido demostrada y menos aún acreditada, como para acceder a las pretensiones del proceso, de manera que, ante la falta de este requisito, no podrá declararse la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, la demandada deberá ser absuelta de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En consecuencia, al no existir la relación laboral que se pretende demostrar dentro del presente proceso entre las partes y teniendo en cuenta la inexistencia y suscripción de contratos de carácter laboral y que no están acreditadas actividades en que se hubiesen incurrido para generar la supuesta relación laboral o que las mismas, actividades hubiesen sido debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato verbal de aseadora y demostrando que la accionante realizó sus tareas y compromisos, son simples afirmaciones indefinidas que no logran precisar en qué consistía su actividad.

Ahora bien en este aspecto me permito reseñar el concepto de subordinación o dependencia con sustento en la sentencia del 14 de junio de 1973, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, que en su parte pertinente señaló con razón sobre el tema de que no todo contrato comporta una serie de obligaciones mutuas cuyo cumplimiento NO es signo de continuada dependencia o subordinación, no implica ni supone la veda total de instrucciones, incluso de órdenes, como con error lo plantea el apoderado de la demandantes, pues si éstas fueran útiles para cumplir el objeto del contrato deben tenerse como tales y no como señal de subordinación o dependencia laboral; que vuelvo y repito no acredita de forma siquiera sumaria, no precisa tampoco cual era el personal directivo que la contrató y/o los docentes, que por cierto no tienen la capacidad para poder desplegar las acciones correspondientes que vinculen a la administración. Finalmente, respecto del salario como tercer elemento esencial para la existencia de un contrato de trabajo, es preciso reiterar que para el caso sub examine no se configura, en razón a que el pago según señala el apoderado de la accionante nunca fue realizado, situación bastante preocupante que indica que la misma no recibía contraprestación alguna y que no hubiese reclamado durante tanto tiempo es un mensaje claro de que, el mismo по existía, porqué de lo contrario cual la razón para no cobrar la retribución pactada, ¿inexplicable verdad? que por la actividad contractual como supuesta aseadora, no tuvieran convenidas con la accionante el valor del contrato pagadero o si era pagadero por mensualidades vencidas por concepto del supuesto “contrato verbal", dicho de otra manera, el Municipio de Flandes, no le canceló salarios a la accionante, por la potísima razón de no fungir como contratista y/o reconocerse un retribución de carácter laboral, ni estar en nómina, como aparece plenamente acreditado en los documentos obrantes en la demanda y/o con la certificación expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, ni tener establecido que por ser contratista de prestación de servicios lo que recibía eran los honorarios pactados en las respectivas cláusulas contractuales, tampoco por aquí aparece acreditada tal situación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 9 En este sentido, se puede afirmar que en el caso in examine no existió subordinación alguna, como erróneamente lo planteó el apoderado, sin fundamentación o prueba alguna, por el contrario, no existe evidencia de la supuesta vinculación de manera verbal con el objeto del contrato, para un caso de aseadora de la Institución Educativa MANUELA OMAÑA-ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA del Municipio de Flandes - Tolima.

(…) Así las cosas, es claro que el Municipio de Flandes- Tolima, no acordó una obligación contractual ni se realizó por parte del Rector de la Institución Educativa MANUELA OMAÑA- ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA del Municipio de Flandes - Tolima, por las que supuestamente se pactaron obligaciones contractuales como aseadora no ha descrito una sola actividad específica dentro del establecimiento educativo - solo se limita a reseñar en forma genérica actividades sin respaldo de la supuesta condición de aseadora durante casi diecinueve (19) años.

No se encuentra acredito por ningún medio idóneo sumariamente que, lo afirmado en las pretensiones y supuestamente descrito en los hechos, tendiente a la declaración de un contrato realidad avizoren la más mínima prueba de lo solicitado; no existe vuelvo y repito situación, hecho o material que corrobore la solicitud. (…) Ahora bien, para concluir, tenemos que, se pretende la declaración de un contrato realidad por parte de la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, pero en la misma no existen los referentes exigidos para que se pueda debatir el reconocimiento de tal pretensión; no señaló de quien recibía órdenes, ni quien le pagaba la retribución y menos aún que de su tiempo se dispusiera por parte del personal de la Institución Educativa MANUELA OMAÑA- ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA del Municipio de Flandes - Tolima.

No señala quien era el Director, Coordinador y/o los "profesores" que le impartían orden alguna, no existe la mención de un solo nombre, como para poder verificar que el mismo o cualquiera de los docentes y/o directivos de la institución si laboraron en ella, para permitir credibilidad de su solicitud; es absolutamente etéreo, si se analiza no se encuentra un solo referente de los docentes para establecer y/o presumir la certeza de la solicitud.

En el aspecto probatorio es absolutamente nulo, para verificar por parte del Ente Territorial, si un directivo o docente laboró en esa época que señala y de contera en la solicitud de pruebas relaciona unos supuestos testigos de los cuales no indica siquiera en que condición conocieron su "situación laboral del contrato verbal"; muy difícil controvertir así, sin que existan referentes como lo señalo para verificar la veracidad de lo afirmado y, quien disponía de su tiempo y en qué condiciones, ni la forma en que prescindieron de sus servicios, ni cuál era la forma de pago, menos aún el monto o la fecha cierta de su retiro.” De otra parte, se relacionaron las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LA INJUSTICIA DEL DAÑO CAUSADO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 10 • INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA – ESCUELA GAITANA MANUELA5 Guardo silencio. SENTENCIA APELADA6 El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “FALTA DE REQUISITOS SUSTANCIALES Y FORMALES PARA LA DECLARACION DE FUNCIONARIO DE HECHO” propuesta por el Municipio de Flandes y “FALTA DE DEMOSTRACION DE LA INJUSTICIA DEL DAÑO CAUSADO”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

QUINTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “4.3.2.1. EXISTENCIA DEL CARGO En el presente caso, no se acredita la existencia del cargo de aseadora o auxiliar de servicios generales dentro de la planta de personal de la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima o dentro de la planta de personal del Municipio de Flandes, con lo cual no es posible determinar cuál fue el empleo público o cargo que asumió la demandante, pues la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público y como lo señala la Constitución en su artículo 122 “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”, situación que no fue acreditada por la parte actora por lo que no existe certeza del empleo, denominación y grado que considera la demandante desempeño en la institución educativa.

4.3.2.2. EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE FORMA IRREGULAR 5 Anexo N° 001 C.Ppal., folio 198. 6 Anexo N° 049 Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 11 Con esta condición, lo que se pretende demostrar que las actividades o funciones asumidas por el funcionario corresponden a las propias del cargo o empleo público que considera se encuentra ejerciendo de forma irregular por no mediar acto administrativo de nombramiento o posesión. Dentro del expediente se encuentra que la demandante prestó servicios de aseo en la institución educativa (v. nums. 4.3.1.2 y 4.3.1.7); sin embargo, no es posible determinar si las actividades que señalan los testigos y la demandante corresponden a las propias del cargo de aseador de la planta de personal de las entidades demandadas, pues ante la falta de acreditación del cargo no existe certeza de las funciones o actividades propias que desempeñan estos servidores públicos, por lo que en consecuencia no es posible verificar si estas guardan similitud o corresponden a las actividades que ha venido desempeñando la demandante en la institución educativa, razón por la cual no se logró determinar qué actividades o funciones fueron asumidas o ejercidas de forma irregular por parte de la demandante.

De otra parte, y aunque algunos de los testigos afirman que la demandante era la encargada de suministrar los refrigerios a los niños de la institución, labor por la que recibía 60 u 80.000 pesos, ello corre la misma suerte de la labor de aseadora, toda vez que no se acreditó la existencia de dicho cargo en las instituciones demandadas. 4.3.2.3.

El CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES COMO LO HARIA UN FUNCIONARIO PUBLICO Bajo esta condición, lo que se debe analizar es la existencia de la relación laboral entre la demandante y las entidades demandadas, es decir, acreditar el desarrollo del empleo público y los elementos de la relación laboral, es decir: la prestación personal del servicio, el pago de una remuneración y la subordinación al empleador.

Si bien dentro del expediente se logró acreditar que la demandante prestó sus servicios en la institución educativa esto a través de lo certificado por los vecinos del sector y los testimonios (v. nums. 4.3.1.2 y 4.3.1.7), es decir cumplió con la prestación personal de un servicio, no existe certeza de la remuneración del trabajo puesto que de los testimonios y su declaración (v. num. 4.3.1.7), no es posible acreditar que la demandante hubiese percibido una remuneración por los servicios, la periodicidad, valor de la misma y que proviniese de alguna de las entidades demandadas, y si bien la falta de este elemento no desvirtúa el carácter laboral de la relación, es necesario establecer el elemento de subordinación en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En relación con la subordinación como último elemento, la jurisprudencia contencioso administrativa15 ha considerado como indicios o circunstancias para determinarla: el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección o control efectivo de las actividades a ejecutar y que las actividades o tareas correspondan a las que tienen asignadas servidores de planta.

En cuanto a la subordinación si bien la demandante manifiesta que las docentes de la institución eran quienes ordenaban ciertas tareas (v. núm. 4.3.1.7), no es posible establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se impartían las órdenes, así como tampoco se determinó cuál era la jornada laboral que cumplía la demandante; sin embargo, de los testimonios y los documentos allegados por los vecinos del sector (v. nums. 4.3.1.2 y 4.3.1.7) se observa que las actividades desarrolladas por la demandante eran de auxiliar de servicios generales, cuya MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 12 naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, de los testimonios recaudados no es posible determinar que tuviera un superior jerárquico que le indicara la forma en que debía cumplir el trabajo más allá de lo encomendado por las docentes, tampoco hay certeza de que dichas órdenes fueran dadas permanentemente por las docentes de la institución educativa, o en su defecto por parte del Alcalde Municipal.

El ejercicio de las funciones de aseadora conllevan en principio por si solas el elemento de la subordinación, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por lo tanto se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando se encuentra sometido a ciertos horarios para el cumplimiento de sus labores; sin embargo, en el asunto bajo estudio no está demostrado que a la accionante le fuera asignada esta labor y la imposición de turnos de trabajo o de horarios determinados, elementos propios de la relación laboral, pues como se desprende de los testimonios, permanecía en la institución y realizaba el aseo de la misma en cuanto era su lugar de habitación, además no existe un medio de prueba que permita determinar de manera fehaciente y sin lugar a duda que la demandante debía prestar su servicio como aseadora.

De igual forma, de los testimonios referidos en líneas anteriores se estableció que, si bien la demandante realizaba el aseo de la institución educativa, no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba la función, pues simplemente indicaron de manera general que era la encargada del aseo sin especificar si cumplía un horario, como tampoco que las funciones eran del resorte de un empleado público adscrito a la entidad demandada, puesto que en los testimonios se indicó que en ocasiones algunas de las docentes le pagaban para realizar el aseo de los salones, actividad que estaba a cargo de las docentes y no de la demandante.

Véase como, una vez apreciada en conjunto la prueba documental y testimonial, se puede colegir que el demandante prestó sus servicios en la Institución educativa Manuela Omaña, y, posterior al cierre de esta, continúo ejerciendo dichas labores en cuanto continua viviendo en las instalaciones; sin embargo, las declaraciones carecen de claridad y precisión en tanto que, ninguno de los testigos fue preciso en cuanto a las supuestas órdenes e instrucciones que se le impartían a la demandante, que acreditaran una subordinación continua de esta, es más, la misma directora de la institución educativa aseguró que ella no le impartió ninguna instrucción (v.num.4.3.1.7); de igual forma, el hecho de ocupar una vivienda ubicada dentro de una institución educativa bajo autorización de la administración de un ente territorial, no conlleva por sí mismo el desempeño de funciones públicas, en este caso las de aseo, de la cual se desprenda un relación laboral como lo sostiene el accionante.” LA APELACIÓN7 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el 24 de agosto de 2022, para lo cual se formularon los siguientes disensos frente a la decisión de primer grado: “Olvida el despacho que en materia laboral existe una presunción de la relación laboral cuando se demuestra la prestación personal del servicio, invirtiéndose la carga de la prueba la demandada en el deber de demostrar que no se trató de una relación laboral 7 Anexo N° 055.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 13 sino otra de diferente índole. Lo cual fue completamente desatendido en el presente fallo, una vez demostrada la prestación personal del servicio del demandante. Indica igualmente, la juez a quo, que la falta de acreditación del cargo de aseadora existiera dentro de la planta de personal del municipio o del Departamento del Tolima impide el reconocimiento de la calidad de funcionario de Hecho con sacrificio del principio mínimo fundamental de la primacía de la realidad sobre formalidades de los sujetos procesales art. 53 de la Constitución Política; lo cual no puede ser considerado aceptado desde ninguna óptica jurídica pues los mandatos de optimización mínimos fundamentales de la relación laboral no pueden sacrificados por la falta de acreditación de un cargo en la planta, por varias razones.

La primera por cuanto el cargo de celador o vigilante, no es un cargo que amerite funciones especiales o técnicas que deban estar descritas formalmente para entender que tipo de actividad se desarrolla. Vamos que el diccionario de la real academia de la lengua establece RAE establece esta actividad de celador o vigilante como “Persona encargada del aseo de edificios, vehículos, etc.”.

De modo que la falta de acreditación de un cargo o funciones no podría servir de pretexto para negar la procedencia o amparo de derechos o principios de índole laboral conforme el art 53 ya que las funciones fueron descritas y probadas mediante prueba documental y testimonial debidamente aportada al proceso que demuestra las funciones del actor en dicho lugar y el motivo que sirvió de génesis para su llegada al colegio donde debía prestar ese tipo de servicios que no fueron otras que prestar aseo a las instalaciones que se encontraban en dicha escuela.

Por otro lado, la falta de prueba del cargo y funciones es suplida por nuestra misma constitución en el art. 53 constitucional, cuando establece que deberá existir remuneración mínima y móvil, la cual estará señalada por el Gobierno Nacional, de modo que por lo menos ante la falta de demostración de un cargo y salario dentro e la planta del municipio o departamento, existe la obligatoriedad conforme el art. 53 constitucional de reconocer el salario mínimo legal y móvil para cada vigencia determinado por el gobierno nacional.

Es por ello, que es desacertada la posición de la juez a quo, cuando señala que la falta de acreditación del cargo de aseadora existiera dentro de la planta de personal del municipio o del Departamento del Tolima impide el reconocimiento de la calidad de funcionario de Hecho, apartándose por completo de los mandatos del art. 53 Constitucional que hacen viable determinar si la función no requiere unas funciones especializadas o técnicas como la de aseadora, un cargo, y un salario mínimo legal aseo que es el piso del derecho laboral mínimo establecido en nuestra constitución para las relaciones laborales.

(…) Y es que no puede ser este un criterio determinador para impedir el derecho reclamado por un funcionario de hecho, pues de otra manera como se explica la presencia del demandante en dicho lugar, bajo la existencia de unos contratos de arrendamiento que no podía entender su esposo LEONEL CRUZ CARVAJAL cuando manifestó en su interrogatorio de parte la aquí accionante que el NO SABÍA LEER; y que no hubiese sido sacado de dicho lugar por la administración municipal ni se hubiese realizado ninguna actuación administrativa para recuperar el espacio luego de que el demandante dejo de pagar a la administración la suma irrisoria determinada en los contratos de arrendamiento elaborados por la administración que contenían una suma irrisoria de contrato de arrendamiento de $ 1.000 pesos y de $ 2.500 pesos que lo único que demuestran era el afán por encubrir una relación laboral por parte de los señores alcaldes de la época sobre la vigilancia que requiera el plantel educativo ante la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 14 retirada del anterior rector, según informa la testigo CONCEPCIÓN MANTILLA DE GAMBOA existía al momento de llegar a dicho lugar, que no contaba con vigilancia de los elementos que guarnecían en la institución educativa; y además, se desconoce que el pago de servicios por cuenta de la administración municipal y no de los arrendatarios como suele suceder en los contratos de arrendamiento que normalmente se realizan.

(…) a. Sobre la existencia de jure el cargo, no haberse acreditado la existencia del cargo de aseadora, en la planta del municipio de Saurez o del Departamento, debemos indicar que esta posición probatoria no debe ser exclusiva del actor, sino también incumbe a la parte accionada probar sus supuestos de hecho que son alegados en el proceso conforme lo establecido en el art. 167 del C.G.P. teniendo en cuenta que dicha disposición probatoria aplicable también al procedimiento contencioso administrativo establece se debe presentar distribución de la carga probatoria a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Así las cosas, las accionadas municipio de Flandes o el Departamento del Tolima, no demostraron que no tuvieran dichos cargos o funciones en su planta de personal, de modo que no puede tenerse por no existente dicho cargo, cuando la parte demandada no demostró tampoco su inexistencia. Por otro lado como dijimos anteriormente la falta de acreditación de un cargo o funciones no podría servir de pretexto para negar la procedencia o amparo de derechos o principios de índole laboral conforme el art 53 ya que las funciones fueron descritas y probadas mediante prueba documental y testimonial debidamente aportada al proceso que demuestra las funciones del actor en dicho lugar y el motivo que sirvió de génesis para su llegada al colegio donde debía prestar ese tipo de servicios que no fueron otras que prestar vigilancia y proteger y guardar los elementos y bienes que se encontraban en dicha escuela.

(…) Así las cosas, considera esta defensa que dicho requisito si se demuestra. (b) La función sea ejercida irregularmente; como quedo probado el actor ejerció las actividades propias de aseadora con orden expresa de los profesores y de la dirección que inicialmente dependían del Alcalde y posteriormente de la Gobernación debido a un proceso de la reorganización o regionalización de la educación, basta ver la declaración de la señora CONCEPCION MANTILLA, que da cuenta de la forma como fue remitido el actor y su familia al colegio, ante una necesidad previa de vigilancia en dicha institución, y ante una petición elevada por la directiva de dicha institución educativa.

La misma testigo cuenta que esas funciones eran realizadas por orden del mismo señor alcalde y que los profesores del colegio igualmente le daban dichas instrucciones. (…) Se desconoce por el a quo el valor de la prueba documental del oficio PMF - 393 del 20 de abril de 2010 emitido por el personero municipal LAUREANO HERNAN LOZANO, en donde corre traslado de peticiones al municipio y se evidencia que en visita practicada a la institución educativa por parte del personero municipal y el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 15 secretario de infraestructura de la alcaldía ING.GREGORIO GONZALEZ, evidenciaron que el señor LEONEL CRUZ PALOMINO ejercía la vigilancia y pernocta en la institución. (folio 54 de la demanda) y la certificación de fecha 20 de mayo de 2013, se certifica por la rectora de la institución educativa MANUELA OMAÑANA, señora CONCEPCIÓN MANTILLA DE GAMBOA, que el matrimonio integrado por los demandantes en el año 2000 hizo presencia en las instalaciones de la escuela Jorge Eliecer Gaitán, para tomar posesión de la vivienda ubicada allí por orden del alcalde EDUARDO ARIAS CORTES, Y EN CONTRAPRESTACIÓN ELLOS CUIDARÍAN LA ESCUELA SIN NINGUNA REMUNERACIÓN. Se desconoció igualmente o se le dio un erróneo valor probatorio a la constancia emitida por la comunidad del barrio Gaitán donde queda ubicado esta institución educativa, quienes da fe de que los actores cumplían las funciones de celaduría, aseo, mantenimiento y guadañe suscrito por 14 personas que dan fe de las actividades prestadas por los demandantes.

(…) De manera que quedo plenamente demostrado que tanto Municipio de Flandes, o en su defecto de la Institución Educativa Manuela Omaña y la Gobernación Del Tolima, permitieron que los señores LUZ MARINA CONDE BURGOS ejerciera las funciones públicas servicios de aseadora con la anuencia y permiso u orden sin que se evidencie algún tipo de actuación iniciada por la administración tendiente a impedir que se continuará en el tiempo estas actividades a fin de que se evitará una configuración laboral o para que cesará estas actividades propiciadas por funcionarios de tiempos anteriores que ya habían sido notificadas mediante oficio PMF -393 del 20 de abril de 2010 emitido por el personero municipal LAUREANO HERNAN LOZANO. (…) Se debe indicar, que el actor manifestó no saber leer, y pese a ello se e hizo firmar un contrato de arrendamiento por el municipio conteniendo unas cláusulas que para la defensa no guardan ninguna relación con un contrato de arrendamiento real y efectivo que podría ser usado para predicar la existencia de una verdadera relación civil o comercial de arrendamiento, veamos Si bien en principio se extendieron por parte del Municipio de Flandes contratos de arrendamiento el primero de fechas del 21 de junio de 2000 en el que figuran como partes el señor EDUARDO ARIAS CORTES en su condición de alcalde, como arrendador y el señor LEONEL CRUZ PALOMINO, como arrendatario, debemos indicar que este documento sirvió para tratar de enmascarar la verdadera relación laboral que surge de la prestación del servicio por las siguientes razones: A. En primer lugar, ponen como un valor de arrendamiento una suma de $ 1.000 pesos que no se demuestran hayan sido cobrados al arrendatario o su esposa.

B. Es una suma bastante irrisoria para un arrendamiento de un bien inmueble, si tenemos en cuenta que para el año 2000 un arriendo normalmente de unas dos habitaciones podría estar alrededor de cien mil pesos como mínimo. C. En este contrato contiene una ambigüedad respecto de los servicios públicos, ya que en el encabezado refiere que serán compartidos los gastos de servicios con la escuela y en la cláusula quinta del mismo contrato establece que esos servicios serán a cargo del arrendador esto es a cargo del municipio, lo cual no resulta ser acorde con un contrato de arrendamiento normal, ya que estos servicios corresponden a quien ocupa el inmueble y no al arrendador.

Esto surge como una prueba indiciaria del verdadero motivo que se trató de ocultar con este documento MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 16 de donde se desprende que la llegada de estas personas a la institución educativa no fue por arriendo como se plasmó documentalmente.

D. La cláusula séptima del contrato de arrendamiento deja entrever que el bien donde funcionaba la institución educativa pertenece al Municipio de Flandes. E. Lo anterior, además, por cuanto el demandante afirmo, dentro del interrogatorio récord 1:46 min que no saber leer y no haber sido enterado del contenido de ese documento cuando se firmó; aspecto que fue igualmente ratificado por su la señora LUZ MARINA CONDE en su interrogatorio de parte.

El segundo contrato realizado por el municipio del 10 de julio de 2004 en el que figuran como extremos o partes el señor JUAN ANTONIO SUAREZ MONTAÑO en su condición de alcalde como arrendador y el señor LEONEL CRUZ PALOMINO, A. En primer lugar, ponen como un valor de arrendamiento una suma de $ 2.500 pesos que no se demuestran hayan sido cobrados al arrendatario o su esposa.

B. Es una suma bastante irrisoria para un arrendamiento de un bien inmueble, si tenemos en cuenta que para el año 2004 un arriendo normalmente de unas dos habitaciones podría estar alrededor de doscientos mil pesos como mínimo. C. En este contrato contiene una ambigüedad respecto de los servicios públicos, ya que en el encabezado refiere que serán compartidos los gastos de servicios con la escuela, pero que en la práctica los sigue pagando el municipio de Flandes, D. En la cláusula quinta de este contrato de arrendamiento, se fijan las instrucciones u órdenes que hacen fluir un verdadero contrato laboral para estas personas, ya que establece textualmente lo siguiente: “El arrendatario se encargará del aseo de las instalaciones de la mencionada escuela” Lo que demuestra la existencia de contrato realidad ya que deja entrever explícitamente la existencia de una orden o instrucción a quienes van a pernoctar en esa institución. E. Las reparaciones locativas se establecieron a cargo del arrendador.

F. La cláusula séptima del contrato de arrendamiento deja entrever que el bien donde funcionaba la institución educativa pertenece al Municipio de Flandes. G. Lo anterior, además, por cuanto el demandante afirma no saber leer y no haber sido enterado del contenido de ese documento cuando se firmó; aspecto que fue igualmente ratificado por su la señora LUZ MARINA CONDE en su interrogatorio de parte.

Estos dos contratos fueron utilizados para tratar de ocultar una verdadera relación laboral y es que no puede ser este un criterio determinador para impedir el derecho reclamado por un funcionario de hecho, pues de otra manera como se explica la presencia del demandante en dicho lugar, bajo la existencia de unos contratos de arrendamiento que no podía entender el actor cuando manifestó en su interrogatorio de parte NO SABER LEER; y que no hubiese sido sacado de dicho lugar por la administración municipal ni se hubiese realizado ninguna actuación administrativa para recuperar el espacio luego de que el demandante dejo de pagar a la administración la suma irrisoria determinada en los contratos de arrendamiento elaborados por la administración que contenían una suma irrisoria de contrato de arrendamiento de $ 1.000 pesos y de $ 2.500 pesos que lo único que demuestran era el afán por encubrir una relación laboral por parte de los señores alcaldes de la época sobre la vigilancia que requiera el plantel educativo ante la retirada del anterior rector, según informa la testigo CONCEPCIÓN MANTILLA DE GAMBOA existía al momento de llegar a dicho lugar, que no contaba con MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 17 vigilancia de los elementos que guarnecían en la institución educativa; y además, se desconoce que el pago de servicios por cuenta de la administración municipal y no de los arrendatarios como suele suceder en los contratos de arrendamiento que normalmente se realizan.

Por otro lado, la administración municipal ante la falta de pago del supuesto canon de arrendamiento no inicio ningún proceso de restitución del inmueble arrendado y estaba enterada de las funciones que estaba realizando el actor mediante oficio PMF -393 del 20 de abril de 2010 emitido por el personero municipal LAUREANO HERNAN LOZANO. Lo anterior denota que no se le cobro servicios públicos a los supuestos arrendatarios, aspecto más alejado de la realidad cuando los contratos de arrendamiento suponen que los gastos de servicios públicos son cubiertos por los arrendatarios, y que un canon de arrendamiento para el año 2004 y 2005 no puede nunca ser de un valor de $ 1.000 o $ 2.500 lo que implicaría un detrimento patrimonial por el uso y habitación de un colegio por todo este tiempo hasta la fecha.

Estos aspectos valorativos de la prueba documental fueron desechados en el fallo recurrido que son sumamente importante en la estructuración de un contrato realidad, ya que mediante los mismos se pretende encubrir una verdadera relación laboral. (…) El juez a quo, no tiene en cuenta que su actividad de vigilancia de tratarse de un contrato de arrendamiento no era de toda la institución educativa sino solamente del lugar de habitación, pero bajo esa figura se le impuso una carga adicional al actor de cuidar y velar por los bienes del colegio, la seguridad de toda la institución y el embellecimiento de zonas verdes que no hubiese realizado sino lo hubiese determinado el alcalde de la época.

Nótese que la misma señora testigo CONCEPCION MANTILLA, que da cuenta de la forma como fue remitido el actor y su familia al colegio, ante una necesidad previa de vigilancia en dicha institución, y ante una petición elevada por la directiva de dicha institución educativa. La misma testigo cuenta que esas funciones eran realizadas por orden del mismo señor alcalde y que los profesores del colegio igualmente le daban dichas instrucciones.

Que los implementos utilizados eran los de la institución educativa y que les toco ejercer dicha función, dada las necesidades de vigilancia que tenía esa institución y por petición de la misma señora CONCEPCION MANTILLA rectora del colegio al Alcalde de la época. Estas circunstancias analizadas en su contexto dejan entrever como emerge la verdadera relación laboral independientemente de la forma documental como trato de ocultarse la relación laboral mediante contrato de arrendamiento.

Como puede ser explicable, que en virtud del alojamiento para el y su familia se le imponga carga de vigilancia de toda una institución educativa y sus bienes que guarnecen en dicha institución sin ningún tipo de remuneración. (…) Por otro lado se desconoció el valor probatorio que emana de la certificación de fecha 20 de mayo de 2013, se certifica por la rectora de la institución educativa MANUELA OMAÑANA, señora CONCEPCIÓN MANTILLA DE GAMBOA, en la que se indica que el matrimonio integrado por los demandantes en el año 2000 hizo presencia en las instalaciones de la escuela Jorge Eliecer Gaitán, para tomar posesión de la vivienda ubicada allí por orden del alcalde EDUARDO ARIAS CORTES, y en contraprestación ellos cuidarían la escuela sin ninguna remuneración. Lo anterior demuestra la verdadera intención de los contratos de arrendamiento y las actividades que se esperaban realizaran el señor demandante MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 18 y su esposa al llegar a la institución educativa, quien en su declaración sostuvo que dicho servicio fue pedido al señor alcalde de la época.

(…) Así las cosas, como la parte actora no aporto elementos que prueba la causación de costas y agencias en derecho en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, aplicable en virtud de la remisión del artículo 188 del CPACA. Lo lógico era que se denegara la petición de condena en costas y agencias impuestas por el despacho (…)” De la misma forma, la parte demandante solicito que se analizaran los testimonios.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 10 de noviembre de 2022 (anexo N° 006, Exp. Trib. Adtivo. Samai); posteriormente, el expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia el 12 de enero de 2023 (anexo N° 010, Exp. Trib. Adtivo.

Samai). Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante, en contra de la sentencia de primer grado. 1.3.

Problema jurídico a resolver MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 19 Corresponde a la Sala determinar sí entre la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS y el MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA-ESCUELA GAITANA MANUELA y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación aparentemente como un funcionario de hecho, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclama. 2.

Análisis sustancial Pretende la parte demandante la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° REC-R-2071-18 del 08 de mayo de 2018, proferido por el rector de la INSTITUCION EDUCATIVA MANUELA OMAÑA. Así como la solicitud de nulidad del oficio N° S.G. 364.2018, calendado el 25 de mayo de 2018, emitida por la SECRETARIA DE GOBIERNO MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DE FLANDES TOLIMA, por medio de las cuales el extremo demandado denegó el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales, por todo el tiempo de servicios solicitados por la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente y posteriormente, efectuará en análisis correspondiente a la normativa aplicable al sub examine. 2.1. Pruebas relevantes La Sala observa que fueron aportados al proceso de manera oportuna y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevante relacionados a continuación, y en consecuencia se establecerán los hechos que lograron ser probados en el cartulario así: a) Declaración extraproceso N° 74, realizada por la señora LEIDY DIANA MAYOR GUTIERREZ, en donde indica que conoce a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace más o menos 20 años, y siempre los he visto trabajado y cuidando la escuela JORGE ELIECER GAITAN UMAÑA, y actualmente viven ahí en las instalaciones de la escuela (anexo N° 001, folio 37-38). b) Declaración extraproceso N° 75, realizada por el señor AMPARO MONCALEANO GONZALEZ, en donde indica que conoce a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace más o menos 18 años, y siempre los he visto trabajado y cuidando la escuela JORGE ELIECER GAITAN UMAÑA, y actualmente viven ahí en las instalaciones de la escuela (anexo N° 001, folio 39-40). c) Declaración extraproceso N° 76, realizada por el señor EULALIA TOVAR MONCALEANO, en donde indica que conoce a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace más o menos 16 años, y siempre los he visto trabajado y cuidando la escuela JORGE ELIECER GAITAN UMAÑA, y actualmente viven ahí en las instalaciones de la escuela MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 20 (anexo N° 001, folio 41-42). d) Declaración extraproceso N° 70, realizada por el señor JULIO CESAR VARON RODRIGUEZ, en donde indica que conoce a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace más o menos 40 y 30 años, respectivamente y han cuidado de forma permanente la escuela JORGE ELIECER GAITAN, durante 15 años (anexo N° 001, folio 43-44). e) Declaración extraproceso N° 69, realizada por la señora CONCEPCION MANTILLA DE GAMBOA, en donde indica que conoce a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace más o menos 18 años, y han cuidado de forma permanente la escuela JORGE ELIECER GAITAN, durante 18 años (anexo N° 001, folio 45-46). f) Contrato de arrendamiento, suscrito entre el alcalde municipal de Flandes Tolima y el señor LEONEL CRUZ PALOMINO-arrendatario, el 21 de junio de 2000, respecto al inmueble ubicado en las instalaciones de la escuela de Gaitán, en 1 alcoba de 5x5, 2 ventanas, 1 puerta, 1 cocina de 2.50x3.50, salón de 2.50x2.50 en ladrillo y teja de eternil, los servicios compartidos con la escuela.

Con un término de 12 meses, un precio de mil pesos ($1000) que se cancelaría en la tesorería municipal de Flandes Tolima, dentro de los primeros 5 días del mes (anexo N° 001, folio 51). g) Contrato de arrendamiento suscrito entre el alcalde municipal de Flandes Tolima y el señor LEONEL CRUZ PALOMINO-arrendatario, el 10 de julio de 2004, respecto al inmueble ubicado en las instalaciones de la escuela de Gaitán, en 1 alcoba de 5x5, 2 ventanas, 1 puerta, 1 cocina de 2.50x3.50, salón de 2.50x2.50 en ladrillo y teja de eternil, los servicios compartidos con la escuela.

Con un término de 12 meses, un precio de dos mil quinientos pesos ($2500) que se cancelaría en la tesorería municipal de Flandes Tolima, dentro de los primeros 5 días del mes (anexo N° 001, folio 52). h) Oficio PMF-393 del 20 de abril de 2010, dirigido al alcalde municipal de Flandes Tolima, manifestando un problema de erosión en la Escuela Sede Gaitán de la Escuela Manuela Omaña de Flandes Tolima, señalándose: (anexo N° 001, folio 50).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 21 i) Constancia emitida por la Institución Educativa Manuela Omaña, el 20 de mayo de 2013, y suscrita por la rectora de la mencionada Institución, en donde se indica: (anexo N° 001, folio 47). j) Los vecinos del barrio Gaitan, suscribieron documento el 31 de marzo de 2016, en donde mencionan: (anexo N° 001, folio 48). k) Petición fechada el 18 de abril de 2018, elevada por la parte demandante, quien pretendía la declaratoria de existencia de un contrato realidad entre los extremos de la litis, teniéndose en consideración que la señora LUZ MARINA CONDE BURGOD se vinculó con la administración en calidad de funcionaria de hecho (anexo N° 001, folio 21-31).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 22 l) Oficio REC-R.2-071-18, fechada el 8 de mayo de 2018 y proferida por el rector de la Institución Educativa Manuela Omaña, en respuesta a la petición fechada el 16 de abril de 2018 por la demandante, en donde se indicó: (anexo N° 001, folio 53-54 y 98-99).

“1. En su escrito solicita usted que se profiera acto administrativo que haga fuerza vinculante a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA como FUNCIONARIA DE HECHO como aseadora de la INSTITUCIÓN DARIO ECHANDIA OLAYA ". A lo cual le informo, en primer lugar que la Institución Educativa Manuela Omaña, no tiene dentro de sus sedes adscritas, alguna que tenga el nombre jurídico de ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA, ni mucho menos se tiene conocimiento de personas que hayan realizado los oficios como aseadora de una INSTITUCIÓN DARIO ECHANDIA OLAYA, que tenga relación alguna con la institución educativa de la cual soy rector actualmente, la I. E. Manuela Omaña. 2.

La Institución Educativa Manuela Omaña, está integrada por tres sedes, la principal cuyo nombre es el mismo de la institución, ubicada en el barrio La Capilla; la sede General Santander ubicada en el barrio Triana, y la sede Jorge Eliecer Gaitán, ubicada en el barrio Gaitán. En ninguna de las sedes adscritas a la institución, se tiene datos, no hay ningún certificado Institucional, ni de la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima, ni de la Gobernación del Tolima, de la cual se constate que hayan existido funcionarios en la institución, nombrados por el ente departamental con los datos que usted referencia en su escrito.

Este hecho puede ser corroborado a través del ente departamental que es el nominador. 3. En la sede Gaitán, que está ubicada en la calle 14 No. 6-28, del barrio Gaitán, municipio Flandes, no hay otras personas laborando en ella que no sean los docentes nombrados por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, dependientes laboralmente de la Gobernación de este departamento, así como tampoco existe persona ni funcionario alguno residiendo en esa sede.

Es de aclarar que esta sede Gaitán fue reubicada desde mayo del año 2013 inicialmente en arriendo en una residencia municipal, y posteriormente en julio de 2014 comenzó a funcionar dicha sede en donde está ubicada actualmente. 4. Sobre sus pretensiones de "RECONOCIMIENTO DE ESTATUS DE FUNCIONARIOS DE HECHO Y EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS, INDEMNIZACIONES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES DERIVADOS DE LA VINCULACIÓN IRREGULAR A LA ADMINISTRACIÓN EN DỊCHA CALIDAD" de las personas que usted referencia en su escrito, respetuosamente le informó que ninguna Institución Educativa Pública del Tolima, entre las que se cuenta esta I. E. Manuela Omaña, tenemos la facultad de realizar contratación de índole laboral personal para asumir cualquier función, cuanto nuestro fin es el de ofertar el servicio público de educación en los niveles de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media académica, a personas que requieran de nuestros servicios educativos.

En ningún caso podemos ni debemos ser entes nominadores u ofrecer servicios laborales a persona alguna, porque las leyes pertinentes no lo permiten. Todos los funcionarios que laboramos en la institución, hemos sido contratados por el Departamento del Tolima. Por lo tanto como actual rector de la Institución Educativa Manuela Omaña, le Informo que esta institución educativa, no puede ni debe reconocer las pretensiones por usted solicitadas de las personas que referencia en su derecho de petición ni de ningún otra, porque, reitero, estas facultades no nos son pertinentes, ni permitidas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 23 legalmente.

En el caso de que algún funcionario directivo o administrativo. de la institución en años anteriores, hubiese dado Instrucciones u orientaciones a alguna o algunas personas para adelantar trabajos de cualquier índole al interior de una de las sedes de osta Institución, esa persona que impartió las orientaciones o instrucciones, deberá responder por sus acciones.” m) Oficio adiado el 25 de mayo de 2018, N° S.G. N° 364-2018, emitido por la Secretaria de Gobierno y Servicios Administrativos, en respuesta al escrito radicado N° 04999, a través del cual la parte demandante solicitó el reconocimiento de estatus de funcionario de hecho y el reconocimiento de prestaciones sociales, esgrimiendo: (anexo N° 001, folio 55-59 y 100-104).

“Con respecto a (i) la existencia del cargo público, se tiene que, pese a que en el numeral cuarto de los fundamentos fácticos contenidos en el escrito, se menciona que las labores desempeñadas por la poderdante se señalan como se (sic) ASEADORA Y OFICIOS VARIOS para el caso de LUZ MARINA CONDE BURGOS, de los anexos que acompañan la solicitud, no se encontró copla de acto administrativo alguno que acredite que el cargo enunciado efectivamente existía en la planta de personal de la Alcaldía de Flandes.

En relación a (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), tenemos que, en la eventualidad de que la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS haya ocupado de hecho el cargo de "aseadora y oficios varios" sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, porque para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no ha demostrado en el caso que nos ocupa.

En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que asegura haber cumplido la señora LUZ MARINA para la Alcaldía. Es más, ante la falta de prueba de la existencia del cargo, es fácil inferir que dentro del presupuesto de la entidad no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien presuntamente ocupara el cargo de "aseadora y oficios varios".

Marco normativo El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria8; ii) la laboral contractual9; y iii) la contractual o de prestación de servicios10. La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, como son: i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad; ii) que el empleo tenga determinadas sus funciones; y iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor11.

Empero, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario. 8 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos.

Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 9 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes.

Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 10 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 11 «Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. […]» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 25 Frente a la figura anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son, primero, que exista el cargo en la planta de personal, y segundo, que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente12.

Asimismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas13.

Ahora, en términos del mismo Consejo de Estado, el ejercicio de las funciones de manera irregular debe entenderse en el sentido de que, la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes14.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la parte demandante demostró que cumplió con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para configurar una relación laboral con la administración a título del funcionario de hecho. 3.Caso concreto De acuerdo al escrito demandatorio, el acto administrativo contenido en el Oficio N° REC-R-2071-18 del 08 de mayo de 2018, emitido por el rector de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑAN y el Oficio N° S.G. 364.2018 del 25 de mayo de 2018, proferido por la SECRETARIA DE GOBIERNO MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DE FLANDES TOLIMA, desconoce los derechos laborales que emergen de una relación laboral bajo la figura del funcionario de hecho.

El Juez de conocimiento en primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, en razón a que consideró que no se habían acreditado los presupuestos para otorgarle a la parte demandante la calidad de funcionario de hecho, toda vez que, no se comprobó la existencia jurídica del cargo, la subordinación, ni remuneración. Para llegar a resolver el asunto que aquí se plantea, es necesario reiterar lo siguiente: Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Ahora, los “elementos propios de los empleos estatales” que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se 12 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). 13 Ídem. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Sentencia del 5 de mayo de 2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 26 derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C. P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen legal, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Entonces, cuando una persona natural asume el ejercicio de un empleo público sin el lleno de los requisitos antepuestos para que surja la vinculación legal y reglamentaria que le otorgue la calidad de empleado público, es que se configura el fenómeno jurídico del funcionario de hecho.

En ese orden, con el fin de esclarecer si en el caso sub examine se comprobó la existencia de una relación laboral entre la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS y el extremo demandado, bajo la figura del funcionario de hecho, se efectuará una descripción de los supuestos fácticos probados dentro del proceso. Se realizaron declaraciones extraproceso por parte de los señores LEIDY DIANA MAYOR GUTIERREZ, AMPARO MONCALEANO GONZALEZ, EULALIA TOVAR MONCALEANO, JULIO CESAR VARON RODRIGUEZ y CONCEPCION MANTILLA DE GAMBOA, quienes indican que conocen a los señores LEONEL CRUZ PALOMINO y LUZ MARINA CONDE BURGOS hace 20, 18, 16, 40 y 18 años respectivamente, así como mencionan que los han visto trabajado y cuidando la escuela JORGE ELIECER GAITAN UMAÑA, y actualmente viven allí (anexo N° 001, folio 37-46).

Se observan contratos de arrendamiento, suscritos entre el alcalde municipal de Flandes Tolima y el señor LEONEL CRUZ PALOMINO-arrendatario, el 21 de junio de 2000 y 10 de julio de 2004, respecto al inmueble ubicado en las instalaciones de la escuela de Gaitán, en 1 alcoba de 5x5, 2 ventanas, 1 puerta, 1 cocina de 2.50x3.50, salón de 2.50x2.50 en ladrillo y teja de eternil, los servicios compartidos con la escuela.

Con un término de 12 meses cada uno, un precio de mil pesos ($1000) y dos mil quinientos pesos ($2500), respectivamente, que se cancelarían en la tesorería municipal de Flandes Tolima, dentro de los primeros 5 días del mes (anexo N° 001, folio 51-52). Se vislumbra igualmente el Oficio PMF-393 del 20 de abril de 2010, dirigido al alcalde municipal de Flandes Tolima, por parte del Personero Municipal del municipio de Flandes Tolima, manifestando un problema de erosión en la Escuela Sede Gaitán de la Escuela Manuela Omaña de Flandes Tolima, señalándose: (anexo N° 001, folio 50).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 27 Constancia emitida por la Institución Educativa Manuela Omaña, el 20 de mayo de 2013, y suscrita por la rectora de la mencionada Institución, en donde se indica: (anexo N° 001, folio 47).

En la misma línea, los vecinos del barrio Gaitán, suscribieron documento el 31 de marzo de 2016, en donde mencionan: (anexo N° 001, folio 48). Petición fechada el 18 de abril de 2018, elevada por la parte demandante, quien pretendía la declaratoria de existencia de un contrato realidad entre los extremos de la litis, teniéndose en consideración que la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 28 se vinculó con la administración en calidad de funcionaria de hecho (anexo N° 001, folio 21-31).

Así como el Oficio REC-R.2-071-18, fechada el 8 de mayo de 2018 y proferida por el rector de la Institución Educativa Manuela Omaña, en respuesta a la petición fechada el 16 de abril de 2018 por la demandante, en donde se indicó: (anexo N° 001, folio 53-54 y 98-99). “1. En su escrito solicita usted que se profiera acto administrativo que haga fuerza vinculante a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA como FUNCIONARIA DE HECHO como aseadora de la INSTITUCIÓN DARIO ECHANDIA OLAYA ".

A lo cual le informo, en primer lugar que la Institución Educativa Manuela Omaña, no tiene dentro de sus sedes adscritas, alguna que tenga el nombre jurídico de ESCUELA LA GAITANA MANUELA OMAÑA, ni mucho menos se tiene conocimiento de personas que hayan realizado los oficios como aseadora de una INSTITUCIÓN DARIO ECHANDIA OLAYA, que tenga relación alguna con la institución educativa de la cual soy rector actualmente, la I. E. Manuela Omaña. 2.

Es de aclarar que esta sede Gaitán fue reubicada desde mayo del año 2013 inicialmente en arriendo en una residencia municipal, y posteriormente en julio de 2014 comenzó a funcionar dicha sede en donde está ubicada actualmente. 4. Sobre sus pretensiones de "RECONOCIMIENTO DE ESTATUS DE FUNCIONARIOS DE HECHO Y EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS, INDEMNIZACIONES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES DERIVADOS DE LA VINCULACIÓN IRREGULAR A LA ADMINISTRACIÓN EN DICHA CALIDAD" de las personas que usted referencia en su escrito, respetuosamente le informó que ninguna Institución Educativa Pública del Tolima, entre las que se cuenta esta I. E. Manuela Omaña, tenemos la facultad de realizar contratación de índole laboral personal para asumir cualquier función, cuanto nuestro fin es el de ofertar el servicio público de educación en los niveles de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media académica, a personas que requieran de nuestros servicios educativos.

En ningún caso podemos ni debemos ser entes nominadores u ofrecer servicios laborales a persona alguna, porque las leyes pertinentes no lo permiten. Todos los funcionarios que laboramos en la institución, hemos sido contratados por el Departamento del Tolima. Por lo tanto como actual rector de la Institución Educativa Manuela Omaña, le MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 29 Informo que esta institución educativa, no puede ni debe reconocer las pretensiones por usted solicitadas de las personas que referencia en su derecho de petición ni de ningún otra, porque, reitero, estas facultades no nos son pertinentes, ni permitidas legalmente.

En el caso de que algún funcionario directivo o administrativo de la institución en años anteriores, hubiese dado Instrucciones u orientaciones a alguna o algunas personas para adelantar trabajos de cualquier índole al interior de una de las sedes de osta Institución, esa persona que impartió las orientaciones o instrucciones, deberá responder por sus acciones.” Oficio adiado el 25 de mayo de 2018, N° S.G. N° 364-2018, emitido por la Secretaria de Gobierno y Servicios Administrativos de la Alcaldía municipal de Flandes Tolima, en respuesta al escrito radicado N° 04999, a través del cual la parte demandante solicitó el reconocimiento de estatus de funcionario de hecho y el reconocimiento de prestaciones sociales, esgrimiendo: (anexo N° 001, folio 55-59 y 100-104).

“Con respecto a (i) la existencia del cargo público, se tiene que, pese a que en el numeral cuarto de los fundamentos fácticos contenidos en el escrito, se menciona que las labores desempeñadas por la poderdante se señalan como se (sic) ASEADORA Y OFICIOS VARIOS para el caso de LUZ MARINA CONDE BURGOS, de los anexos que acompañan la solicitud, no se encontró copia de acto administrativo alguno que acredite que el cargo enunciado efectivamente existía en la planta de personal de la Alcaldía de Flandes.

En lo concerniente a (iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad, se tiene que, como quiera que no se ha demostrado la existencia del cargo en la planta de personal de la Alcaldía, no se puede afirmar que eran las mismas que cumplía un funcionario de planta. Así las cosas, no es viable acceder a la pretensión de reconocer a la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, su calidad de vinculada a la Administración. Municipal de Flandes, como funcionaria de hecho y consecuencialmente disponer el pago de conceptos listados en los literales de la A hasta la W, obrantes a folios 1 al 4 de su escrito.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 30 Adicional a lo mencionado, en la audiencia de pruebas se llevó a cabo los testimonios de los señores CONCEPCION MANTILLA DE GAMBOA, JULIO CÉSAR VARÓN RODRÍGUEZ y LEIDY DIANA MAYOR GUTIERREZ, los cuales manifestaron: • Que el alcalde envió a los señores LEONEL y MARINA en el año 2000 a través de un contrato de arrendamiento, con el objetivo que estuvieran viviendo en una habitación de la Escuela. • Que la Escuela nunca tuvo aseadora, y que los docentes eran los que hacían la limpieza. • Que los docentes de disciplina eran los que abrían la puerta de la Escuela, y cuando ingresaban al aula, la señora MARINA abría el portón. • Que los señores LEONEL y MARINA nunca recibieron remuneración, porque vivían en arriendo en la Escuela. • Que en la Escuela algunas veces se daban elementos de aseo, pero la mayoría de veces lo hacían el rector y los profesores, en la medida que la Escuela no tenía recursos para ello. • Que en algunas ocasiones los profesores le pagaban de sus propios recursos a la señora MARINA para que hiciera el aseo en los salones. • Que la señora MARINA preparaba los refrigerios de los niños y le pagaban 60.000 u 80.000 pesos por ello. • Que en la actualidad la pareja de esposos LEONEL y MARINA viven en las instalaciones de la Escuela.

Y finalmente, con el interrogatorio de parte realizado a la señora LUZ MARINA CONDE BURGOS, se adujo: • Que llegó con su esposo a vivir en la Escuela desde el año 2000. • Que de la alcaldía de Flandes Tolima, no se enviaban celadores ni aseadoras a la Escuela. • Que el pago de los refrigerios los recibía por parte de las manipuladoras de alimentos. • Que no recibía ningún tipo de pago ni remuneración. • Que ninguna persona de la administración se presentaba en la Escuela para darles órdenes. • Que las mismas profesoras con ayuda de los padres de familia reunían dinero para comprar elementos de aseo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 31 En orden a lo anterior, resulta suficiente confrontar el material probatorio antepuesto para colegir que la prestación del servicio no obedeció a una vinculación laboral bajo la figura del funcionario de hecho, por las siguientes razones: No se logró establecer que la prestación del servicio estuviera precedida de algún título regular o irregular que habilitara el ejercicio del cargo.

No se probó que la demandante haya tomado posesión del empleo. No existió remuneración del servicio que deviniera del presupuesto de la entidad pública. Dado que el dinero que recibía la señora LUZ MARINA era por destajo, por parte de los docentes para realizar de forma ocasional aseo en los salones y por parte de las manipuladoras de alimentos cuando elaboraba los refrigerios, (este hecho no solo fue aceptado por la demandante en el interrogatorio de parte, sino también fue corroborado por los testigos que comparecieron al proceso).

No se acreditó que la vinculación se haya dado durante alguna época de anormalidad institucional que impidiera la materialización regular de la misma. No existió el cargo dentro de la Escuela. Además de lo citado, aunque el rector de turno hubiera concedido permiso a la demandante para prestar colaboración en el aseo de salones, entre otras funciones, también lo es, que quienes remuneraron el servicio fueron los docentes, por ende, resulta dable concluir que son estos quienes contrataron sus servicios, y en tal orden, se descarta que la autorización haya sido para el ejercicio de funciones públicas.

Con todo, queda desvirtuado que a través de la noción del funcionario de hecho entre las partes hubiera existido vínculo laboral, no obstante, la Sala procederá a analizar si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral, estos son, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. i) Prestación personal del servicio Según las declaraciones rendidas por los testigos que comparecieron al proceso, la demandante prestó sus servicios a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA-ESCUELA GAITANA MANUELA DEL MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, desempeñando funciones generales como, aseo, cafetería, portería y vigilancia, en el horario en que el plantel desarrollaba su jornada académica y en horas nocturnas y festivos, por estar viviendo en dicho lugar.

Sin embargo, se puntualizó también que eran los docentes en su turno de disciplina quienes abrirían la puerta a los estudiantes y asumían el aseo de las aulas de clase, por no existir personal para realizar dichas labores, lo cual pone en duda que la prestación del servicio fuera personal. Fuera de lo expuesto, no obra en el plenario otras pruebas que conduzcan a esclarecer el supuesto de la prestación personal del servicio.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 32 ii) Continuada subordinación laboral En el plenario no se demostró a través del caudal probatorio, cuales eran las ordenes que recibía la señora LUZ MARINA, de parte del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA o la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MANUELA OMAÑA-ESCUELA GAITANA MANUELA DEL MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, en la medida que como se expuso previamente, la demandante llegó a las instalaciones de la Escuela como arrendataria, y las actividades laborales ocasionales que hacía, fueron sufragadas por los docentes.

Además de lo antepuesto, la Sala no cuenta con otros elementos probatorios que le permitan estudiar el elemento de la subordinación, en el presente asunto. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 201615, en donde el tema de la subordinación fue ampliamente desarrollado, aclara en mayor medida este panorama, de tal forma, en ese entonces indicó: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado. Sobre el concepto de subordinación la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos16”.

Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto, la de imponer un reglamento interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral.” 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-386 del 5 de abril de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 33 En este orden, no se probaron las condiciones para acreditar que la prestación del servicio estuviera afectada de una continuada subordinación laboral. Adicionalmente, no fue allegada al expediente prueba alguna que permita establecer que a la demandante le llegaban memorandos, llamados de atención por incumplimiento de horarios o del reglamento interno de la institución, o cualquier otro elemento que amplíe la declaración de los testigos que cumplía órdenes emanadas por el rector del plantel.

Ahora, el posible cumplimiento de un horario de trabajo, en sí mismo, no prueba la relación de dependencia, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha indicado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral.

Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas el 21 de junio de 2018 dentro del proceso radicado 81001-23- 33-000-2012-00028-01 y el 16 de agosto del mismo año dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2014-00046-01, ambas con ponencia del Dr. William Hernández Gómez. En esta última se indicó: “(…) Para el efecto, se reitera que situaciones tales como el cumplimiento de un horario o la recepción de instrucciones sobre la ejecución del contrato, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, pues, en algunos casos, dichas acciones hacen parte de las relaciones de coordinación entre contratante y contratista para efectos de la prestación eficiente del servicio contratado.

(…) En ese orden de ideas, la Subsección reitera que, quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral tiene la carga de demostrar fehacientemente la configuración de sus tres elementos, situación que no se observa en el sub examine, en tanto que la sola afirmación del cumplimiento de un horario y la coordinación para ello entre las partes contractuales, a juicio de esta Corporación, no son suficientes para llegar al grado de certeza sobre la existencia del contrato realidad (…)”. iii) Remuneración como contraprestación del servicio Volviendo a las declaraciones obtenidas de los testigos que acudieron al proceso y de la declaración de parte de la demandante, fueron contundentes en manifestar que la señora LUZ MARINA nunca recibió remuneración mensual de la Escuela, precisamente por la condición de arrendataria que ostentaba.

Es decir, no existió remuneración como contraprestación de un servicio que afectará recursos del ente territorial demandado, ni el presupuesto del plantel educativo GAITANA MANUELA DEL MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA. En suma, la Sala encuentra que la demandante no acreditó con certeza los elementos de la relación laboral concernientes a la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y remuneración como contraprestación de un servicio.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 34 De otra parte, se reconoce personería a WILYAN JAIR GALARRAGA GUZMAN, identificado con C.C. N° 18.392.297 de Calarcá Quindío y T.P. N° 75.943 del C. S. de la J. para que represente los intereses del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, según las facultades que le fueron otorgados en poder obrante en anexo N° 10 Samai. 5.

Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6. Síntesis Así las cosas, al no encontrarse demostrado en este caso que convergen los elementos que desarticulan un vínculo contractual para poder estructurar una verdadera relación laboral, es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, proferida el 24 de agosto de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué. Por lo tanto, se profiere la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA Primero: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 24 de agosto de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Tercero: RECONOCERSE personería a WILYAN JAIR GALARRAGA GUZMAN, identificado con C.C. N° 18.392.297 de Calarcá Quindío y T.P. N° 75.943 del C. S. de la J. para que represente los intereses del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, según las facultades que le fueron otorgados en poder obrante en anexo N° 10 Samai.

Cuarto: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MARINA CONDE BURGOS Vs. MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA Y OTROS RAD.00353-18 INT.00831-2022 35

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cfe4d464ef7436efee723d7d1510bfbccd79c806b02ba6fa70f670ef6a44767c Documento generado en 02/07/2024 09:27:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica