73001-33-33-003-2014-00754-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintisiete (27) junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente Digital EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. TEMA: Falla Médica – Pérdida de Oportunidad por Falta de Remisión del Paciente a la Especialidad Correspondiente –Diagnóstico Tardío - Muerte Paciente por Cáncer Linfático -Tumor Maligno De Células Germinales- OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD, contra el fallo de fecha 14 de mayo de 2021, mediante el cual, el Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauran el presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, consagrado en el artículo 140 del CPACA, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 2 EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A, para que sean declaradas responsables administrativa y pecuniariamente por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con ocasión a la presunta falla en la prestación del servicio médico brindado que culminó con el deceso del joven Luis Manuel Bernate Bonilla (q.e.p.d.), el día 30 de octubre de 2012.

Para lo cual, elevaron las siguientes: EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 3 HECHOS Como sustento fáctico, el apoderado judicial de la parte accionante manifestó lo siguiente: EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 4 EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 5 EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 6 EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 7 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CLÍNICA MINERVA S.A. (Fls. 90 -102 Cuaderno Principal – Tomo B de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad accionada, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal que permitan su prosperidad.

Posteriormente, procedió a detallar la atención médica recibida por el joven Luis Manuel Bernate Bonilla (q.e.p.d.) hasta su deceso, conforme a su historia clínica. Acto seguido, manifestó que, la atención médica brindada por la Clínica Minerva S.A. se ajustó a la lex artis y a las posibilidades físicas de la Institución. Agregó que, la Clínica Minerva NO participó en el seguimiento clínico a que hace alusión el apoderado en este hecho, toda vez que, la intervención de la CLÍNICA MINERVA respecto del paciente Bernate Bonilla se reduce a los últimos cinco días anteriores a la fecha de fallecimiento, momento en el cual la enfermedad del paciente se encontraba en un estado muy avanzado, tratándose para ese entonces de un paciente irrecuperable, el cual ingresó por urgencias con un diagnostico completamente crítico, de un año de evolución, consistente en cáncer de origen mediastinal, metastásico en ganglios cérvix e hígado, tipo durante el cual la EPS EMCOSALUD no autorizó que el especialista oncólogo se trasladara a dicha clínica a atender al referido paciente.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 8 Por último, propuso como excepciones de mérito: Ausencia de responsabilidad de la Clínica Minerva S.A. – Ausencia de participación de la Clínica Minerva S.A. en los eventos relacionados con el control o atención médica previa que recibió el joven Bernate Bonilla, Inexistencia de nexo entre la actividad de la Clínica Minerva S.A. y el daño acaecido, y Culpa exclusiva de un tercero. SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A. -CLÍNICA TOLIMA (Fls. 132-140 Cuaderno Principal – Tomo B de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) La Sociedad por conducto de apoderado judicial, se pronunció en el término de traslado de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que, la realidad de la Única atención por el servicio de consulta externa el día 18 de octubre de 2012, se dio de forma diligente, prudente y perita por parte del especialista de cirugía de tórax Dr. Camilo Díaz Rivera, que una vez y previo la valoración médica del paciente Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), con un diagnóstico claro y preciso se procedió a expedir las ordenes médicas y especializadas, en especial con la solicitud de valoración por oncología clínica, precisando que, su representada no tiene habilitada dicha especialidad.

Así mismo, puntualizó que, en la Clínica Tolima le fue realizada de forma inmediata el procedimiento que tenía habilitado, como es al examen electivo por cirugía ambulatoria de la fibrobroncoscopia, ordenado por el médico especialista Dr. Díaz Rivera, el día 22 de octubre de 2012, el cal se realizó sin ningún tipo de complicaciones, donde los servicios médicos y asistenciales fueron prestados de manera idónea, utilizando todos los medios técnicos, científicos y recursos humanos disponibles, enmarcados dentro de los criterios de ética, seguridad, oportunidad racionalidad, suficiencia y humanismo, que consagra la Lex Artis.

Por último, propuso como excepciones Ausencia de culpa, Falta de legitimación en la causa por pasiva, Causa extraña y Ausencia de Causalidad EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 9 NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Fls. 35 a 55 Cuaderno Principal – Tomo C de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) El FOMAG se pronunció por conducto de apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indicando que, son los contratistas prestadores del servicio los llamados a responder por la calidad de la prestación del servicio de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que tal fondo se encuentra administrado por la Fiduprevisora y en todo caso no es función del Fondo la prestación de servicios médico asistenciales a sus afiliados, siendo obligación del Comité Regional velar por que se cumpla con la prestación de los servicios médicos asistenciales contratados.

Puntualizó que, no existe nexo causal alguno entre la supuesta falla en la prestación del servicio por parte de un tercero y la labor de la Fiduprevisora como administrador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que, en desarrollo de las obligaciones del contrato de fiducia no se presta servicios médicos. Por lo anterior, formuló como excepciones de mérito: Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia de la obligación – Responsabilidad exclusiva en cabeza de los contratistas de servicios médicos, Trámite de queja y la supervisión de los contratos de prestación de servicios médicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Inexistencia de la obligación indemnizatoria por falta de nexo causal, y Perjuicios inexistentes.

FIDUPREVISORA S.A. -VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FOMAG (Fls. 67 a 85 Cuaderno Principal – Tomo C de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Durante el traslado de la demanda, la apoderada judicial de la entidad accionada se pronunció oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, proponiendo las excepciones denominadas Falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación – responsabilidad exclusiva en cabeza de los contratistas de servicios médicos, Tramite de queja y la supervisión de los contratos de prestación de servicios médicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 10 Magisterio, inexistencia de la obligación indemnizatorio por falta de nexo causal, y Perjuicios inexistentes.

A continuación, indicó que, la Fiduciaria La Previsora es una entidad de servicios financieros cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, esto es la realización de los negocios fiduciarios y no la prestación de servicios médicos que por ley están reservadas a las entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud, las empresas sociales del Estado y demás entidades que conforman la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD - EMCOSALUD Fls. 91 a 116 Cuaderno Principal – Tomo C de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) La entidad hospitalaria actuando por conducto de apodera judicial, allegó contestación de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para lo cual, formuló como excepciones de fondo: Inexistencia de nexo de causalidad, Diligencia y cuidado, ausencia de culpa en la prestación de servicios médicos, Inexistencia del derecho para reclamar perjuicios materiales conforme se solicita en la demanda, Los parientes demandantes no pueden reclamar como perjuicio propio el daño fisiológico o perjuicio a la vida en relación, y La actividad médica constituye una obligación de medio y no de resultado.

Argumentó que, la atención que se prestó al paciente fue diligente y oportuna, el personal encargado de ello era calificado, y actuó conforme a los protocolos indicados para estos casos, con profesionalismo y ética, respetando los más altos índices de calidad, por ello, a su juicio, no existe culpa, en cualquiera de sus acepciones imprudencia, impericia o violación de normas.

Puntualizó que, tampoco se evidencia que el personal médico o paramédico haya violado los protocolos en la atención del paciente o hubiesen incurrido siquiera en culpa leve, al contrario, se le prodigaron todas las atenciones médicas y hospitalarias que requería la parte actora, empero complicaciones propias de estos casos produjeron un resultado no esperado ni controlable por los especialistas, a pesar de que actuaron de acuerdo con los protocolos existentes para estos casos.

En cuanto a los perjuicios materiales, consideró no se acredite, atendiendo que, no se puede prever la futura capacidad económica del paciente, tampoco se puede deducir, que aun de suponerse, los resultados de ésta tendrían la destinación específica de favorecer a los demandantes. En relación con la indemnización por daño a la vida de relación, estimó que, no hay lugar a reconocerlo, porque ello es un perjuicio propio y el joven paciente falleció. Finalmente, aseguró que la actividad médica constituye una obligación de medios y no de resultados, ya que el compromiso profesional que se asume en estas actividades tiende a conseguir un resultado, pero no se asegura que efectivamente se obtenga.

Los resultados no solo dependen de la actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente. LLAMADA EN GARANTÍA LA PREVISORA S.A. (FLs. 54 a 67 C. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CLÍNICA MINERVA) El apoderado judicial de la entidad aseguradora se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, puntualizando que, de acuerdo a los hechos de la demanda, el joven BERNATE BONILLA, solo fue atendido en la Clínica Minerva los últimos seis (6) días de su existencia, donde fue remitido el día 26 de octubre, ingresando de acuerdo con la historia clínica que obra en el expediente en pésimo estado y con gravísimo diagnóstico de cáncer metastico en ganglios, cérvix hígado, con derrame pleural en pulmón izquierdo, sangrado de vías digestivas altas y duodenitis aguda, brindándole la entidad atención médica especializada solo por gastroenterología, toda vez que el motivo de ingreso fue el sangrado de las vías digestivas y la duodenitis, se estabiliza el paciente.

Por tal razón, infiere que, la entidad NO tuvo responsabilidad alguna en el fallecimiento del joven, ya que la Clínica presto los servicios médicos de manera diligente, prudente y cuidadosa hasta donde podía, toda vez que el paciente llego en un estado de salud irrecuperable, más aún que la entidad no contaba con el servicio de oncología. Consideró que, de los hechos aducidos por la parte actora no permiten ni siquiera inferir relación alguna de causalidad entre la actuación cumplida por el Hospital demandado y el supuesto perjuicio.

No existe prueba de trasgresión de la lex artis y por ende no habiendo culpa atribuible a dicho ente, es imposible la prosperidad de la demanda en su contra, como quiera que no se reúnen los requisitos para que surja la responsabilidad que pretenda endilgársele. Agregó que, las obligaciones contraídas son de medios y que por ende no puede presumirse la culpa, cuya prueba compete a la parte actora, pues en la atención que se brindó al paciente se observaron en todo momento la diligencia y cuidados exigibles a los profesionales de la medicina y por ende su conducta está exenta de culpa, luego no puede atribuirse ningún tipo de responsabilidad civil por los perjuicios alegados por los demandantes, pues, de comprobarse su existencia, éste se habría causado por causas ajenas a la prestación de los servicios médicos y asistenciales.

Por último, propuso como excepciones de mérito: Inexistencia de nexo causal de los servicios prestados, Inexistencia de responsabilidad y/o obligación alguna a cargo de la Clínica Minerva S.A., Inexistencia de relación de causalidad entre el daño o perjuicio alegado por la parte demandante y la actuación de la Clínica Minerva S.A., Carencia de prueba del supuesto perjuicio.

Frente a la llamada en garantía, formuló las siguientes excepciones: Preclusión (ineficacia) de la oportunidad para vincular al llamado en garantía, Límite del valor asegurado contratado por las partes, Condiciones generales y exclusiones de la póliza, e Inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

TomoC), la UT MEDICOL SALUD 2012 guardó silencio. Así mismo, de acuerdo a la Constancia Secretarial del 10 de octubre de 2016 (fl. 29 C. Llamamiento en Garantía Sociedad Médico Quirúrgica de Tolima S.A. - Clínica Tolima), la Llamada en garantía La Previsora S.A. no ejerció su derecho de contradicción y defensa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 14 de mayo de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones del presente medio de control frente a los demandados Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., Clínica Minerva S.A. en Liquidación y Clínica Tolima S.A., así como de las llamadas en garantía, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada Unión Temporal Medicol Salud 2012, conformada por Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A., Empresa Cooperativa de Servicios de Salud – Emcosalud, y Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S., son solidaria, administrativa y patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes, por la pérdida de oportunidad de vida y de sobrevida padecida por el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), fallecido el 30 de octubre de 2012.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Unión Temporal Medicol Salud 2012, conformada por Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A., Empresa Cooperativa de Servicios de Salud – Emcosalud, y Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S, a pagar solidariamente como indemnización por la pérdida de oportunidad acreditada en el proceso, las siguientes sumas de dinero:

CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada Unión EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 14 Temporal Medicol Salud 2012, conformada por Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A., Empresa Cooperativa de Servicios de Salud – Emcosalud, y Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S. Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) a cargo de estas.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Como fundamento de su decisión, expresó lo siguiente (documento B4 Sentencia de Mérito de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital): 5.1. Del daño causado – Pérdida de oportunidad (…) Así las cosas, en el presente asunto el daño se estructura, no por la muerte del joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), sino porque se redujeron las esperanzas de no sufrir una pérdida de tales dimensiones, es decir, por la pérdida de la oportunidad de sobrevivir a la patología que lo aquejaba; por tanto, se encuentra efectivamente acreditada la existencia del daño de pérdida de oportunidad, al haberse configurado los tres elementos que los conforman, esto es: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Acreditado el daño de pérdida de oportunidad de vida y sobrevida, corresponde estudiar los demás elementos que estructuran la responsabilidad estatal, esto es, la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, el nexo causal entre el daño y el hecho de la administración. 5.2. De la Falla en la prestación del servicio.

(…) Decantado lo anterior, y de conformidad con las pruebas documentales allegadas, se observa que el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) fue atendido el 10 de noviembre de 2011, por el médico familiar asignado por la Unión Temporal Medicol Salud 2012, señor Néstor Enrique López Olaya, presentando el paciente, molestias de oído y de garganta, ordenando el médico tratante plan de manejo con Ibuprofeno 400 cm EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 15 cada 8 horas y atención de fonoaudiología, sin mostrar mejoría del cuadro clínico, agravándose su situación clínica pese a las citas de control efectuadas el 29 de marzo y el 4 de julio de 2012.

Explicó el médico perito Germán Alfonso Vanegas Cabezas, que con la sintomatología que presentaba el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), la cual fue evolucionando desfavorablemente con el tiempo, presentando parálisis de la cuerda bocal izquierda y pérdida considerable de peso, entre otras; el médico de la EPS debió ordenar su remisión a un especialista, ya fuese en otorrinolaringología o incluso en medicina interna, los cuales podrían haber ordenado la práctica de exámenes diagnósticos avanzados con los que se habría podido detectar de manera temprana el cáncer que aquejaba al paciente.

Aunado a lo anterior, el perito aseguró que, de haber realizado una revisión médica completa al paciente, el médico familiar de EMCOSALUD podría haber identificado la adenopatía cervical (inflamación o aumento del tamaño de los ganglios linfáticos que presentaba Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), los cuales sí fueron luego identificados por el médico Pedro Nel Suárez en la consulta particular realizada el 4 de octubre de 2012, lo que sin lugar a dudas, es una falla en la atención médica desde el mismo inicio en que el paciente fue atendido por ese médico familiar que le asignó su EPS y corresponde a la primera oportunidad perdida.

(…) A la EPS hoy demandada, no le valió ni siquiera la existencia una medida cautelar ordenada por un juez constitucional en un trámite de tutela, siendo la más clara muestra de un desprecio por la vida y la salud de su afiliado por parte de la Unión Temporal Medicol Salud 2012 (Emcosalud), así como de su desobediencia y rebeldía frente a la orden judicial, al punto que no autorizó ni suministró el servicio de Oncología Clínica que requería el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), quien murió sin recibir el tratamiento oncológico que requería, por lo que sin lugar a dudas, se concluye que hubo una falla grave en la prestación del servicio médico asistencial y en los trámites administrativos que debía adelantar la Unión Temporal Medicol Salud 2012, como EPS contratada por la Fiduprevisora S.A., para prestar los servicios de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios.

Frente a la atención en salud recibida por Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), con posterioridad al 4 de octubre de 2012, especialmente en la Clínica Minerva y la Clínica Tolima, analizadas las historias clínicas en su integralidad, junto con el dictamen pericial, se concluye que fue pronta y oportuna una vez se tuvo el diagnóstico de un tumor metastático de celular germinales con compromiso en el mediastino, siendo acorde para EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 16 atender la evolución clínica del referido paciente, resaltando el despacho que, la misma se dio dentro de las posibilidades de sus capacidades hospitalarias instaladas y los servicios habilitados, por lo que solo fue posible brindarle al paciente el manejo de sostén que podía ofrecer la Clínica Minerva, luego entonces, no se vislumbra falla alguna en la prestación del servicio por parte de tales clínicas, en esta segunda etapa, lo que desde ya determina que se les exonere de cualquier responsabilidad con el daño antijurídico de pérdida de oportunidad que a través de este medio de control se pide indemnizar. 5.3.

Del nexo causal Para el Despacho se encuentra plenamente demostrado que fue la negligente atención prestada por el médico familiar de Emcosalud en las consultas médicas del 10 de noviembre de 2011 y el 29 de marzo y el 4 de julio de 2012, al no identificar la adenopatía cervical (inflamación o aumento del tamaño de los ganglios linfáticos que presentaba Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), y al no haberlo remitido a la especialidad de otorrinolaringología en esa etapa primaria del cáncer que padecía, la que impidió que se hubiese podido diagnosticar de forma temprana el referido cáncer de células germinales, lo que a la postre desencadenó en el progresivo deterioro del estado de salud y que la enfermedad llegase a presentar más de 10 meses de evolución sin que obtuviese el tratamiento adecuado, por cuanto ni siquiera había sido diagnosticada.

Aunado a lo anterior, como la familia del joven Bernate Bonilla se vio obligada a acudir de forma particular al médico para procurar a su hijo la atención que en la EPS había sido deficiente, cuando por fin se obtiene de forma particular el diagnóstico de un tumor metastático de celular germinales con compromiso en el mediastino, la Unión Temporal Medicol Salud 2012, a través de su vocera EMCOSALUD, se negó autorizar el servicio de Oncología Clínica que específicamente se empezó a solicitar desde el 4 de octubre de 2012 y a medida que pasaban los días, tal solicitud de autorización por parte de los médicos que en ese momento trataban a Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), se ordenaba con nota de urgencia, este servicio nunca fue autorizado, ello impidió que se diera la oportunidad de sobrevida al paciente y al contrario, conllevó al rápido y fatal desenlace ocurrido el 30 de octubre de 2012 a las 20:30 horas.

Así las cosas, es clara la existencia del nexo causal entre el daño de pérdida de oportunidad padecido por el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), y la falla continua en el servicio médico asistencial presentada por la EPS Unión Temporal Medicol Salud 2012, desde el 10 de noviembre de 2011 y hasta el día del fallecimiento del paciente, pues incluso, solo EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 17 hasta las 15:56 horas del 30 de octubre de 2012, Emcosalud informó que el paciente fue comentado con el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá y que luego de junta médica de oncólogos se decidió presentar el caso del paciente para el día siguiente, es decir, que este joven murió sin que siquiera se le hubiere autorizado el servicio de oncología que requería con extrema urgencia”. 5.4.

De la posición de garante del FONPREMAG Como en el caso sub examine, no se demostró que el FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A. tuviera conocimiento previo de la concreta situación que se presentaba frente a las protuberantes deficiencias en la prestación del servicio de salud al joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) por parte de la red de servicios de la EPS Unión Temporal Medicol Salud 2012, no es posible determinar si tenía posibilidad de intervenir para evitar la concreción del daño antijurídico de pérdida de oportunidad.

Por lo anterior, las pretensiones en contra del Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. como vocera del referido fondo, no están llamadas a prosperar, en la medida que no se le puede endilgar una falla en el servicio y menos aún, un nexo causal con el daño consumado, es decir, con la pérdida de oportunidad de vida y sobrevida del joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), desde su posición de garante”.

En relación con la indemnización de perjuicios, el A Quo reconoció a la parte accionante daño moral, en monto a 50 SMLMV para los señores María Villalba Bonilla Pérez y Orlando Bernate Bonilla, en su calidad de madre y padre de la víctima directa. Para el señor Luis Manuel Bernate Bonilla, en su condición de hermano del occiso, el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior, preciando que, según los parámetros fijados por el Consejo de Estado, en sentencia del 05 de abril de 2017, los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad, es un evento en el que no hay fundamentos científicos y técnicos para determinar el porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevida, la cuantificación de las posibilidades truncadas se determinará sobre el cincuenta por ciento (50%) para la liquidación de los perjuicios materiales y morales.

Del expediente se observa que tenía 21 años de edad y se encontraba cursando séptimo semestre de arquitectura en la Universidad Antonio Nariño, por lo que se presume que era dependiente de sus padres, que incluso uno de ellos era el que lo tenían afiliado en salud a la EPS demandada. Por tanto, teniendo en cuenta que en principio le faltarían 3 semestres para terminar de cursar sus estudios de pregrado y asumiendo que se graduase inmediatamente después de haberlos culminado, en promedio un semestre más para conseguir empleo, los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante sólo podrían reconocerse a partir de julio de 2014, que es cuando se supondría que Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) ingresaría al mercado laboral, luego de haberse graduado como Arquitecto.

Sin embargo, se advierte que no hay forma de disponer el reconocimiento de perjuicios de este orden a favor de los demandantes, ya que no demostraron que fueran auxiliados económicamente por su hijo y hermano, es más, ni siquiera lo alegaron en la demanda. De otra parte, en las pruebas testimoniales practicadas a instancia de los demandantes nada se dijo sobre ello, señalando únicamente que era, como también lo supone el Despacho, un buen hijo y hermano, y aunque los testigos conocían a la víctima y a su familia, no señalaron que el fallecido joven Orlando Bernate Bonilla brindara ayuda económica alguna a los demandantes, por lo que la ayuda de su hijo sería una mera expectativa de que en un futuro, luego de salir al mercado laboral, los auxiliaría, lo que obliga a denegar las pretensiones encaminadas al reconocimiento de perjuicios de orden material, por no tenerse certeza de su causación. Frente al daño emergente alegado, nada se cuantificó ni probó, por lo que tampoco está llamado a prosperar”.

RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD presentó y sustentó recurso de apelación contra la EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 19 decisión de primera instancia, haciendo inicialmente un recuento de la decisión adoptada por el a Quo.

Posteriormente, refiere que, en el dictamen realizado por el Doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas no se conceptúa ni se tiene certeza de que en la consulta del 15 de diciembre de 2011 se hubiesen podido detectar los mismos síntomas encontrados en atención particular de fecha 04 de octubre de 2012. Igualmente, NO se tuvo en cuenta en el Dictamen las historias clínicas aportadas por EMCOSALUD, ya que no se citaron ni se demostró relevancia en las mismas por parte del Doctor Vanegas, siendo menester recalcar frente a las atenciones brindadas, citando las siguientes: “• El 15 de diciembre de 2011, se consulta por medicina general por presentar un dolor de oído de 10 días y faringe granulosa (inflamada) • El día 24 de febrero de 2012, el usuario Bernate Bonilla presentaba dolor de oído de tres (03) días, donde presentó examen normal. • El 28 de febrero de 2012 el motivo de la consulta del usuario Bernate era por “dolor de oído” brindándose la formulación de medicamentos y remitiéndolo a fonoaudiología, quien en consulta del 01 de marzo conceptúa valoración por otorrinolaringólogo ordenando una audiometría para asistir a dicha consulta, donde se presentó valoración de orofaringe normal, pero en los oídos si se reportó membrana perforada, y el oído derecho retraído. • El paciente consulta en el mes de junio a medicina general y nuevamente se le solicitan exámenes de laboratorio y nuevamente se emite orden de remisión para ser valorado por el otorrinologo (sic) adscrito a la entidad con dichos resultados, porque en motivo de consulta indicó “otalgia disfonía reflujo gastro esofágico prolongado- acudió a ORL particular”.

Indicó que, conforme literatura médica, estudios elaborados en el año 2012 en la Habana Cuba, los tumores germinales extragonadales mediastínicos (TGEM) suponen el 10-15% de los tumores del mediastino y los TGE (tumores germinales extragonadales) representan el 5-7% de ellos, arguyendo que, en el caso clínico estudiado, el paciente presentó dentro de sus primeros síntomas taquicardia sinusal y dolor torácico retroesternal, lo que llevo a que se le practicara tomografía axial computarizada de alta resolución, donde se comprobó la presencia de una masa de 12 cm en el mediastino anterior en íntimo contacto con el pericardio.

En un 5% del total de casos se diagnostica un origen extragonadal. A nivel patológico y citogenético los tumores de origen testicular y los extragonadales son similares, pero su comportamiento clínico es diferente, de modo que es importante descartar un tumor primario de origen gonadal. En tal sentido, aduce que, el joven BERNATE BONILLA hizo parte de ese 5% de casos con origen extragonadal, pero no presentó ningún síntoma relacionado con dolor en el pecho, y los tumores mediastínicos permanecen asintomáticos en el momento del diagnóstico en un 20-30% de los pacientes.

El resto de los casos presenta síntomas escasos, algunos dados por invasión local de las estructuras mediastínicas: disnea (25%), dolor torácico (23%), tos (17%), fiebre (13%), pérdida de peso (11%), oclusión de la cava (6%), cansancio (6%), adenopatías cervicales (2%), hemoptisis (1%), disfagia (1%) y alteración de la voz (disfonía) (1%).

Continuó argumentando, que el joven BERNATE BONILLA no presento ninguno de los síntomas antes citados como frecuentes como es evidente en las historias clínicas emitidas por EMCOSALUD; posteriormente progresa únicamente con disfonía, motivo por el cual, se remite de forma oportuna en primer momento a la especialidad de fonoaudiología. Posteriormente, hasta el mes de octubre en consulta particular se mencionó en el motivo de la consulta que presentaba pérdida de peso, y al realizar examen de cuello para esa fecha se tuvo la sensación de una masa lo que originó la toma de exámenes complementarios, evidenciándose que por los síntomas que presentaba el paciente podía ser un ganglio inflamado, donde el médico particular tenía como un posible diagnostico un linfoma al tener el paciente BERNATE los testículos normales, y después se consideró un linfoma de hodgkin, pero al confirmarse la masa en el mediastino es mediante ayudas diagnosticas (porque no es una masa en el cuello sino que el mediastino se ubica en la porción media del tórax y contiene el corazón, los grandes vasos, nódulos linfáticos, el timo, el esófago y la tráquea.

Agregó que, las neoplasias mediastinales más frecuentes son el timoma, el tumor tiroideo, el linfoma y el tumor de células germinales De los tumores de células germinales, el 90% se presenta en las gónadas, y del 10% restante, menos de una tercera parte se presenta en el mediastino, entre estos EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 21 tumores, que representan el 15% de las masas mediastinales, los más frecuentes son los teratomas.

Puntualizó que, como se demostró en el plenario, de manera voluntaria, porque no registran negaciones en el servicio, el usuario Orlando Bernate acudió a servicios particulares, donde se presentó evolución en el diagnóstico del paciente y gracias a ello y que se asociaron otros síntomas fue que se logró (después de descartar varios diagnósticos, definir el padecimiento del paciente), pero lo anterior no quiere decir que el diagnostico emitido por los médicos adscritos a EMCOSALUD hayan sido errado.

Lo anterior, explicando que, de las historias clínicas se denota que existió un lapso de tiempo en el cual no se consultó a los médicos adscritos a EMCOSALUD, además las actuaciones de los galenos fue de conformidad con la lex artis y los protocolos para tal fin, por lo tanto, considera que, no existe nexo causal entre el actuar de su representada, del personal médico adscrito a este y los supuestos perjuicios causados a los demandantes, pues nunca hubo negaciones en la atenciones asignadas a través de su poderdante ni en las citas requeridas a favor del usuario.

Así mismo, mencionó que, no es lo mismo comparar el estado de la enfermedad del paciente para el mes de diciembre del año 2011 que para el mes de octubre del siguiente año, donde con otros síntomas adicionales a los que ya presentaba por la evolución de la enfermedad, se hubiese podido enviar ayudas complementarias por confirmar el diagnostico.

No obstante, puntualizó que tal circunstancia, no es óbice para suponer que EMCOSALUD hubiera incurrido en un error del diagnóstico, porque inclusive en las atenciones particulares se evidencia que, se descartan otros diagnósticos antes de confirmar que el paciente padecía de un tumor germinal mediastinal extragonadal, porque no presentaba síntomas principales sino que, este caso clínico es la excepción a los porcentajes objeto de estudio por la literatura clínica, porque un 2-5% de los casos aparecen de forma primaria fuera de las gónadas, sin evidencia de un tumor primario testicular, adicional a los rangos de edad que se tienen para el diagnóstico, donde los más frecuentes oscilan entre 30 a 50 años, lo cual para el caso particular del joven BERNATE BONILLA asociado a su ausencia de síntomas lo hace una presentación más atípica de la patología que presentó. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 22 En consecuencia, refiere que, se presenta inexistencia de nexo de causalidad, porque la ausencia de uno de estos elementos excluye la responsabilidad; en el caso en concreto el personal médico obró de acuerdo con los hallazgos encontrados tanto en los exámenes físicos como en las ayudas diagnosticas, pues no se reportan negaciones ni incumplimientos en la prestación del servicio de salud.

Recalcó que, la responsabilidad de los médicos es de medio y no de resultados, ni fines, porque la obligación es la de utilizar los médicos necesarios que se tienen a disposición para el tratamiento que requiere el paciente, sin que ello implique el sometimiento con sucesos imposibles de predecir y mucho menos de evitar, dado que los motivos de consulta iniciales del usuario no eran asociables con masas o carcinomas sino al consultar por padecer dolor de oído se remitió a fonoaudiología con exámenes realizados, y posteriormente a otorrinolaringología. Indica que, es necesario tener en cuenta que, en la historia clínica que obra en el expediente y en el Dictamen, se cita que en consulta particular de fecha 18 de octubre de 2012, el cirujano oncólogo afirma que, el paciente trae reporte compatible con tumor metastásico de células germinales, pero por tener examen testicular normal solicito nuevamente ecografía testicular, es decir, que se estaba buscando dónde se originó el tumor puesto que, la patología indica metástasis sin poder obtener información de tumor primario, y el paciente fallece sin que en la historia clínica se detecte el tumor primario.

Recalcó que, para esa misma fecha cuando el paciente acude a la Clínica Tolima, en el TAC de tórax se encuentra que, la masa del mediastino anterior es de 12x 11 con densidades mixtas que compromete grandes vasos y la ventana aortopulmonar, lo cual aumentaban las complicaciones y limitaban el manejo quirúrgico dado alto riesgo por sitio anatómico y estructuras vitales comprometidas para el paciente, puntualizando que, el A Quo se centró en lo afirmado por el perito, pero no en el análisis completo de la historia clínica, pues no se anota en ningún concepto o historia clínica tasa de mejorías, ni de tiempos establecidos, y más por las manifestaciones atípicas del joven BERNATE BONILLA que impidieron un diagnóstico temprano. Por tal razón, estima que, no es válido, como se afirma en el dictamen pericial, que se indique que hubo retrasos en el tratamiento específico, pues EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 23 en el plenario no obra prueba que se haya demostrado la masa de origen que afectó al usuario Bernate, y ya para el mes de octubre de 2012 presentaba un cuadro clínico complicado.

En consecuencia, los médicos adscritos a EMCOSALUD se guiaron de las pruebas diagnósticas y la sintomatología del paciente, siendo responsabilidad de los usuarios manifestar al profesional de manera detallada los síntomas que presentan, donde se connota que el dolor de oído que fueron los motivos de consulta iniciales con su poderdante no guardaba relación con el diagnostico final y que causaron el deceso del joven BERNATE BONILLA.

A su vez, relata que, que no existió la pérdida de oportunidad como daño autónomo, pues frente al primer elemento EMCOSALUD, realizó valoración por fonoaudiología y remitió al paciente a manejo por otorrinolaringología, y que inclusive en la atención particular del mes de octubre se acudió por parte de los demandantes con un médico general, por lo que se tiene que dada a la evolución médica que se presentaba fue que se pudo empezar a descartar un cuadro clínico más complejo, pero para esas fechas el paciente no consultó el servicio de EMCOSALUD, y para este criterio argumentó el A Quo que se trataba de un cáncer linfático del cual podía lograrse una mayor recuperación, lo cual no es cierto, y por ende se brindaron las atenciones adecuadas a los síntomas iniciales que reportó el usuario, máxime cuando no presentaba los síntomas comunes a esta enfermedad de tumores germinales extra gonadales mediastínicos.

En relación con el trámite de remisión para manejo de oncología, informó que, la aceptación de un paciente a otra institución depende de su capacidad instalada, la disponibilidad de camas y de la especialidad que se requiera, por lo tanto, el día 28 de octubre se anotó que el hospital Federico Lleras Acosta indica que, oncología no se maneja por remisión, para el día 29 de octubre se tramita remisión en el Instituto Nacional de Cancerología y se contacta al especialista y neumología Doctor Bernal sobre el estado del paciente.

El día lunes 29 de octubre, se evidencia en la historia clínica, que el médico especialista en medicina interna y neumología Doctor Bernal, ordenó remisión a nivel superior para manejo integral por oncología hospitalaria, pero el paciente falleció al día siguiente, donde también se esperaba el concepto del Instituto Nacional de Cancerología para aceptar al paciente.

Esto, por cuanto, se garantizaron las atenciones para las cuales consultaba el paciente, pero él mismo y sus familiares no continuaron el proceso con EMCOSALUD sino a través de médicos particulares, pese a que no existía negación ni incumplimientos por parte de su poderdante, y en cuanto a la hospitalización del paciente no se logró conseguir la aceptación en una institución apropiada, pero no por negligencia de EMCOSALUD, sino porque para la época no se contó con capacidad instalada.

De otra parte, hizo alusión a los perjuicios materiales, señalando que ello es meramente hipotético, ya que no se puede prever la futura capacidad económica del paciente, tampoco se puede deducir que aún, de suponerse, los resultados de la misma tendrían la destinación especifica de favorecer a los demandantes, recalcando que el diagnostico complicado y de alto riesgo del paciente que ocasiono su muerte y que no existe derecho alguno para reclamar lo aspirado en esta pretensión en la que se solicitan perjuicios materiales a favor de los demandantes consistentes en el daño emergente y en el lucro cesante, como se citó en la contestación a la demanda según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia N° 066 de 05- 10-99, aclarando que no habría lugar a declarar responsabilidad por la pérdida de oportunidad de vida y sobrevida padecida por BERNATE BONILLA.

Igualmente, señaló que, los demandantes no pueden reclamar como perjuicio propio el daño fisiológico o perjuicio a la vida en relación, porque el usuario Bernate Falleció, tal como se citó en la jurisprudencia esgrimida en la contestación emitida por su poderdante, dado que no se otorga indemnización cuando se producen alteraciones familiares con el fallecimiento de una persona.

En este orden de ideas, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se DECLAREN probadas las excepciones de mérito incoadas acorde a la sustentación presentada (Documento No. B7 Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 25 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD.

Igualmente, se indicó que el recurso de apelación se tramitaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (Documento No. 005 Admite Recurso de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL – COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que la Sala debe dirimir se contrae en establecer en primer lugar, si se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual endilgada a la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD, por la presunta falla del servicio médico que desencadenó el fallecimiento del joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), o si, por el contrario, se debe revocar la decisión de primera instancia por no configurarse responsabilidad de EMCOSALUD, debido a que la sintomatología del paciente fue atípica para la patología que desencadenó su fallecimiento aunado a que la atención brindada fue óptima y acorde con los padecimientos descritos por el paciente, configurándose la inexistencia de nexo causal.

De encontrar acreditada la responsabilidad administrativa de EMCOSALUD, en segundo lugar, se analizará la procedencia de estudiar o no los argumentos del recurrente relacionados con el reconocimiento de los perjuicios materiales – daño emergente y lucro cesante-, atendiendo que éstos fueron negados a la parte accionante. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 26 PRUEBAS APORTADAS AL PLENARIO.

Pruebas Documentales: Cuaderno Principal – Tomo A - Copia del registro civil de defunción de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), que acredita su fallecimiento ocurrido el 30 de octubre de 2012 (Fl. 11). - Copia del registro civil de matrimonio de Orlando Bernate Bonilla y María Villalba Bonilla Pérez (padres), y de los registros civiles de nacimiento de Luis Manuel Bernate Bonilla y Orlando Bernate Bonilla (hijo - q.e.p.d.), los cuales acreditan el vínculo matrimonial y el parentesco de los demandantes como padres y hermano del occiso (fls. 6 a 10). -Constancia estudiantil de fecha 08 de noviembre de 2012, expedida por la Universidad Antonio Nariño, donde consta que, el joven Orlando Bernate Bonilla cursaba sexto semestre de arquitectura (Fl. 27). - Copia del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-003-2012 entre el FOMAG (Fiduprevisora) y la Unión Temporal MedicolSalud 2012 (Emcosalud) (fls. 130-147 expediente físico). - Copia del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-005-2012 entre el FOMAG (Fiduprevisora) y la Unión Temporal Magisterio Región 4 (fls. 394-410 expediente físico). - Oficio fechado el 20 de marzo de 2012 por el que la señora María Villalba Bonilla informa a EMCOSALUD sobre su inconformidad por la atención dada por el galeno Néstor Enrique López Olaya desde el mes de noviembre de 2011 a su hijo Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), solicitando el cambio del médico familiar asignado por la referida EPS (fls. 93-94 expediente físico). - Historia clínica e informe plano de citas de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) de EMCOSALUD que da cuenta de la atención dada por tal IPS (fls. 188-194, CD en fl. 501expediente Digital). - Historia clínica de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) del Médico Cirujano Dr. Pedro Nel Suarez R. que da cuenta de la atención dada por ese médico de EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 27 forma particular (fls. 29 a 31); por consulta particular con el Dr. Pedro Nel Suarez R. el 4 de octubre de 2012, siendo identificada en la consulta, una parálisis en cuerda vocal izquierda, adenopatías cervicales y posible linfoma, remitiéndolo al cirujano oncólogo Gilbert Mateus - Historia clínica de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) de la Unidad Médico Quirúrgica Medicadiz S.A. y del Cirujano Oncológico Dr. Gilbert Francisco Mateus que da cuenta de la atención dada por ese médico particular y tal centro asistencial (fls. 40 a 45). - Historia clínica de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) de la Clínica Minerva que da cuenta de la atención en ese centro asistencial (fls. 26-80, 330-351). - Historia clínica de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) de la Clínica Tolima que da cuenta de la atención en ese centro asistencial (fls. 81-92, 368-379, 386-393) - Copia del expediente de tutela 73001-1102-000-2012-01042, en la cual mediante auto admisorio del 23 de octubre de 2012 se accede a la medida provisional solicitada y se ordena a EMCOSALUD EPS dar el tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo y medicamentos requerido por Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) y finamente se amparan los derechos inculcados mediante sentencia del 31 de otubre de 2012 (fls. 96-129 expediente físico y 2-98 C. Pruebas parte demandante). - Oficio OAU-747 del 31 de octubre de 2012 por el que la Unión Temporal MedicolSalud 2012 (EMCOSALUD) informa que se autoriza el cambio del médico familiar, y que la remisión a especialista otorrinolaringólogo fue igualmente autorizada por el médico asignado (fl. 95 expediente físico).

Cuaderno Dictamen Pericial (Documento A1 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) - Dictamen pericial rendido por el Dr. German Alfonso Vanegas Cabezas, médico cirujano de la Pontificia Universidad Javeriana – médico Forense (Fls. 2 a 45). EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 28 ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.

Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).

Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.

Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.1 1 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".

Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 29 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)3…” 4.

De la Pérdida de Oportunidad Al respecto, la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que, la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo con el porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Sobre el particular, el Alto Tribunal de Cierre en sentencia del 05 de abril de 2017, proferida dentro del Expediente con radicado No. 17001-23-31- 000-2000-00645-01(25706), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, explicó que, “la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que, así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado”.

Agregó que, “(…) el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este 2 Sentencia C-533 de 1996. 3 Sentencia C-043 de 2004.

En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 30 dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente”.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.

Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima. Por todo lo anterior, la Sala le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad.

De los Supuestos de Responsabilidad en la Pérdida de Oportunidad Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de la Sección tercera de nuestro Máximo Órgano de Cierre, ha precisado que, pueden presentarse de dos maneras: EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 31 Uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-.

Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que debido a la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.

En tal sentido, ha señalado la Sección que, cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha causado la privación de la Oportunidad.

Pero, en eventos en los que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad.

CASO CONCRETO En el presente caso, se advierte que, la parte accionante actuando por conducto de apoderada judicial acuden al presente Medio de Control de Reparación Directa contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD-EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A, para que sean declaradas EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 32 responsables administrativa y pecuniariamente por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con ocasión a la presunta falla en la prestación del servicio médico brindado, que culminó con el deceso del joven Luis Manuel Bernate Bonilla (q.e.p.d.), el día 30 de octubre de 2012.

Adelantadas las etapas subsiguientes, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué en providencia del 14 de mayo de 2021, declaró la responsabilidad de la demandada Unión Temporal Medicol Salud 2012 y de cada uno de sus integrantes, en la producción del daño de pérdida de oportunidad de vida y sobrevida del señor Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), al demostrarse que, de haberse remitido y autorizado a los servicios de especialistas por dicha entidad, se le habrían brindado opciones terapéuticas mejores al paciente, que habrían disminuido la contingencia de complicaciones letales, reducido la incertidumbre y aumentado la oportunidad de vida y sobrevida con la atención del servicio especializado de Oncología Clínica de manera oportuna.

En consecuencia, reconoció a favor de los padres de la víctima la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y a favor del hermano de la víctima la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, precisando que, los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad, es un evento en el que no hay fundamentos científicos y técnicos para determinar el porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevida, por lo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cuantificación de las posibilidades truncadas se determinará sobre el cincuenta por ciento (50%) para la liquidación de los perjuicios materiales y morales.

Adicionalmente, negó la concesión de los daños material, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. Finalmente, negó las pretensiones frente a las demás demandadas, al no existir falla en el servicio ni nexo causal entre las actuaciones de tales entidades y el daño efectivamente causado. Por su parte, el Apoderado Judicial de EMCOSALUD interpuso y sustentó recurso de apelación argumentando que, su representada obró con todo el cuidado, diligencia y prudencia, existiendo ausencia de culpa en la prestación de servicios médicos, ya que las decisiones tomadas por el personal médico que atendió al paciente, obraron precisamente a lo EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 33 ilustrado por la ciencia médica es decir que los profesionales en la salud que lo atendieron, lo hicieron de acuerdo a los protocolos definidos para estos casos y se adelantaron todas las gestiones pertinentes para garantizar la remisión del usuario Bernate y atender los motivos de sus consultas médicas.

Que, a pesar de que se le brindaron las atenciones al usuario Bernate, la evolución rápida de la enfermedad no permitió la aplicación de un tratamiento diferencial y se presenta el fallecimiento sin que esto indique que la misma sea atribuible a un errado o nulo tratamiento médico, porque cada persona tiene fisionomía diferente y la clínica de la enfermedad puede ser distinta, además que las masas que se presentaron no tenían relación con los síntomas iniciales, no existiendo un diagnóstico claro inicial del paciente ante una enfermedad que sigue en estudio.

Relató que, la actividad médica constituye una obligación de medio y no de resultado, frente a la cual la recuperación y/o mejoría de los pacientes, también depende de sus cuidados, que tan avanzada esta su enfermedad y para el caso de Orlando Bernate, cuando el paciente acudió de manera voluntaria a recibir atenciones particulares pese a que no había solicitado consultas médicas por EMCOSALUD hacia más de (3) meses, para el mes octubre de 2012 no se encontró el origen del tumor sino que ya había hecho metástasis teniendo el paciente mayores complicaciones que afectarían su vida por existir compromiso en estructuras vitales, pues nunca se detectó el tumor de origen.

Así las cosas, procederá la Sala a estudiar el primer problema jurídico que consiste en establecer, si se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual endilgada a la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD, por la presunta falla del servicio médico que desencadenó el fallecimiento del joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), o si, por el contrario, se debe revocar la decisión de primera instancia por no configurarse responsabilidad de EMCOSALUD, debido a que la sintomatología del paciente fue atípica para la patología que desencadenó su fallecimiento aunado a que la atención brindada fue óptima y acorde con los padecimientos descritos por el paciente, configurándose la inexistencia de nexo causal.

Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 19915 y hasta las épocas más recientes6. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 05 de abril de 2017, proferida dentro del Expediente con radicado No. 17001- 23-31-000-2000-00645-01(25706), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, analizó los elementos constitutivos del daño bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, agrupándolos de la siguiente manera: (i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: Este presupuesto consiste en el carácter aleatorio del daño final, esto es, que se desconozca a ciencia cierta si el paciente no habría fallecido de haber mediado una correcta y oportuna intervención del servicio médico.

Considera la Sala que, en el sub judice se configura el primer elemento del daño, ya que no es posible determinar con certeza que de haber mediado un correcto y oportuno diagnóstico en las atenciones médicas recibidas por el joven Luis Manuel Bernate Bonilla (Q.E.P.D) con el médico familiar asignado por la Unión Temporal Medicol Salud 2012, los días 10 de noviembre de 2011, 29 de marzo de 2012 y 04 de julio de 2012 y, que se le hubiese iniciado el tratamiento adecuado para su patología -Cáncer linfático - Tumor Germinal del Mediastino Anterior- incluso, que desde un primer momento se hubiese remitido a consulta por la especialidad de otorrinolaringología y no hasta cuando se prescribió el día 4 de octubre de 2012 o en su defecto, se hubiese remitido donde el oncólogo, atendiendo que, ya para esa misma fecha, existía un concepto particular de un posible linfoma, se habría superado el daño final, esto es, el fallecimiento del paciente. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.

En el presente caso, se aprecia la pérdida de oportunidad en dos (02) ocasiones: en primer lugar, al no haber obtenido un diagnóstico a tiempo - oportunidad de vida-, pese haber presentado síntomas de la enfermedad mieloproliferativa en las primeras asistencias al médico familiar adscrito a la EPS EMCOSALUD, lo cual hubiese permitido, entre otras cosas, adoptar un plan de manejo, bien sea por la especialidad en otorrinolaringología o medicina interna, a fin que se iniciara el tratamiento acorde a su enfermedad.

Dicho aspecto, se corrobora con el dictamen pericial rendido por el Médico Cirujano Germán Alfonso Vanegas Cabezas, quien indica que, del análisis de las condiciones clínicas y de enfermedad del paciente Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), se observó que, desde el mes de noviembre de 2011 empezó a presentar signos de enfermedad mieloproliferativa que no fue detectada por el servicio médico de su EPS Emcosalud a pesar de las múltiples asistencias a este.

Aclaró el perito que, no contó con soporte probatorio ni elemento de juicios para analizar las actuaciones, palabras o intervenciones del médico familiar asignado por Emcosalud, pero sí pudo establecer que las mismas masas que identificó el Dr. Pedro Nel Suarez en la consulta particular del 4 de octubre de 2012, pudieron ser identificadas en la consulta que le brindó el médico de Emcosalud, lo cual, sumado a los signos clínicos de disfonía y tos progresiva hacían mandatorio o imperativo que el médico familiar ordenara valoración por especialista otorrino o de medicina interna, los cuales con tal sintomatología habrían podido ordenar exámenes diagnósticos especializados que a la postre hubiesen permitido identificar o diagnosticar el cáncer linfático en una etapa temprana, empero como esto no sucedió, aun cuando así debería haberse tramitado al amparo de la referida EPS, el diagnóstico de linfoma solo se obtuvo por médico EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 36 particular en una etapa muy avanzada, trascurridos 10 meses de evolución del linfoma.

Precisó que, “es entonces donde se aprecia que el retraso en la aplicación del tratamiento específico sí restó cualquier posibilidad de recuperación que pudiera haber existido para este paciente, pues finalmente tal como se extracta de la historia clínica a pesar de tener el diagnóstico de un cáncer tan agresivo como el detectado, nunca recibió manejo oncológico y solamente le fuera brindado el manejo de sostén que podían ofrecer en la Clínica Minerva con base en su capacidad instalada y los servicios habilitados.

La segunda oportunidad perdida es de sobrevida, pues pese a existir un diagnóstico proveniente de médicos particulares, esto es, del Dr. Pedro Nel Suárez y del especialista cirujano oncólogo Gilbert Mateus, en ningún momento recibió atención oncológica, porque no fue autorizada por EMCOSALUD, ni tampoco le fue realizada quimioterapia debido a que se encontraba hospitalizado en la Clínica Minerva.

Ello, fue puesto de presente por el Auxiliar de la Justicia en su experticia, precisando que, el 4 de octubre de 2012, esto es con más de 10 meses de evolución desde los primeros síntomas, el paciente fue llevado por consulta particular ante el Dr. Pedro Nel Suarez en el Centro Médico la 37, quien después de una revisión médica completa identificó la presencia de parálisis de cuerda vocal izquierda, adenopatías cervicales, así como un posible linfoma, siendo este profesional de la salud quien en forma particular, lo remitió por primera vez ante el especialista requerido para una adecuada valoración y manejo, esto es, ante el Cirujano Oncólogo Gilbert Mateus, reconocido ampliamente en la ciudad para la época de los hechos.

Señaló el perito que, fue el Dr. Gilbert Mateus quien, después de evaluar al paciente y encontrar adenopatías cervicales, ordenó la práctica de biopsia de ganglio cervical, la cual fue realizada en Medicadiz, arrojando como resultado de la patología que se trataba de un tumor maligno de células germinales, los cuales con un estudio de extensión se determinó como de origen mediastinal no correspondiente a seminoma, por cuanto los estudios testiculares realizados por el Dr. Mateus identificaron testículos normales.

Dijo el auxiliar de la justicia, que posteriormente, al tratar de adelantar a fibrobroncoscopia por parte del Dr. Díaz, se identificó la existencia de parálisis de la cuerda vocal, así como presencia de fiebre, por lo que remitió el paciente a urgencias para estudio y manejo de la causa de la fiebre. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 37 Indicó el perito que, es con posterioridad a este momento que la evolución del paciente es tórpida, y con tal diagnóstico dado por los médicos particulares consultados por los padres de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), se le pidió a Emcosalud específicamente la intervención de oncología clínica, sin que esta se hubiera llevado a cabo en algún momento, tal como se desprende de las historias clínicas analizadas por el auxiliar de la justicia y que aun cuando se menciona que al paciente le ordenaron quimioterapia, esta tampoco le fue suministrada por estar hospitalizado en la Clínica Minerva, señalando que la EPS tampoco autorizó que el Oncólogo Clínico se trasladara a la referida Clínica Minerva.

En este sentido, observa la Corporación que también se encuentra acreditado este segundo elemento del daño por pérdida de oportunidad. (iii) Pérdida definitiva de la oportunidad. Si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que, si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.

Advierte el Tribunal que, también se acredita este tercer elemento del daño, atendiendo que, en el sub judice no existe chance de percibir un beneficio, es decir, la recuperación o el restablecimiento del estado de salud del joven Luis Manuel Bernate Bonilla (Q.E.P.D) o evitar la consumación de un perjuicio irremediable, esto es, evitar el fallecimiento del paciente, porque claramente, esta última situación ya se materializó, como se da cuenta, con el registro civil de defunción que obra a folio 6 del Cuaderno Principal Tomo A y en la historia clínica obrante en el plenario, fue consignado que, el 30 de octubre de 2012, tuvo lugar el deceso del joven Bernate Bonilla, por padecer asistolia.

Así las cosas, sin hesitación alguna la Sala concluye que el daño antijurídico se encuentra plenamente acreditado, y al tenerse por configurado el primer presupuesto para la declaratoria de la responsabilidad, se procede a estudiar la imputabilidad. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 38 ✓ TÍTULO DE IMPUTACIÓN La imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

El Estado es responsable extracontractualmente cuando se configura la existencia de un daño antijurídico y la imputación de este desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud, el Consejo de Estado ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de dicha Corporación en esta materia, aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

Respecto a la evolución del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al tema, el H. Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, en pronunciamiento del 28 de abril del 20107, expuso: “1. La responsabilidad patrimonial del Estado. (…) en un primer momento se estimó que la prueba de la falla del servicio de la entidad pública demandada se encontraba radicada en la parte actora, en atención a que, por tratarse de una obligación de medios, de la sola constatación de la ocurrencia de un daño no se podía presumir una deficiencia en la prestación del servicio médico asistencial, atribuible a la demandada y desencadenante del deber de reparación8.

La anterior postura se mantuvo estable hasta la sentencia de octubre 24 de 19909, (…), en todos los casos sería el deudor -el Estado como prestador del servicio médico asistencial- el que conocería lo realmente ocurrido y la forma en la cual su incumplimiento se presentó, de manera que sería la demandada la parte que tendría una mayor facilidad para acreditar 7 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 76001-23-25-000- 1997-04474-01(20087). Saúl Saavedra Gutiérrez y otros. 8 Sentencia del 27 de marzo de 1987. Expediente: 3671. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 9 Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente: 5902. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff.

Esta posición fue retomada –aunque con base en argumentos diferentes- por el Consejo de Estado en 199210 cuando de manera explícita se asentó el principio de la falla presunta del servicio y la consecuente inversión de la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de su actividad médica asistencial.

(…) Esta postura encontró fundamento en el principio de las cargas dinámicas de la prueba -que carecía de consagración normativa- por lo cual su aplicación debía ser de tinte jurisprudencial11. La anterior tendencia se mantuvo hasta la sentencia de 10 de febrero de 200012, cuando se hicieron nuevas reflexiones sobre el tema; se dijo que el principio de las cargas dinámicas de la prueba no podía ser aplicado de una forma tan categórica, (…) el juez debía establecer cuál de las partes se encontraba en mejores condiciones de probar determinados supuestos de hecho de la demanda y de su contestación.”13.

(…) Frente a lo anterior, la Sala recientemente consideró que no era necesario alterar las reglas probatorias legalmente establecidas, para generar consecuencias adversas para la parte que hubiere faltado al deber de lealtad procesal, pues el mismo ordenamiento jurídico –artículo 249 C. P. C.- prevé que el juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes14.

Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del Estado por el daño derivado de su actividad médica, era necesario acreditar todos los elementos de la responsabilidad –el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre estos- para lo cual el juez debía ser particularmente acucioso y valorar todos los elementos probatorios legalmente aceptados, entre los cuales los indicios cobrarían especial relevancia, en tanto que podrían ser construidos a partir de las pruebas del expediente y de la conducta misma de las partes.

También se precisó que, en ciertas oportunidades, las reglas de la experiencia serían de gran utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa o un bisturí en el interior del cuerpo de un paciente- sólo podrían derivarse de conductas 10 Sentencia del 30 de julio de 1982. Expediente: 6897. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 11 Sentencias del 3 de febrero de 1995.

Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 18 de julio de 1997. Expediente10.824. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 4 de septiembre de 1997. Expediente: 10.251. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 12 Sentencia del 10 de febrero de 2000.

Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. 13 Sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. 14 Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 40 constitutivas de falla del servicio.

(…)16. 15 Esta última es la tesis que impera actualmente en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de establecer la presencia de una falla en el servicio médico asistencial oficial 16. Es claro, según el mandato del artículo 177 del C. P. C., que la carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en cabeza de la parte que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo cual implica que, con fundamento en el deber de lealtad procesal que debe inspirar las distintas actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la demanda como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al efecto pretenden hacer valer.

En cuanto a la prueba del nexo de causalidad entre la falla del servicio médico asistencial y el daño, establecer el primero de los elementos equivale a llegar a la certeza de que la actuación de la entidad oficial – falla del servicio- constituyó la causa adecuada o eficiente del daño que la víctima busca le sea reparado. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar, salvo contadas excepciones17, que el deber de acreditar el vínculo causal está a cargo de la parte demandante.

Sin embargo, cuando no se cuenta con tal prueba directa respecto de la causalidad de la falla del servicio médico asistencial con el daño alegado o cuando aquella no le ofrece al juez un grado pleno de certeza18, la jurisprudencia contencioso administrativa ha recurrido también a un aligeramiento de la carga probatoria al respecto y ha empleado medios probatorios indirectos. … en sentencia del 3 de mayo de 199619, se señaló –sin invertir la carga de la prueba del demandante- que dada la complejidad de los asuntos científicos y técnicos que entraña la materia médica o por la carencia de 15 Sentencia del 31 de agosto de 2006.

Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 16 Sentencias de 3 de mayo de 2007. Expediente: 17.280. Consejero Ponente.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 20 de febrero de 2008. Expediente: 15.563. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 23 de abril de 2008.

Expediente: 15.750. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 17 Sentencias del 3 de febrero de 1995. Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 3 de abril de 1997. Expediente: 9467. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 18 Muchas veces asistido por la misma literatura médica. 19 Sentencia del 3 de mayo de 1999.

Expediente: 11.169. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 41 elementos probatorios directos que permitan establecer la relación de causalidad entre la falla del servicio médico y el daño, se podía acudir a la noción de “causalidad probable”, pero sí y solo sí el grado de dificultad probatoria para el actor es tal, que impida demostrar la certeza plena de su existencia. (…) Posteriormente y de manera más explícita, se ha precisado que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad” no implica la exoneración del deber de la parte actora de establecer la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica que hiciera posible atribuir a la entidad pública prestadora del servicio médico el daño padecido por la víctima, sino que ésta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios20.

Con base en la evolución jurisprudencial edificada en relación con la responsabilidad médica es dable concluir que su fundamento encuentra sustento en la falla probada del servicio, en la que deben estar acreditados todos los elementos de la responsabilidad como son (i) el daño (ii) la falla del servicio y (iii) el nexo de causalidad, sin que haya lugar a presumirlos.

En síntesis, la responsabilidad médica debe estudiarse bajo la óptica de la falla probada en la cual deben estar acreditados todos los elementos que la configuran, trabajo en el que cobran especial trascendencia los indicios.” Así las cosas, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se evidencia lo siguiente: De conformidad con la historia clínica que fue aportada tanto por EMCOSALUD, la Clínica Tolima y la Clínica Minerva, se desprende que, el joven Luis Manuel Bernate Bonilla (Q.E.P.D) fue atendido el 10 de noviembre de 2011, por el médico familiar asignado por la Unión Temporal Medicol Salud 2012, señor Néstor Enrique López Olaya, presentando el paciente, molestias de oído y de garganta, ordenando el médico tratante plan de manejo con Ibuprofeno 400 cm cada 8 horas y atención de fonoaudiología, sin mostrar mejoría del cuadro clínico. 20 Sentencias del 7 de octubre de 1999.

Expediente: 12.655. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 14 de junio de 2001. Expediente: 11.901. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 14 de julio de 2005. Expedientes. 15276 y 15332. EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 42 Durante el 2012 recibió atención de cuatro citas médicas más, siendo la primera con odontología el 28 de febrero, la segunda siendo de control con medicina general el 29 de marzo de 2012, la tercera el 4 de julio de 2012 igualmente de control con medicina general, y la última asignándose finalmente consulta de primera vez por especialidad de otorrinolaringología para el 9 de octubre de 2012.

Posteriormente, el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), asistió a consulta particular con el Dr. Pedro Nel Suárez R. el 4 de octubre de 2012 con un cuadro clínico de evolución de 10 meses de disfonía, pérdida de peso, dispepsia, pirosis, roncadera y tos seca, identificando el galeno, que el paciente tenía parálisis en cuerda vocal izquierda, adenopatías cervicales y posible linfoma, remitiéndolo para valoración por neumología y oncología al cirujano oncólogo Gilbert Mateus.

El joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), asistió a la cita con el especialista cirujano oncólogo Gilbert Mateus el 8 de octubre de 2012, encontrando tal especialista adenopatías cervicales, ordenando la práctica de una biopsia de ganglio cervical, la cual fue practicada el 10 de octubre de 2012 en la Clínica Medicadiz S.A y en la que se le halló ganglio linfático extensamente infiltrado por un tumor maligno de aspecto epitelial, constituido por masas y filas de células más o menos uniformes con núcleo hipercromático, nucléolo prominente, escaso citoplasma eosinófilo.

El 12 de octubre siguiente, a las 17:23 horas, el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) acudió a la Clínica Minerva por dolor en el pecho, tos con sangre, fiebre; registrándose que se trataba de un paciente con masa mediastinal con sospecha de linfoma, que cursaba con dolor torácico con episodios previos de menor intensidad, asociado a tos con expectoración hemoptoica y picos febriles no cuantificados; se ordenó manejo con analgésicos, respiratorio con nebulización, toma de laboratorio y radiografía de tórax PA o AP y lateral, de cubito lateral, oblicuas y lateral.

El Rx de tórax evidenció una masa pulmonar de gran proporción que abarcaba alrededor del 75% del campo pulmonar izquierdo, con infiltrados intersticiales en campo pulmonar derecho, y se observó también desplazamiento mediastinal. Se comentó el paciente con médico internista quien refirió que se debía descartar infección respiratoria en curso y solicitó estudio complementario con TAC en tórax contrastado.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 43 El 13 de octubre de 2012 a las 08:09 horas se registró la evolución, refiriendo el paciente sentirse mejor, con mejoría de disnea, no fiebre en su ingreso aceptaba y toleraba la vía oral; se le dio salida con recomendaciones a las 09:20 horas, con plan de manejo Procalcitonina para tener valor de referencia y no iniciar antibiótico, y consulta por oncología. El 18 de octubre a las 14:45 horas Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) fue atendido en la Clínica Tolima, encontrando el paciente en regulares condiciones generales, con palidez mucocutánea, caquéctico, con disfonía; en el examen de cabeza y cuello se palpaban adenopatías cervicales, herida quirúrgica en proceso de cicatrización sin signos de infección; así mismo se observó disminución de murmullo vesicular en el hemitórax izquierdo; le fue diagnosticado tumor maligno del mediastino anterior, encontrando en el TAC de tórax masa del mediastino anterior de 12x11 cms con densidades mixtas que comprometían los grandes vasos y la ventana aortopulmonar con parálisis del nervió laríngeo recurrente izquierdo y parálisis del frénico ipsilateral; así mismo, disminución del calibre del bronquio fuente izquierdo que condicionaba atelectasia casi total del pulmón, observándose en el TAC múltiples imágenes compatibles con metástasis hepáticas.

Se conceptuó tumor de células germinales, posiblemente no seminomatoso con componente de coriocarcinoma, requiriéndose estudio de inmunohistoquímica, solicitándose la valoración urgente por oncología clínica y radioterapia, así como una fibrobroncoscopia. A las 17:01 horas del 18 de octubre de 2012 en cita de control con el Dr. Gilbert Mateus, el paciente presentó reporte de patología compatible con tumor metastásico de células germinales, los cuales a través de estudio de extensión se determinaron como de origen mediastinal no correspondiente a seminoma, al encontrar testículos normales.

El 22 de octubre de 2012 se intentó realizar la fibrobroncoscopia en la Clínica Tolima, encontrando el médico cirujano de tórax Camilo Díaz Rivera, disminución del calibre del bronquio fuente izquierdo en un 98%, con eritema de la mucosa, con comprensión extrínseca que no permitía el paso del equipo; registró no haber encontrado material purulento en el árbol bronquial examinado de calibre de la fosa nasal izquierda.

Bajo anestesia local se avanzó el equipo de fibrobroncoscopia a través de fosa nasal izquierda, observando cornetes de características normales, EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 44 nasofaringe sin alteraciones, hipertrofia de las amígdalas linguales, desviación del pliegue aritenoepiglótico izquierdo y parálisis de la cuerda vocal izquierda; tráquea de diámetro y mucosa normal, disminución del calibre del bronquio fuente izquierdo, segmentación y subsegmentación bronquial derecha normal.

Al no poderse realizar la fibrobroncoscopia por obstrucción del bronquio fuente izquierdo, se realizó lavado bronquial izquierdo y se envió muestra para patología; durante el examen se presentó paciente febril con 38,9 °C, se envió a urgencias para valoración por medicina interna y se descartó foco infeccioso. Los resultados de patología mostraron células bronquiales y escamosas reactivas, así como células inflamatorias de tipo linfocitos y polimorfonucleares neutrófilos; no se observaron células tumorales.

El 24 de octubre de 2012, el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) ingresó nuevamente a la Clínica Tolima para manejo por control de laboratorio para consulta por masa abdominal, diagnosticándose tumor maligno de mediastino parte no especificada, definiéndose como plan de manejo Procalcitonina. El 26 de octubre de 2012 ingresó nuevamente a las 07:29 horas a la Clínica Minerva, refiriendo mucho malestar.

Se registraron como antecedentes: tumor de células germinales a nivel mediastino, por confirmar linfoma, de inicio de quimioterapia para el lunes siguiente, con patología de ganglio del 10/10/2012 enfermedad metastásica tumor células metastásicas; en tal ingreso se le diagnosticó hemorragia gastrointestinal no especificada, estando en observación y con control medicamentoso, ordenando endoscopia de vías digestivas alta EVDA, por clínica compatible con hemorragias de vías digestivas, no especificada; se envió orden de EVDA + evolución médica del día a correo electrónico de Emcosalud para su trámite, sin poderse comunicar para confirmar ingreso del correo; continuó en observación dándosele salida el 27 de octubre de 2012 a las 09:50 con diagnóstico de Gastritis, Duodenitis aguda y Linfoma, con valoración por gastroenterólogo refiriendo manejo ambulatorio con recomendaciones y signos de alarma, control por consulta externa y pendiente de iniciar quimioterapia.

El paciente nuevamente ingresó a la Clínica Minerva el 28 de octubre de 2012 a las 13:13 horas, indicando que no respiraba bien, registrándose como enfermedad actual: cuadro clínico de 1 día de evolución consistente en EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 45 dificultad respiratoria, diaforesis, náuseas, dolor abdominal, pálido, con dolor en región lumbar; se le dio inicio de manejo con LEV y analgesia, corticoide, micronebulizaciones y paraclínicos; continuó en observación durante todo el día, registrándose a las 18:31 horas en las notas de evolución que se revisó orden de oncología de iniciar quimioterapias 1 diaria a partir del día siguiente día (29 de octubre), con mejoría de la disnea; se ordenó remisión a oncología y se solicitó valoración por medicina interna.

El 29 de octubre de 2012 a las 11:38 horas, se registró en notas de evolución que persistía dificultad respiratoria, estaba polipneico con adecuada saturación de oxígeno; se indicó que ese día iniciaba quimioterapia, pero Oncomedic informó que no las realizarían por estar ingresado en la Clínica Minerva; se reiteró que el paciente requería valoración y manejo por oncología, remisión que se envió desde el día anterior sin ser aceptada.

Continuó en observación con pronóstico reservado, se dejó constancia a las 12:05 horas que se insistía en remisión urgente a oncología para manejo por deterioro y alto riesgo de complicaciones a corto plazo que incluían la muerte, sin obtener respuesta favorable por parte de su EPS, la cual tampoco autorizó que el oncólogo se trasladara a esa clínica a realizar valoración, pudiendo tal institución solo dar soporte básico ventilatorio, aporte hídrico, monitorización continua, insistiendo en remisión urgente.

A las 15:12 horas, el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) fue ingresado para manejo en UCI ante riesgo de falla respiratoria y de requerir intubación orotraqueal; se tomó ecografía de hemitórax izquierdo, con mal pronóstico, informándole a la madre; pendiente de remisión para manejo especializado por oncología. El 30 de octubre de 2012 a las 10:31 horas, en notas de evolución UCI se registró que el paciente Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) presentaba diagnóstico de i. Insuficiencia respiratoria aguda, ii.

Septicemia de foco no claro, bronconeumonía iii. Insuficiencia hepática aguda – isquemia – séptica – neoplásica, iv. Tumor mediastinal de células germinales metastásico a ganglios – pulmón e hígado, v. duodenitis aguda – hemorragia gastrointestinal alta, y vi. Anemia leve posthemorrágica y por enfermedad crónica. Pendiente de remisión para manejo integral por cuidado intensivo y oncología solicitada a la EPS.

El paciente registró evolución clínica irregular, tórpida, con persistencia de hipotensión, con soporte hemodinámico y ventilatorio pleno, con cianosis, signos de mala perfusión; a las 19:55 horas se evidenció asistolia, se iniciaron maniobras de reanimación avanzadas con masaje cardiaco, dosis de adrenalina y uso de medicación, se aplicaron 5 adrenalinas, 1 bolo de bicarbonato y 40 u de vasopresina 100 mg, IV de hidrocortisona en bolo, se completaron 35 minutos de reanimación continua con FIO2 al 100% sin evidencia de respuesta al tratamiento.

Se declaró el fallecimiento de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) a las 20:30 horas. Adicionalmente en el dictamen pericial elaborado por el Médico Cirujano Germán Alfonso Vanegas Cabezas y sustentado en la audiencia de pruebas del 30 de enero de 2020, explicó las razones que lo llevaron a concluir frente a la atención medico asistencial brindada al joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) que, “el retraso en la aplicación del tratamiento específico si restó cualquier posibilidad de recuperación que pudiera haber existido para este paciente, pues finalmente tal como se extracta de la historia clínica a pesar de tener el diagnóstico de un cáncer tan agresivo como el detectado nunca recibió manejo oncológico y solamente le fuera brindado el manejo de sostén que podían ofrecer en la Clínica Minerva con base en su capacidad instalada y los servicios habilitados”.

Así mismo, refirió que, conforme a lo plasmado en las historias clínicas, el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) empezó a presentar manifestaciones de molestias de oído y de garganta en noviembre de 2011, acudiendo a Emcosalud en procura de los servicios médicos, recibiendo manejo medicamentoso y la atención de fonoaudiología sin mostrar mejoría del cuadro clínico y por el contrario agravándose su situación clínica, por lo que luego de varias consultas en su sistema de salud, el 4 de octubre de 2012, esto es con más de 10 meses de evolución desde los primeros síntomas, fue llevado por consulta particular ante el Dr. Pedro Nel Suarez en el Centro Médico la 37, quien después de una revisión médica completa identificó la EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 47 presencia de parálisis de cuerda vocal izquierda, adenopatías cervicales, así como un posible linfoma, siendo este profesional de la salud quien en forma particular, lo remitió por primera vez ante el especialista requerido para una adecuada valoración y manejo, esto es, ante el Cirujano Oncólogo Gilbert Mateus, reconocido ampliamente en la ciudad para la época de los hechos.

Declaró que, en la evolución clínica de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) se presentó una hemorragia de vías digestivas altas, siendo valorado por Gastroenterólogo, dando tratamiento medicamentoso, empero dada la existencia de melenas (deposiciones con sangre digerida) que ocasionan deposiciones negras, esto conlleva a la pérdida sanguínea y de factores de coagulación que ayudan a la presencia de un cuadro de anemia, tal como se registró en la historia clínica.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 48 Expuso el Dr. Vanegas a la audiencia, que debido a las comorbilidades que presentaba el joven Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.), tales como el gran compromiso de pulmón y de las estructuras del hemitórax izquierdo que llevaron a exclusión funcional de dicho pulmón, fue que desarrolló una falla ventilatoria que fue manejada en la Clínica Minerva incluso con ingreso a UCI, donde le debieron aplicar ventilación mecánica mediante intubación y manejo con inotrópicos en una condición de evolución tórpida (lenta), mientras a la par se realizaban gestiones intensas para lograr la remisión del paciente a un centro asistencial que contara con la capacidad instalada para darle atención y manejo a través de la especialidad de oncología así como de unidad de cuidados intensivos, sin que encontraran respuesta positiva en el Hospital Federico Lleras Restrepo o en el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. Narró el perito, que el deterioro funcional de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) continuó de forma progresiva en la UCI hasta desarrollar un paro cardiorrespiratorio, sin que fuese posible revertirlo a pesar de la reanimación avanzada aplicada por los especialistas de la UCI de la Clínica Minerva, siendo declarando el fallecimiento de Orlando Bernate Bonilla (q.e.p.d.) luego de intentar tal maniobra durante 35 minutos.

Frente a lo expuesto por el perito, no se presentó reparo alguno por las partes, ni se solicitó adición ni aclaración al respecto (fls. 305 a 308 Tomo C). Una vez realizado el recuento probatorio, la Sala pasará abordar los argumentos materia de alzada, así: En primer lugar, refiere la parte recurrente que en el dictamen pericial no se conceptúa, ni se tiene certeza de que en la consulta del 15 de diciembre de 2011 se hubiese podido detectar los mismos síntomas encontrados en atención particular de fecha 04 de octubre de 2012.

Igualmente, no se tuvo en cuenta las historias clínicas aportadas por Emcosalud, de las atenciones médicas del 15 de diciembre de 2011, 24 y 28 de febrero de 2012. Para lo cual, detalla EMCOSALUD, que el joven Bernate Bonilla recibió las siguientes atenciones médicas: “• El 15 de diciembre de 2011, se consulta por medicina general por presentar un dolor de oído de 10 días y faringe granulosa (inflamada) EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 49 • El día 24 de febrero de 2012, el usuario Bernate Bonilla presentaba dolor de oído de tres (03) días, donde presentó examen normal. • El 28 de febrero de 2012 el motivo de la consulta del usuario Bernate era por “dolor de oído” brindándose la formulación de medicamentos y remitiéndolo a fonoaudiología, quien en consulta del 01 de marzo conceptúa valoración por otorrinolaringólogo ordenando una audiometría para asistir a dicha consulta, donde se presentó valoración de orofaringe normal, pero en los oídos si se reportó membrana perforada, y el oído derecho retraído. • El paciente consulta en el mes de junio a medicina general y nuevamente se le solicitan exámenes de laboratorio y nuevamente se emite orden de remisión para ser valorado por el otorrinologo (sic) adscrito a la entidad con dichos resultados, porque en motivo de consulta indicó “otalgia disfonía reflujo gastro esofágico prolongado- acudió a ORL particular”.

Sin embargo, revisando las historias clínicas que reposan en el expediente, solo se da cuenta, de una atención por medicina general el 10 de noviembre de 2011, donde el paciente refiere que, le duele el oído y la garganta y se adopta como plan de manejo ibuprofeno por 400 mg, cada 8 horas (Fl. 8 Carpeta historia clínica parte 1 de la carpeta juzgado del expediente digital).

También existe soporte de una asistencia médica el 21 de marzo de 2012, por la especialidad de fonoaudilogía y se registra la siguiente anotación: “paciente con bronquitis aguda, presenta hipomovilidad de membrana. Se recomienda continuar con tratamiento de voz y manejo de control con otorrino. ( )”. (Fl. 91 de la Carpeta Historia Clínica Orlando Bernate de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).

Ahora, en el contenido del Dictamen Pericial, donde se tuvo en cuenta también la historia clínica de EMOSALUD entregada por el perito, que se desconoce por la Corporación, si es la misma que reposa en el plenario, se detallan tres (03) consultas médicas a las que asistió el paciente: (i) odontología 28 de febrero de 2012 y (ii) por medicina general el 29 de marzo de 2012 y 04 de julio de 2012.

Como se advierte, no se detalla ni se da cuenta lo sucedido con la cita de valoración por otorrinolaringología, máxime cuando en el dictamen pericial se detallan dos consultas posteriores por medicina general, aspecto que, no fue controvertido por la apoderada judicial de EMCOSALUD cuando ponen EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 50 en conocimiento la referida experticia y tampoco dentro de la audiencia de pruebas, pues como se indicó, el dictamen pericial no fue objeto de adición ni de aclaración. En este sentido, revisando los síntomas que presentaba el paciente y según lo explicado por el perito, se refiere que, desde un inicio existió la posibilidad de adoptar un plan de manejo distinto al seguido con el paciente, porque desde 2011 se daban señales de alarma para una posible mieloproliferativa, lo cual implicaba, hacer exámenes más especializados y referir al paciente a otras especialidades – medicina interna y otorrino-, para que allí le pudiera establecer cuál era su verdadero cuadro clínico, sin embargo, se aprecia que el paciente la mayor parte del tiempo estuvo asistido por medicina general y se le daba manejo con medicamento, para el dolor de oído y se le inició plan de manejo con terapias, según prescripción del fonoaudiólogo.

Por ende, si considera la Corporación que existían signos de alarma que tuvieron que haberse prestado mayor atención por parte de los galenos de EMCOSALUD, pues según lo expuesto por el auxiliar de la justicia, fueron momentos que pudieron haber servido para dictaminar su verdadera patología y adoptar un plan de manejo que posiblemente hubiese ayudado a su recuperación. En segundo lugar, manifiesta la parte recurrente que, de manera voluntaria, porque no se registran negaciones en el servicio, el usuario Orlando Bernate acudió a servicios particulares donde se presentó evolución en el diagnóstico del paciente y gracias a ello y que se ocasionaron otros síntomas fue que se logró – después de descartar varios diagnósticos, definir el padecimiento del paciente, sin que ello implique dar por sentado que el diagnóstico emitido por los médicos adscritos a EMCOSALUD haya sido errado.

Sobre el particular, y según se desprende del dictamen pericial y de las historias clínicas aportadas tanto en valoración por medicina particular, como por las IPS adscritas a EMCOSALUD, es que había un paciente con un cuadro repetitivo de dolor de oído y garganta y solo es visto por medicina familiar – médico general-, por el odontólogo y el fonoaudiólogo, quienes nunca tomaron en cuenta esas señales de alarma, sino que se le dio tratamiento a esta patología como un simple dolor de oído y una molestia en la garganta, mientras que, el 04 de octubre de 2012, el Dr. Pedro Nel Suarez – médico particular-, pudo palpar irregularidades en la cuerda bucal izquierda, al practicar un examen completo al paciente y establecer, posible EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 51 enfermedad linfoma, y por ende, adopta como plan de manejo, remisión donde el oncólogo, para que allí, se efectuara una valoración a fondo y la práctica de exámenes especializados, donde finalmente se dictamina un cáncer de linfoma en estado avanzado.

Fue precisamente la valoración de los médicos especialistas particulares y la realización de exámenes especializados -biopsia de ganglio cervical, estudio de extensión-, los que permitieron en las primeras semanas de octubre obtener un diagnóstico de la enfermedad del paciente, esto es, tumor maligno de células germinales, los cuales con un estudio de extensión se determinó como de origen mediastinal no correspondiente a seminoma, por cuanto los estudios testiculares realizados por el Dr. Mateus identificaron testículos normales.

Un tercer aspecto que refiere la parte recurrente en que en el presente caso se configuró una inexistencia de nexo causal, al estar demostrado que el personal médico obró de acuerdo con los hallazgos encontrados, tanto en exámenes físicos como en ayudas diagnósticas, además de no existir negaciones, ni incumplimientos en la prestación del servicio.

Recalcó que, la responsabilidad de los médicos es de medios y no de resultados, ni fines, porque la obligación es la de utilizar los medios necesarios que se tienen a disposición para el tratamiento que tiene el paciente, sin que ello implique el sometimiento con sucesos imposibles de predecir y mucho menos de evitar, dado que los motivos de la consulta inicial del usuario no eran asociables con masas o carcinomas, sino al consultar por padecer de dolo de oído se remitió al fonoaudiólogo con exámenes realizados y, posteriormente a otorrinolaringología. De acuerdo con estos argumentos, se tiene que, la responsabilidad en este caso no se endilga específicamente por una negación en la atención médica, sino por un diagnóstico tardío que privó al accionante de tener un diagnóstico acorde a su patología y recibir el tratamiento médico para éste.

Además, se le privó de tener acceso al médico oncológico, toda vez que, desde el 16 de octubre de 2012, se prescribió consulta por oncología, la cual se reiteró para el 25 de octubre de 2012 y para el 29 de octubre de la misma anualidad, evidenciándose que, fue solo hasta el 30 de octubre de ese año, que EMCOSALUD realizó Junta Médica, donde se presenta el caso del paciente al día siguiente (31 de octubre) con el cirujano de torax, solicitaron que enviaran evolución médica al Instituto Nacional de Cancerología, y EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 52 precisamente el 30 de octubre es que el paciente fallece, sin recibir visita de este especialista, restándole las posibilidades de sobrevida.

Se reitera que, la falta de valoración médica por parte de los galenos de EMCOSALUD truncaron la posibilidad de conocer en su primera fase el origen del tumor y solo se pudo conocer cuando el cáncer ya había hecho metástasis, dado que éste por su naturaleza de ser agresivo, requiere recibir tratamiento médico prioritario. Ahora bien, frente a la argumentación presentada por la entidad accionada que no es válido la afirmación que se hace en el dictamen pericial, que se indique que hubo retrasos en el tratamiento específico, dado que en el plenario no obra prueba que haya demostrado el origen de la masa que afectó al joven Bernate Bonilla y ya para el mes de octubre de 2012 presentaba un cuadro clínico complicado; considera la Sala que tal aspecto no fue cuestionado por EMCOSALUD dentro del término de traslado de la experticia y si bien en este caso no se tiene certeza de la mejoría del paciente, lo que si es cierto es que de los síntomas presentados por el paciente – dolor de oído, disfonía y perdida de peso, era posible ordenar exámenes diagnósticos especializados que a la postre hubiesen permitido identificar o diagnosticar el cáncer linfático en una etapa temprana.

Sin embargo, como se explicó a lo largo de esta providencia, tal circunstancia no ocurrió y el diagnostico de linfoma solo se obtuvo por médico particular, en una etapa muy avanzada transcurridos 10 meses de evolución, lo cual en palabras del perito, restó cualquier posibilidad de recuperación que pudiera haber existido para el paciente, máxime cuando a pesar de tener un diagnóstico de cáncer tan agresivo, nunca recibió manejo oncológico, solamente fue brindado el manejo de sostén que podría ofrecer la clínica Minerva, con base en su capacidad instalada.

Así las cosas, estima la Corporación que los argumentos esbozados por la apoderada judicial, no está llamados a prosperar y por tal razón, se mantendrá incólume la decisión del A Quo en relación con la declaratoria de responsabilidad de la Empresa Cooperativa de Servicios de Salud – EMCOSALUD, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Encontrándose acreditada la responsabilidad administrativa de EMCOSALUD, sería del caso entrar a resolver el segundo problema jurídico, EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 53 consistente en los reparos presentados en relación con el reconocimiento de los perjuicios materiales – daño emergente y lucro cesante-, no obstante, la Corporación se abstendrá de emitir pronunciamiento, en virtud a que se advierte que éstos no fueron reconocidos en primera instancia. Así las cosas, habidas las consideraciones precedentes, la Corporación CONFIRMARÁ el fallo de fecha 14 de mayo de 2021, mediante el cual, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada - Empresa Cooperativa de servicios de salud - EMCOSALUD, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de fecha 14 de mayo de 2021, mediante el cual, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Condénese en costas de esta instancia a la parte demandada - Empresa Cooperativa de servicios de salud - EMCOSALUD, siempre y cuando EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2014-00754-01 (581-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUIS MANUEL BERNATE BONILLA, MARÍA VILLALBA BONILLA PÉREZ Y ORLANDO BERNATE BONILLA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD- EMCOSALUD, CLÍNICA MINERVA S.A. EN LIQUIDACIÓN Y CLÍNICA TOLIMA S.A. 54 se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado