Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación No: 73001-23-33-000-2020-00283-00 Medio de Control: Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Demandante: Gustavo Sarmiento Maldonado Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ESPUFLAN E.S.P. Tema: Toma de posesión-contrato de operación I. ASUNTO A DECIDIR El señor Gustavo Sarmiento Maldonado, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de que trata el artículo 88 de la Constitución Política, demandó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Empresa de Servicios Públicos de Flandes-Espuflan E.S.P., en procura de que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público municipal, a la seguridad y salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la libre competencia, consagrados en el capítulo II de la Constitución Política.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. “1. Que se tutelen los derechos colectivos: (i) A LA DEFENSA DE SU PATRIMONIO PUBLICO MUNICIPAL, REPRESENTADO EN ESPUFLAN ESP. (ii) A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICAS; (iii) A EL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PUBLICA, (iv) A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes de Flandes, tutelados constitucionalmente y legalmente en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, vulnerados por LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES “ESPUFLAN ESP”, LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD. 2 Como consecuencia de lo anterior, se ordene de manera INMEDIATA al demandado: Se deje sin efectos LA INVITACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA A “CONTRATAR LA OPERACIÓN, AMPLIACIÓN, REHABILITACIÓN, MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA Y GESTIÓN EN LA CIUDAD DE FLANDES, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, CON OFERTA DE COMPRA DE LA INFRAESTRUCTURA Y EL MERCADO” i) SE RESTABLEZCA EL STATU QUO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES “ESPUFLAN ESP”, a efectos que se tomen medidas administrativas, jurídicas y financieras a través de LOS PROCEDIMIENTOS DE REINGENIERÍA EN SUS COSTOS FINANCIEROS, LABORALES Y COMERCIALES, dentro de la libre competencia económica y del marketing comercial. ii) SE CONVOQUE A TODOS LAS ORGANIZACIONES GUBERNAMENTALES DEL ORDEN NACIONAL, DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL A FINANCIAR LOS PLANES Y PROGRAMAS DE LA EMPRESA, AUNADOS A LOS ESFUERZOS 1 Índice 3.
Expediente Digital TEAMS. Folio 10 al 11. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. COMUNITARIOS POR SALVAR SU PROPIA EMPRESA CON SU INVERSIÓN Y LA CULTURA DE PAGO OPORTUNA Y EL NO FRAUDE. 3 Se advierte a los demandados, que todo tipo OPERACIÓN, VENTA O TERCERIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO y donde se afecte gravemente la calidad de vida de los ciudadanos y tengan un impacto significativo, deben ser socializadas de manera suficiente a la comunidad, las organizaciones sociales y las veedurías ciudadanas en general, para que puedan manifestar sus comentarios y reparos, a efecto de administrar con y para la colectividad, pues en últimas son los directamente afectados y beneficiados con las mismas, en los términos de la Constitución Política, las leyes y las normas. 4 En caso de acogerse las pretensiones aquí consignadas, se ordene la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por: el señor Magistrado (a) de conocimiento, las partes, el Ministerio Público, las Veedurías Ciudadanas y miembros de la comunidad afectada. 2.
Fundamentos fácticos. Teniendo en cuenta la confusa redacción del actor popular, se encontró que este, adujo como sustento fáctico de sus pretensiones, los siguientes: - Mediante Acuerdo No. 089 de 1990 se creó la Empresa de Servicios Públicos de Flandes “Espuflan E.S.P.” como un establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo objeto social fue la organización y administración de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; no obstante, a través del Acuerdo No. 053 de 1995 se modificó la naturaleza jurídica de la entidad, de conformidad con la Ley 142 de 1994, pasando a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado. - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios de Espuflan E.S.P., mediante Resolución de Intervención No. SSPD20151300015835 del 06 de junio de 2015 al encontrar que la prestación del servicio de acueducto no se realizó con la continuidad y calidad debidas.
Al evidenciar: (i) deficiencias en la prestación del servicio en cuanto a la continuidad y calidad del agua suministrada; (ii) ausencia de proyectos o acciones tendientes a la mejora del servicio; (iii) reiterado incumplimiento de sus obligaciones mercantiles, especialmente deudas por demandas laborales por $3.800 millones y una deuda con la Empresa de Energía de Cundinamarca que supera los $6.000 millones, con la posibilidad de suspensión del servicio; y (iv) el incumplimiento de su obligación de brindar información a la Superintendencia. - Que desde la toma de posesión de la Superintendencia, se han presentado inadecuados manejos administrativos, financieros, técnicos y operativos, ocasionando una afectación de gran impacto socioeconómico en la comunidad de Flandes, hecho que encuentra sustento en el informe final de la auditoría del proceso de intervención calendado el 31 de octubre de 2019, en el cual, se concluyó que la empresa demandada no cumple con la carga de la información al SUI en un 100%, siendo esta una de las razones por las que se dio inicio al proceso de toma de posesión. - Que en los últimos años se ha reportado por parte de la Secretaría de Salud del Departamento, que los resultados de verificación de la calidad del agua que suministra Espuflan E.S.P. no es apta para el consumo humano, lo que genera un riesgo alto para la salud y vida de la población de Flandes. - Con ocasión a la toma de posesión llevada a cabo por la Superintendencia, el día 24 de julio de 2020 el alcalde de Flandes, a través de la emisora local y de la red social Facebook de la administración, advirtió la posibilidad que existía de vender o privatizar Espuflan E.S.P., entregándola a un tercero por el término de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. 20 años.
Posteriormente, el 30 de julio de 2020 se informó a la comunidad lo siguiente: “(…) actualmente la Superintendencia con el apoyo de la empresa y de esta gerencia, se va a realizar la publicación de un borrador de pliegos, donde se busca sondear el mercado para revisar las mejores opciones y alternativas que se pueden presentar para la empresa de servicios públicos” - El demandante pone de presente que, ante las contradicciones presentadas entre la información dada por el alcalde municipal y el agente especial de Espuflan E.S.P., se ha generado pánico en la comunidad y desconfianza frente al manejo del patrimonio público, lo que afecta directamente la moral ciudadana y administrativa. - El 05 de agosto de 2020, la agente especial de Espuflan E.S.P convocó a las partes interesadas en la solución empresarial que se pretende, con la pretensión de realizar un sondeo de mercado junto con la publicación de un borrador de prepliegos, contrato de operación y anexos técnicos de una Invitación Pública, cuyo objeto era: “CONTRATAR LA OPERACIÓN, AMPLIACIÓN, REHABILITACIÓN, MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA Y GESTIÓN COMERCIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LA CIUDAD DE FLANDES, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, CON OFERTA DE COMPRA DE LA INFRAESTRUCTURA Y EL MERCADO” El término otorgado por la citada invitación para presentar observaciones y consideraciones fue del 04 de agosto de 2020 al 31 del mismo mes y año. - Que el señor Sarmiento Maldonado, en calidad de presidente de la veeduría ciudadana “por el progreso de Flandes”, presentó derecho de petición el 03 y 17 de agosto de 2020, con el fin de que se aclare y certifique si la convocatoria pública se refiere a un simple sondeo de mercado, o si, por el contrario, se trata de un proceso de contratación para privatizar o vender Espuflan E.S.P. 3.
Fundamentos legales. 3.1. Normas violadas. Como normatividad trasgredida, el actor popular cita las siguientes: - De orden constitucional: artículo 49, 63, 101, 102, 332 y 333. - De orden legal: artículo 4, el parágrafo del artículo 61 de la Ley 142 de 1994, y la circular externa 20161000000034 del 14 de junio de 2016. - Doctrina jurisdiccional: Consejo de Estado.
Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 26 de enero de 2006. Rad. 54001-23-31- 000-2002-01944-01 (AP); Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 22 de abril de 2009. Rad. 85001-23-31- 000-1995-00099-01 (16192); Corte Constitucional. Sentencia T-339 del 2010. Expediente T-2446041;
Corte Constitucional. Sentencia T-1179 del 2000. Expediente T-266.250; Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 2010. Expediente T-2230769; Corte Constitucional. Sentencia T-078 de 2013. Expediente T-3627445. 4. Concepto de la violación.2 Después de analizar los acápites de la demanda “fundamentos de hecho”, “fundamentos de derecho” y “concepto de la violación”, considera esta Sala necesario realizar una labor interpretativa de los mismos que permita desentrañar el verdadero alcance e intención de lo pretendido con la demanda y esclarecer la proposición jurídica interpuesta, a través de la debida integración de los factores esenciales de la 2 Índice 3.
Expediente Digital TEAMS. Folio 11 al 20. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. controversia, como quiera que, a pesar de la redacción confusa, prima el acceso a la administración de justicia del actor3.
Previo a la toma de posesión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Espuflan E.S.P. se encontraba inmersa en una crisis causada por las deficiencias en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, inestabilidad que se extendió después de la intervención estatal, y que dio lugar a la interposición del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) una acción u omisión por parte de las entidades accionadas;
(ii) un daño, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos; y (iii) una relación de causalidad entre los dos primeros y el juicio de imputación jurídica. El inadecuado manejo administrativo, financiero, técnico y operativo que se prolongó con la toma de posesión, desencadenó hallazgos fiscales que impactaron el patrimonio público municipal, los cuales, son imputables al incumplimiento de las obligaciones de quien estaba a cargo, como es el no cargue de la información al SUI, la no presentación de informes dentro del término estipulado, una calidad del agua que no es apta para el consumo humano, de acuerdo a los reportes de la Secretaría de Salud departamental, y la posibilidad planteada por la agente especial de privatizar a Espuflan E.S.P., que fue puesta en marcha con la publicación de una invitación para “contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Flandes”.
Aunado a las contradicciones entre la información que presentó el alcalde municipal y la agente especial designada, que terminaron causando pánico y confusión en la comunidad. Tales comportamientos van en contravía de la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario, pues, trasgreden lo dispuesto en el parágrafo del artículo 61 de la Ley 142 de 1994 y la supremacía municipal con la que cuenta la autoridad administrativa para definir si se privatiza o no a Espuflan E.S.P, aun cuando este presentó una propuesta alternativa para solucionar la problemática; los hechos descritos vulneran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público municipal, seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública y la libre competencia económica.
De lo anterior se colige que, para el demandante no resulta viable legalmente que la Superservicios y su agente especial privaticen la E.S.P., por cuanto, esta no es competente para de manera inconsulta con la comunidad de Flandes, llevar a cabo un proceso de contratación disfrazado, el cual, fue publicado por las redes sociales y los medios de comunicación como un sondeo de mercado, desconociendo la responsabilidad que le asiste al alcalde municipal frente una empresa que es parte del patrimonio público municipal, causando confusión en la comunidad sobre el manejo administrativo, técnico y financiero de la E.S.P., esta trasgresión se hubiese podido evitar con una adecuada planeación en la prestación de los servicios públicos.
III. TRÁMITE PROCESAL De conformidad con el acta de reparto calendada el 8 de septiembre de 20204, le correspondió a esta magistratura el conocimiento de la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos interpuesta, admitida en auto del 23 de septiembre del 20205, en el cual, se ordenó vincular al Municipio de Flandes y notificar a los representantes legales de las entidades accionadas y al Ministerio Público en los términos del artículo 199 del C de P.A y de lo C.A., modificado por el artículo 612 del C.G. del P. Surtida en debida forma la notificación a las partes, dentro del término para contestar la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Espuflan E.S.P. 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Dra.: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Rad. No. 85001-23-33-000-2014-00159 01 (60.078). 4 Índice 2. Expediente Digital TEAMS. 5 Índice 10. Expediente Digital TEAMS. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. contestaron la misma, tal y como se advierte de la constancia secretarial del 27 de enero de 20216, corregida el 5 de abril de 20217.
Por otro lado, de acuerdo a la medida cautelar deprecada8, esta fue denegada a través de auto del 24 de agosto de 20199 al considerar que acceder a lo pretendido generaría un efecto contrario a la finalidad de la toma de posesión, es decir, al mejoramiento en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Flandes, además, la medida cautelar no puede ser ejercida como un mecanismo adicional o paralelo a los procesos de intervención contemplados en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, el expediente ingresó al Despacho el 8 de julio de 202210, en concordancia con la constancia secretarial que así lo acredita. 5. Contestación de la demanda. - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios11. Admitida la demanda, el apoderado judicial de la parte accionada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas, al carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, pues, tan solo se realizó un sondeo de mercado con la publicación de la invitación, actuación que hace parte de un proceso de estructuración de un esquema de solución empresarial para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Flandes.
Con el propósito de sustentar su tesis, abarcó la situación de Espuflan E.S.P. en los siguientes aspectos: (i) financiero, en el cual, de acuerdo con el balance general comparativo de los años 2012-2014, antes de la intervención bajo la modalidad de toma de posesión, la empresa contaba con un patrimonio negativo de -8.213, que se traduce en una incapacidad de cumplir con sus obligaciones mercantiles, factor que fue objeto de optimización a partir de la creación de la oficina de cobro coactivo y la reducción en los costos de contratación. En cuanto a la parte (ii) operativa, señaló que con el estado actual de la infraestructura, a pesar de que continua provocando rebosamientos en el servicio de alcantarillado, se ha logrado mejorar la calidad del agua, hecho que se corrobora con el indicador IRCA, el cual, dispone que se entenderá como agua apta para consumo humano, aquella que está en niveles entre 1 y 5, y Espuflan E.S.P. para el año 2020 contaba con un indicador de 2.4%, con una continuidad de 23,6 horas al día y cobertura del 98% con relación a la población municipal.
Aunado a lo anterior, sostuvo que, a partir de los recursos entregados por el Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial de la Superservicios, se contrató una consultoría por la suma de $2.313 millones, junto con inversiones en el servicio de alcantarillado por $1.050 millones, recuperación de la planta de tratamiento de aguas residuales por $250 millones, y la rehabilitación de 655 metros de tubería, actuaciones que demuestran la mejoría de la empresa gracias a la intervención estatal.
Ahora bien, en cuanto al aspecto (iii) normativo, advirtió que se adoptó el marco tarifario dispuesto en la Resolución CRA 688 de 2014, junto con la actualización que trajo consigo la Resolución CRA 720 de 2015 para el servicio de aseo, por lo que se inició la devolución de las inversiones no ejecutadas a los usuarios. Por lo brevemente expuesto, adujo que las pruebas aportadas por el actor popular para sustentar lo pretendido son insuficientes, y el concepto de la violación por este planteado es una reproducción literal de una acción popular presentada por la Defensoría del Pueblo contra el Distrito Capital por la construcción de ciclo carriles, de acuerdo con la copia aportada.
No obstante, y a pesar de los avances descritos, señaló que es necesaria la implementación de un esquema de solución empresarial capaz de garantizar la 6 Índice 24. Expediente Digital TEAMS. 7 Índice 30. Expediente Digital TEAMS. 8 Índice 3. Expediente Digital TEAMS. Folio 21. 9 Índice 37. Expediente Digital TEAMS. 10 Índice 24 de descarga SAMAI. 11 Índice 31.
Expediente Digital TEAMS. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. prestación continuada del servicio a mediano y largo plazo, a través de inversiones en los servicios de acueducto y alcantarillado, como la optimización de la bocatoma y la planta de tratamiento de agua, y la reposición de redes de acueducto para reducir las pérdidas a un 34%; financiación que también permitiría costear las obligaciones vigentes al momento de la intervención y aquellas que se suspendieron con ocasión a la medida.
Es por ello, que se puso en marcha un “proceso público” para adelantar la contratación de la operación, mantenimiento, rehabilitación y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, con el fin de realizar un sondeo de mercado, y, en consecuencia, lograr la consecución de una solución empresarial para garantizar la prestación del servicio a un largo plazo.
Finalmente, para ratificar su oposición con lo pretendido, propuso los siguientes medios exceptivos: (i) ausencia de vulneración de los derechos e intereses colectivos, puesto que el actor prueba de manera insuficiente la vulneración a los derechos colectivos que alega fue causada a la comunidad; y (ii) legalidad de las actuaciones adelantadas por la Superintendencia, al no probar irregularidad alguna en la expedición del acto administrativo que ordenó la toma de posesión, ni sobre las presuntas inconsistencias en la actividad del agente especial, lo que reafirma el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones en cabeza de la Superservicios. - Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Flandes-Espuflan E.S.P.12 Mediante vocero judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que con la publicación del borrador de pliego de condiciones en la página web de la empresa y en el SECOP I, se pretende, contrario a lo afirmado por el actor, proteger los derechos e intereses de los usuarios, pues, para garantizar la calidad y la continuidad en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se requiere de la consecución de una solución empresarial, que invierta en la operación y mantenimiento de la infraestructura, asimismo, para cumplir con el pago de las obligaciones laborales.
Ante la crisis técnica, operativa y financiera en la que se encontraba inmersa Espuflan E.S.P., y el riesgo que implicaba para la continuidad en la prestación de los servicios a favor de la comunidad, la Superservicios consideró necesaria la toma de posesión para adelantar acciones tendientes a superar las dificultades en el servicio público, las cuales, permitieron alcanzar los avances que fueron descritos por el apoderado de la SSPD; empero, insistió en la importancia de suscribir una solución empresarial para garantizar la prestación del servicio a largo plazo, que, para ese momento fue la invitación pública.
Al interior de dicho proceso, tan solo se publicó un borrador de la invitación para sondear el mercado y se recibieron observaciones de posibles oferentes, por lo que no es posible dejar sin efectos un documento que no ha sido formalizado, sino que se encuentra en un proceso de mera estructuración; con mayor razón cuando la toma de posesión es una situación de carácter temporal, hasta tanto se garantice la prestación del servicio en condiciones de calidad y continuidad, pretensión principal de la intervención. Finalmente, al oponerse a través del medio exceptivo de inexistencia de la vulneración o amenaza del derecho e interés colectivo, señaló que el actor popular podría estar confundido, puesto que encontrar una solución empresarial traería grandes beneficios para la comunidad de Flandes, y el no estar de acuerdo con ello podría significar que el actor popular tiene otro tipo de pretensiones con la presentación de este medio de control, situación que desfiguraría la finalidad propia del mismo. - Personería Municipal de Flandes (Tol.) actuando como coadyuvante de la parte demandante.13 A través de auto del 24 de agosto de 202114, se admitió la solicitud de coadyuvancia presentada por la Personería Municipal de Flandes, con miras a auxiliar a la parte 12 Índice 23.
Expediente Digital TEAMS. 13 Índice 19. Expediente Digital TEAMS. 14 Índice 38. Expediente Digital TEAMS. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. principal, aclarando que su ejercicio se limita al marco de las pretensiones del actor, sin que fuera posible adicionarla o traer hechos que no fueron objeto de debate.
Por lo anterior, la Personera Municipal solicitó la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, al encontrarse probado que Espuflan E.S.P. publicó un borrador de pliegos para encontrar una solución empresarial capaz de garantizar la continuidad del servicio, cuando esta competencia debía recaer en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; además, la solución empresarial debe ir encaminada a la búsqueda de inversionistas para Espuflan E.S.P. y no a su venta, pues, en últimas, se debe propender por el cumplimiento de las obligaciones que dieron origen a la intervención. Asimismo, reiteró que, con la publicación de dicha invitación no se está atendiendo al modelo de solución empresarial dispuesto en la Ley 142 de 1994, sino que se estaría buscando formalizar su venta, hecho que va en contravía de los derechos colectivos a la moralidad administrativa de la comunidad de Flandes. 6.
Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento15. Continuando con el trámite del proceso y para efecto de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se citó a las partes y al Ministerio Público a Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento el día 22 de septiembre de 2021, sin que fuera posible llegar a una fórmula conciliatoria, pues persisten las incongruencias en relación con la invitación pública presentada por Espuflan el 30 de julio de 2020, siendo necesario determinar el procedimiento que se llevó a cabo para la toma de posesión, la razón por la cual persisten las incongruencias entre la información del alcalde municipal y el agente especial de Espuflan E.S.P., y analizar si existió o no una vulneración a derechos colectivos que requiera de protección, de conformidad con el registro de audio16. 7.
Período probatorio y alegatos de conclusión. Mediante proveído del 29 de junio de 202317, venció el término de traslado de las pruebas allegadas por parte de los sujetos procesales. Asimismo, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que procedieran a elaborar sus alegaciones de fondo, oportunidad en la que fue remitido escrito por parte de Espuflan E.S.P.18, indicando que el manual interno de contratación de la empresa consagra la invitación pública como un procedimiento mediante el cual se propende por la contratación de bienes o servicios, en razón a la necesidad; además, señala que el actor popular no logró probar plenamente la existencia de una vulneración a un derecho o interés colectivo.
Por lo anterior, añade que la entidad está facultada para hacer uso de este tipo de mecanismos de contratación, hecho consecuente con la autonomía administrativa de la cual ha sido dotada, y, según su criterio, sería erróneo limitar tal rango de acción bajo argumentos que carecen de sustento fáctico y jurídico, sin hallarse probada la presunta vulneración a los derechos e intereses colectivos.
Finalmente, la entidad establece que, de conformidad con el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, si la presunta causa que dio origen a la vulneración a un derecho o interés colectivo es un acto administrativo o contrato, no podrá el juez popular anular tal acto o contrato, y, en vista de que hay una insuficiencia probatoria en cuanto al daño alegado, la acción resulta inocua.
Por otro lado, y dentro del término dispuesto para ello, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios19, ratificando lo dicho en la contestación de la demanda, aseveró que la demanda presentada es una “deshilvanada colección de afirmaciones, conceptos, citas de normas (…)”, cuya pretensión principal es desinformar y confundir.
Con relación a las alegaciones presentadas por el actor popular20, ratificó las pretensiones incoadas en la demanda, con ocasión a la presunta vulneración a los 15 Índice 52. Expediente Digital TEAMS. 16 Índice 53. Expediente Digital TEAMS. 17 Índice 71. Expediente Digital TEAMS. 18 Índice 17 de descarga SAMAI. 19 Índice 22 de descarga SAMAI. 20 Índice 20 de descarga SAMAI.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. derechos colectivos de la comunidad de Flandes que se está perpetrando por la toma de posesión de la empresa Espuflan E.S.P. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Frente al Municipio de Flandes, en vista de que allegó memorial de alegatos de conclusión el 7 de julio de 2022 a las 6:13 p.m.21, se entiende que este fue radicado de forma extemporánea, comoquiera que, de conformidad con la constancia secretarial del 8 de julio de 202222, el término para presentar alegaciones vencía el día 7 de julio a las 5:00 p.m., horario para su recepción. Se pone de presente que a través de memorial radicado el 6 de marzo de 2020, la Veeduría Ciudadana “por los derechos y el compromiso con Flandes”, solicitó la intervención en calidad de coadyuvante dentro de la acción popular de la referencia, siendo admitida a través de auto del 12 de abril de 202423.
Rituado el presente proceso de conformidad con las formalidades legales, y al no observarse irregularidad alguna susceptible de afectar total o parcialmente la actuación, procede la Sala a decidir lo que corresponda, previas las siguientes: IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para proferir la presente sentencia, según voces del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 16 de la Ley 472 de 1998. 2.
De las excepciones propuestas. Antes de incursionar en el análisis del problema jurídico, resulta prioritario abordar el estudio de las excepciones propuestas por las entidades accionadas. En materia de excepciones, la Ley 472 de 1998, mediante la cual se desarrolla el ejercicio de este medio de control, en su artículo 23 señala: “ARTICULO 23.
EXCEPCIONES. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia”. Así las cosas, las únicas excepciones que pueden plantearse en este tipo de acciones constitucionales, son las de mérito o las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, razón por la cual este Colectivo limitará el estudio de las excepciones propuestas por las entidades accionadas a las establecidas en el artículo 23 de la precitada ley.
La empresa Espuflan E.S.P propuso como excepciones: (i) inexistencia de vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo; y (ii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción; por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios excepcionó: (i) ausencia de vulneración de los derechos e intereses colectivos; y (ii) legalidad de las actuaciones adelantadas por la Superintendencia. 3.
Procedibilidad del medio de control. Para resolver la cuestión planteada por el actor popular se estudiarán los siguientes temas: (i) la procedibilidad de la acción, (ii) la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende; y (iii) el caso concreto. - Procedibilidad de la acción. “Artículo 88 C.P. La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia 21 Índice 25 de descarga SAMAI. 22 Índice 24 de descarga SAMAI. 23 Índice 43 de descarga SAMAI.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”. En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998, la cual define las acciones populares, y los derechos e intereses colectivos que se protegen así: “Artículo 2 Ley 472 de 1998: Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Las anteriores disposiciones tienen como única finalidad, la protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten amenazados bien sea por la acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñen funciones administrativas.
Ahora bien, para que proceda este medio de control es necesaria la existencia de los siguientes presupuestos sustanciales, a saber: (a) La acción u omisión de la entidad pública o del particular que desempeña función administrativa, (b) La amenaza, peligro, vulneración, agravio o daño de los derechos o intereses colectivos, y (c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses colectivos.
Así las cosas, deberá probarse en todo proceso que se pretenda demostrar la vulneración, la concurrencia de todos estos presupuestos. - De la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende. a. Del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público municipal. La defensa del patrimonio público, de conformidad con el literal e del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, se constituye como un derecho de carácter colectivo, el cual, propende por garantizar la eficiencia y transparencia con la que los servidores públicos manejan los recursos de la administración; en algunas ocasiones se ha sostenido que este derecho está relacionado con la moralidad administrativa, pues parten de una falta de honestidad de las autoridades al poner en marcha las actuaciones estatales.
El Consejo de Estado ha precisado el momento en que se ve amenazado este derecho colectivo, al advertir24: “En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien "porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público".
El concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo.” De igual forma, en sentencia del 29 de agosto de 2014, reiteró25: “(…) el patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que le pertenecen al Estado y su protección, a través de la acción popular, se orienta a garantizar una administración eficiente y responsable que debe acompasarse con la buena fe y la transparencia que exige la moralidad administrativa.” En relación con las características que componen este derecho, el Alto Tribunal mediante sentencia de unificación del 1 de febrero de 2023, precisó que se debe entender por patrimonio público26: “(…) el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 08 de junio de 2011.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 25000-23-26-000-2005-01330-01 (AP). 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección B. 29 de agosto de 2014. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Rad. No. 25000-23-24-000-2011-000032-01 (AP). 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Décima Especial de Revisión. Sentencia de 1° de febrero de 2022. Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente” b. Del derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública.
Ahora bien, la seguridad y salubridad pública como derecho colectivo, se erige como una obligación del Estado por asegurar condiciones mínimas para un desarrollo en comunidad pleno, es decir, garantizando la salud de quienes hacen parte de la misma; al respecto, el Alto Tribunal ha puntualizado: “(…) Este derecho colectivo está ligado al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de un determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y tranquilidad de la colectividad y, en general, que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.”27 La ley 472 de 1998 en su artículo 4° señala: “Son derechos e intereses colectivos entre otros los relacionados con: “(…. ) g) La seguridad y salubridad públicas. h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. … j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. …. n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
(…) En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, el Consejo de Estado advirtió que la salubridad pública es un servicio a cargo de la Administración, pues es su deber propender por la disminución de la morbilidad y la mortalidad, es decir, el número de personas que enferman o mueren, teniendo certeza sobre el factor lugar/tiempo en el que ocurren; mientras que la seguridad pública se encuentra íntimamente ligada con factores tales como el orden público y el poder policial. c. Del derecho colectivo al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública.
El citado derecho colectivo tiene como finalidad principal que la prestación de los servicios públicos se surta de manera eficiente, es decir, es un compromiso por parte del Gobierno Nacional y los entes territoriales garantizar una infraestructura de servicios, protegiendo a su vez el derecho a la salud de sus habitantes, pues, las deficiencias en las instalaciones generan graves repercusiones para la comunidad; es por ello, que la Alta Corporación28 lo ha relacionado con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y justas, debiendo el Estado poner en marcha acciones afirmativas para la satisfacción de las necesidades básicas.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de diciembre de 2018, indicó: “Acerca de este bien jurídico de carácter colectivo, la jurisprudencia lo ha entendido como aquella prerrogativa según la cual la comunidad puede acceder a instalaciones y organizaciones que procuren la salud, esto es, que las construcciones y edificaciones estén adaptadas de tal forma que eviten a las personas contraer enfermedades o, que se generen focos de contaminación o epidemias que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria, ello también incluye los elementos y servicios que se estimen indispensables para la creación y funcionamiento adecuado de la gestión de la salubridad pública.” Finalmente, el acceso a una infraestructura que garantice de manera eficiente la prestación de los servicios públicos, a su vez se constituye como un fin social del Estado en sí mismo, contemplado en el artículo 365 de la Constitución Política y núm. 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994. 27 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009). Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación No. 15001-23-31-000-2004-00970-01(AP). 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 31 de julio de 2018. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. No. 13001-23-33-000-2011-00117-01 (AP).
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. d. Libre competencia económica. Partiendo de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia económica se constituye como un derecho atribuible a todos, tanto a la empresa como al Estado, es por ello, que el Alto Tribunal lo ha definido desde distintas perspectivas: (i) particular, entendida como una atribución para ser partícipe del mercado; y (ii) pública, es decir, como un derecho a favor de la defensa del mercado, y de la libertad de oferta y demanda, en aplicación de los límites contemplados para la iniciativa popular.
En cuanto a su aplicación bajo el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, se ha determinado29: “(…) para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable.
Los derechos de los consumidores de las actividades económicas, por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica” Visto lo anterior, se tiene que los derechos invocados por la parte actora revisten el carácter de colectivos, tanto por su enunciación en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, como por la característica esencial de que al vulnerarse se encuentra inevitablemente afectando a un número plural de personas, de lo cual se desprende que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante la administración de justicia para exigir su defensa.
Vulneración que para el actor popular radica en la inobservancia de las reglas para la toma de posesión dispuestas en la Ley 142 de 1994, en la disparidad de la información dado por el alcalde municipal en comparación con la del agente especial de Espuflan E.S.P., pues, de ellas se deduce la posible privatización o transferencia a un tercero de la empresa, situación que va en desmedro de la moralidad administrativa y del patrimonio público municipal. 4.
Problema jurídico. De acuerdo a los cargos planteados en la demanda, el problema jurídico se contrae a establecer si la toma de posesión de Espuflan ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró los derechos colectivos que estimó amenazados el actor popular, con ocasión a la disminución en la calidad del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, y, en consecuencia, es procedente la declaratoria de nulidad de la invitación pública, el restablecimiento del statu quo, y la convocatoria de las organizaciones en todos los niveles, o si, por el contrario, del acervo probatorio y los argumentos de la vulneración no es posible concluir su afectación. 5.
Marco legal y jurisprudencial. - Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los procesos de intervención. La prestación de los servicios públicos podrá ser ejecutada por los particulares, el Estado -directa o indirectamente- o comunidades organizadas, contando con la constante inspección, vigilancia y control por parte del Estado, como una forma de intervención en la economía, y con ello propender por una prestación eficiente y de calidad, pues, resulta claro que los servicios públicos están íntimamente ligados con las condiciones de vida de las personas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 21 de mayo de 2008. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Rad. No. 76001-23-31-000-2005-01423-01. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. Por ello, la propia Constitución Política30 le otorgó la facultad al Presidente de la República de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, junto con el ejercicio de la vigilancia, inspección y control de las entidades prestadores, función que fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos tiene una serie de objetivos que fueron estudiados por la Corte Constitucional en sentencia del 31 de octubre de 2012, así: “ (…) (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios;
(ii) ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; (iii) brindar atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; (iv) garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público domiciliario, salvo cuando existan razones de fuerza mayor, caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan;
(v) asegurar la prestación eficiente del servicio; (vi) proteger la libertad de competencia y prevenir la utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; (vii) establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y (viii) establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.” Por lo anterior, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en desarrollo de los preceptos constitucionales, con miras a garantizar el cumplimiento de los fines sociales inherentes a los servicios públicos, y con ello asegurar su prestación eficiente ante los cambios económicos que se puedan presentar, contemplando como una medida de intervención estatal la toma de posesión prevista en el Capítulo IV de la Ley 142 de 1994, que en su artículo 121 hace una remisión expresa al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los asuntos en que resulte aplicable.
Por medio de este mecanismo de intervención, la Superservicios adopta una serie de medidas, a través de actos administrativos, en los cuales, expone las razones de hecho y de derecho que fundamentan la toma de posesión, es decir, las causales del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 que se configuraron, junto con su respectiva sustentación. - Naturaleza de la toma de posesión a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Ley 142 de 199431 consagra la posibilidad de que la Superintendencia intervenga a las empresas de servicios públicos domiciliarios bajo la figura de toma de posesión; esta norma persigue un objetivo primordial, y es que la entidad cuente con las herramientas suficientes para garantizar la prestación continuada del servicio, siempre que se encuentre probado que su prestación en condiciones de calidad no se encuentra asegurada.
Dicho procedimiento se produce de forma posterior al concepto de la comisión de regulación del respectivo servicio público, que, para el caso de acueducto y alcantarillado, será la Comisión de Regulación para el Agua Potable y el Saneamiento Básico, la cual, se pronuncia sobre la viabilidad de la toma de posesión, de encontrarse probada alguna de las causales contenidas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994.
Definida esta, “(…) una medida de intervención extrema, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos toma la administración de un prestador de servicios públicos, para administrarla o liquidarla según la situación en que se encuentre la empresa (…)32”. En ese sentido, la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios 30 Artículo 370.
Constitución Política de Colombia. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. 31 Ley 142 de 1994.
Artículo 121. “Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado (…)”. 32 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012. M.P.: María Victoria Calle Correa. Expediente: D-9066. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6° (parcial) de la Ley 1370 de 2009 y 17 (parcial) de la Ley 863 de 2003. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. constituye en la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia. Se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 81 de Ley 142 de 1994, esta posesión ha sido concebida como una sanción a las empresas de servicios públicos que quebranten las normas a las que deben estar sujetos, en los siguientes términos: “(…) Artículo 81.
Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: (…) 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
( )”. En consecuencia, se logra evidenciar que, existen 3 modalidades de toma de posesión: (i) Administración (ii) Con fines liquidatorios (iii) Liquidación. De la diferente doctrina dichas etapas se han definido, así: - Administración.- Esta modalidad se caracteriza porque el prestador de los servicios públicos domiciliarios intervenido tiene la oportunidad de superar las causales que dieron lugar a la intervención, tal y como lo dispone el inciso 4o del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000,según el cual: “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa”. - Con fines liquidatorios – etapa de administración temporal.- Si bien la Ley 142 de 1994 y el Consejo de Estado reconocen que existen dos modalidades de intervención (administración y liquidación), teniendo en cuenta que lo que se pretende con la toma de posesión es garantizar la prestación del servicio, no es posible utilizar la modalidad de liquidación sin contar de manera previa con medidas para lograr tal garantía, como bien lo señaló dicha Corporación al manifestar que “ no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva”.
De tal manera que, para liquidar un prestador, se deberá adelantar previamente las acciones pertinentes, lo que se traduce en la necesidad de implementar soluciones que permitan y garanticen la continuidad en la prestación del o los servicios a cargo de la intervenida, situación lo que se materializa a través de esta modalidad. En cuanto a la modalidad “Administración y - Con fines liquidatorios – etapa de administración temporal” la entidad intervenida, podrá celebrar todos los contratos que le permitan desarrollar su objeto social, conforme a las decisiones adoptadas por sus administradores. - Liquidación.- Se da en los eventos en que no es posible superar los problemas que generaron la medida, por causas imputables a los administradores o accionistas, razón por la que existe la imposibilidad de que se preste el servicio por la entidad intervenida, y por ende deberá cesar su objeto social y proceder a su disolución, siendo necesario la sustitución del prestador.
En esta modalidad, mientras que una entidad se encuentre intervenida en la modalidad de liquidación, esta condición le inhabilita para desarrollar su objeto social, por lo que los contratos que celebren solo podrán realizarse para los actos tendentes a su liquidación, tal y como lo establece el artículo 222 del Código de Comercio, el cual se dispone “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación…”.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. En ese efecto, el Consejo de Estado, ha señalado La toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios y la garantía de la continuidad en la prestación del servicio33.
“La ley 142 de 1994 previó -dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios-“todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley”. Entre esas atribuciones, esta ley de intervención económica señaló las atinentes al “control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia” (numeral 3.4 del artículo 3º).
De allí que las funciones de policía administrativa -asignadas directamente por la Constitución (art. 370) a la Superintendencia de Servicios Públicos- configuran uno de los instrumentos más representativos de la intervención estatal en este mercado, que, al decir de la jurisprudencia de esta Corporación, busca preservar el interés colectivo34.
Dentro del amplio repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen constitucional35 ( art. 79 de la ley 141, modificado por el artículo 13 de la ley 689, art. 5 del Decreto 990 de 2002) quizás la que configura un mayor poder de intervención36 del Estado para la racionalización de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el artículo 59 de la ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes37, habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento del prestador por parte del Estado.
La ley 142 no reguló de manera integral y armónica esta materia, de modo que en este cuerpo legal no se encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión, aunque sí estatuye las causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al EOSF, lo cual por supuesto ofrece problemas al momento de su interpretación y aplicación, comoquiera que sus preceptos no resultan siempre adaptables debido a que fueron concebidos para el sector financiero y no para al sector de los servicios públicos domiciliarios, evento éste último en el que el servicio en ningún momento puede dejarse de prestar debido a las graves implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello acarrearía y en el que los activos -en principio- no tienen otro uso diferente al de prestar el servicio.
Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la ley 142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la ley 14238, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 200039 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión: “Artículo 1°.
A la toma de posesión para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, providencia del veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01944-01(AP), Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, Referencia: acción popular, reiterada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 85001- 23-33-000-2015-00014-01(0452-16), Actor: Constantino Tami Jaime, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 8 de mayo de 1997, C.P. Polo Figueroa. 35 La reestructuración de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: hacia un nuevo control de gestión empresarial en Régimen Jurídico Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2004, p. 173 y ss. 36 Sobre la Superintendencia como autoridad de policía administrativa vid.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 16 de junio de 1999, Rad. 931, C.P. Luis Camilo Osorio. 37 Ley 142 de 1994 arts. 58 a 61, 79.10, 81.7 y 120 a 123; Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- E.O.S.F. arts. 290 a 302 (expedido con base en las facultades conferidas por la ley 35 de 1993), modificado por la ley 510 de 1999 y Decreto 2011 de 2004. 38 El artículo 46 in fine del derogado Decreto 548 de 1995 también hacía clara alusión a las dos modalidades de toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios, al señalar que las normas del EOSF se aplicaban a las 2tomas de posesión para la administración y la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios”. 39 DIARIO OFICIAL 43954 del 30 de marzo de 2000 Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras.
Artículo 2°. De conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley 510 de 1999, en los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios para su administración o liquidación, de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Superintendente podrá designar una junta asesora del funcionario encargado de la administración o liquidación, en la cual deberán estar representados por lo menos dos (2) de los acreedores mayoritarios de la empresa.
A dicha junta podrán concurrir los Ministro del Despacho que correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa objeto de la toma de posesión.” (subrayas de la Sala) En punto de la toma de posesión para administrar el inciso 4º del artículo 121 determina que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.” A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.
Nótese que uno y otro textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años. Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada.
(….) En otras palabras, no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva40. De otro lado, si bien el artículo 9 de la ley 689 al adicionar un parágrafo al artículo 61 de la ley 142 intentó precisar el procedimiento que debe seguirse por parte de la autoridad encargada de asegurar la prestación del servicio (nación, departamento o municipio según el caso) y las medidas que debe adoptar la Superintendencia, lo cierto es que el marco normativo vigente aplicable a esta medida acusa vacíos e inconsistencias que tornan difícil la coordinación de los diversos agentes estatales involucrados.
De ahí que la celebración de los contratos por parte de la autoridad competente -para garantizar la prestación del servicio- en modo alguno podrían afectar la situación de los acreedores de la empresa intervenida, por manera que aquella no podría libremente, por ejemplo, disponer de la infraestructura del ente objeto de toma de posesión ni de los bienes afectos al servicio, ya que hacen parte de la denominada “prenda general de los acreedores”.
Nótese como ni la ley 142, ni la ley 689 ofrecen claridad en la definición de competencias y procedimientos, como tampoco eficaces mecanismos de coordinación interinstitucional, ni mucho menos brindan 40 El inciso primero del artículo 365 de la C.P. pone de presente que es deber del Estado “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, en consonancia con el numeral 2.4 del artículo 2 de la ley 142 que determina dentro de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos la “[p]restación continua e ininterrumpida sin excepción alguna”.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. fórmulas económicas de solución así sea temporal -como sí existe para otros sectores de la economía como el Bancario-. A lo anterior debe añadirse que en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la “autoridad competente” para garantizar la prestación del servicio simultáneamente reviste la condición de “propietario” de la empresa intervenida -por ende desplazado o despojado de su administración- y, en veces, propietario de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, múltiple rol que evidentemente dificulta aún más la aplicación de este marco legal.
Adicionalmente, la ley no brindó las herramientas necesarias para que la Superintendencia pueda adoptar los correctivos que amerita el prestador tomado en posesión, de modo que factores estructurales o exógenos no pueden solucionarse con una buena gestión, lo que implicaría que no quedaría más remedio que la liquidación, la cual sólo podría tener lugar cuando se sustituya al prestador objeto de la toma de posesión. En tratándose de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico la “autoridad competente” para asegurar su prestación es el municipio, en actuación coordinada con el administrador designado por la Superintendencia (fiducia, agente especial, funcionario comisionado) en orden a sustituir al prestador.
Concurso de la autoridad local (concejo municipal) necesario para la enajenación de la empresa o de parte de sus activos, del alcalde para capitalizar la empresa, todo en colaboración armónica con las autoridades del nivel Central (Ministerios vgr.) y de otros niveles territoriales como el departamento, lo cual implica que si no trabajan armónicamente en la puesta en marcha de una solución, la administración temporal a cargo de la Superintendencia terminaría por extenderse en el tiempo por períodos largos, sin que fuese posible entrar a liquidar si no se ha garantizado la prestación ininterrumpida del servicio.
No se olvide que la liquidación comporta que la empresa deje de adelantar su objeto social, y como éste es exclusivamente la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios (arts. 17 y 18 de la ley 142), no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio.
En una palabra, la liquidación sólo podrá tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio respectivo. Liquidación que, por lo demás, no es competencia exclusiva de la Superintendencia (art. 123 de la ley 142), en tanto también puede ser decretada por las Comisiones de Regulación, comoquiera que el numeral 73.15 del artículo 73 de la ley 142 les asigna la facultad especial de “ [o]rdenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley”.
En definitiva, serán las diversas autoridades -con arreglo al marco legal vigente- las llamadas a identificar las fórmulas de solución, sin que el juez constitucional pueda entrar -sin clara violación de sus competencias- a evaluar en cada caso las medidas que deban adoptarse, pues ello entrañaría la sustitución de la Administración por el juez, lo cual contribuiría a enrarecer aún más el intrincado tramado jurídico que rodea estas situaciones complejas”.
Así las cosas, de lo anterior se infiere, en cuanto a la toma de posesión para administrar, de un lado, el inciso 4º del artículo 121 determinó que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa”; y de otro, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa y frente a la modalidad intermedia, esto es, la etapa de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. administración temporal con fines liquidatarios en casos en que la liquidación no sea una opción entretanto puede afectar la garantía de continuidad en la prestación del servicio, las medidas de superación podrán superar los términos de las dos primeras modalidades “(…) toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada”41.
En esta última fase de administración temporal con fines liquidatorios, la Superintendencia coordina y aprueba las propuestas que el agente especial, en su calidad de representante legal de la empresa intervenida, ponga de presente durante las reuniones de monitoreo descritas en la circular externa No. 201600000034 de 201642, la cual, estableció que la persona designada para administrar temporalmente deberá buscar fuentes de financiamiento de planes de inversión, reestructuración financiera, aseguramiento de una gestión operativa y comercial eficiente, reducción de costos operativos y administrativos, vinculación de gestores y operadores especializados, entre otros, con el propósito de superar las causales que dieron origen a la toma de posesión. En relación con las alternativas mencionadas, las cuales, se constituyen como soluciones empresariales, la Corte Constitucional las ha definido así43: “(…) actualmente hay nueve ESPD en toma de posesión, cinco de las cuales están en proceso de implementación de esquemas de solución a largo plazo.
Dichos esquemas son estrategias empresariales e institucionales dirigidas a asegurar en el largo plazo la prestación de los servicios públicos de las ESPD en toma de posesión. Son implementadas por los agentes especiales o los liquidadores, y lideradas y coordinadas por la Superservicios en su calidad de autoridad de intervención. Son particulares y específicos de acuerdo con la modalidad de intervención, por ejemplo, en la de fines liquidatarios -etapa de administración temporal pueden corresponder a medidas como la reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación y creación de nuevas empresas, entre otras y en aquella con fines liquidación, pueden consistir en contratación de operadores, venta de activos afectos a la prestación del servicio, entre otros”.
(Resalta la Sala). Por lo tanto, la finalidad que persigue este procedimiento de intervención es que la prestación del servicio sea continuada e ininterrumpida, hasta tanto se solucionen las problemáticas que motivaron la expedición de la resolución de toma de posesión, o se halle una solución empresarial viable para el mantenimiento de la E.S.P. a largo plazo, la cual, podrá variar dependiendo de la posición del agente especial, como representante legal de la empresa intervenida, quien es asesorado por parte de la Superservicios, en cumplimiento de su función de coordinación. De esta manera, si bien el ejercicio de la función de control, inspección y vigilancia, se reconoce y se garantiza la libertad de entrada a las diferentes empresas de servicios públicos, también se reconoce la libertad de salida, en tanto que las empresas que no presten el servicio en los términos previstos por el régimen de los servicios públicos, pueden ser objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, de no superarse las causas que le dieron origen, salir del mercado de los servicios públicos, en virtud de la intervención que desarrolla el Estado.
En ese orden de ideas, la Ley 142 de 1994 estableció en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 los casos en que el Superintendente de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem44 y del artículo 7 del 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00014- 01(0452-16), Actor: Constantino Tami Jaime, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 42 Índice 7 Expediente Digital TEAMS. 43 Corte Constitucional.
Sentencia C-309 de 2020. Magistrado sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo. 12 de agosto de 2020. Expediente No. RE-336. 44 “(…)
ARTÍCULO 79 Funciones de la superintendencia de servicios públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. Decreto 990 de 2002 "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación; haciendo en todo caso, remisión a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, en atención al inciso 5 del artículo 121 de la citada ley45.
En tal sentido, el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios le es aplicable el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, así como el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”. - Naturaleza jurídica de las funciones atribuidas a los Agentes Especiales.
Una vez se produce la toma de posesión por parte de la Superservicios, esta designa a través de acto administrativo, una persona encargada de administrar temporalmente la empresa intervenida, quien cumplirá funciones públicas transitorias, las cuales, cesarán una vez se produzca la liquidación de la empresa o finalice la toma de posesión; además, de conformidad con el núm. 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico Financiero46, este tendrá la calidad de auxiliar de la justicia, sin que resulte viable afirmar que mantiene algún tipo de vinculación con el ente encargado de regular, vigilar y controlar.
En cuanto a la gestión que realice el agente especial, la Circular Externa No. 201600000034 de 2016 señaló que este será responsable directo e inmediato de la gestión que adelante en la empresa intervenida, al punto en que “los contratos celebrados por las entidades en toma de posesión, son de exclusiva competencia y responsabilidad de los agentes especiales y liquidadores” pues, la finalidad principal de su administración, es garantizar la prestación continuada del servicio público. 2.
Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. (…) 5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.
(…) 10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes. (…) 15. Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos. (…) 20. Velar por que las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, contraten una auditoría externa permanente con personas privadas especializadas.
(…) 25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. (…) 28. Designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios públicos. (…) 32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994. 33.
Todas las demás que le asigne la ley. (…)”. 45 “(…) Artículo 121. Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. (…) Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.
(…)”. 46 6. Vinculación. El liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. La jurisprudencia contenciosa ha señalado que, tanto Agentes Especiales como liquidadores ejercen funciones públicas transitorias, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 291 y 1 del 295 del Estatuto Orgánico Financiero, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión o de liquidación o de las demás normas que sean aplicables.
“Las funciones asignadas a los agentes especiales deben cumplirse en el marco del ordenamiento jurídico y de los estatutos internos de la prestadora tomada en posesión, y están encaminadas a preservar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios dentro de los límites laborales, financieros, operativos y comerciales; igualmente, deben velar por la conservación y defensa de los activos de la prestadora intervenida.
(…) Por último, la toma de decisiones por parte de los agentes especiales, debe estar enmarcada en la observancia de la ley, los reglamentos y el estado de la técnica. Así pues, el representante legal debe cumplir con los deberes propios de un administrador, en concordancia con las causales y los fines de la intervención, y sus actuaciones deben propender por el interés de la empresa y la protección de la finalidad que esta cumple en la sociedad como prestadora de servicios públicos, especialmente la de garantizar a sus usuarios la prestación efectiva del servicio que se trate”47.
Las funciones que recaen en cabeza de los agentes especiales se encuentran descritas en el artículo 9.1.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010, aplicable por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994. - De las pretensiones contractuales bajo el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. De conformidad con el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, se podrá interponer la acción popular cuando la afectación provenga de una entidad pública, incluso si la trasgresión se deriva de un acto administrativo o contrato; no obstante, a pesar de que el juez popular puede adoptar todas las medidas necesarias para detener la vulneración, este no tiene la facultad de declarar la nulidad del acto o contrato, posición reiterada por el Alto Tribunal48: La prohibición legal de anular el acto o contrato en sede de protección de derechos colectivos establecida en el CPACA fue declarara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 2011, al decidir la acción de inconstitucionalidad contra algunas expresiones contenidas en los artículos 140 y 144 de la Ley 1437 de 2011.
En esa oportunidad, la Corte estableció que resulta válido que el legislador, en el ejercicio legítimo de su amplia facultad de configuración normativa, haya impuesto tal prohibición en cuanto armoniza la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración y determina para ello las correspondientes acciones contencioso administrativas, lo que se ajusta a los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.
Tal aparte fue analizado por la Corte Constitucional49 en sentencia C-644 de 2011, en la cual, distinguió entre la función y la finalidad del medio de control incoado, lo que le permitió concluir que no es posible efectuar juicios de validez sobre los contratos a través de la protección de derechos e intereses colectivos, pues, su competencia se ve delimitada en la mera imposición de medidas tendientes a detener la amenaza o vulneración a la comunidad, y no, asumir el rol del juez administrativo al evaluar la forma en que se celebró, ejecutó o terminó un contrato estatal, junto con los actos previos y posteriores a este.
Dicha posición fue expuesta por la Corte, así: 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00014- 01(0452-16), Actor: Constantino Tami Jaime, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 48 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Décima Especial de Decisión. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 de octubre de 2021. Rad. No. 52001-33-31-008-2008-00304-01 (AP). 49 Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 31 de agosto de 2011. Expediente D- 8422. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. “(…) el juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo».
Por lo que «el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato.” Postura que a su vez fue desarrollada por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de julio de 202350, al estudiar la acción popular impetrada con miras a analizar la presunta vulneración a derechos colectivos, a partir de un contrato de operación con inversión entre Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. E.S.P. y la empresa operadora, señalando: “En este punto, la Sala considera que la regla introducida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA no solo restringe la facultad de declarar la nulidad de los contratos y de los actos administrativos; sino que, además, ello repercute, necesariamente, en la imposibilidad de que mediante esta acción constitucional se discutan asuntos relacionados con la legalidad del acto administrativo y/o la validez del contrato estatal, en tanto que tales vicisitudes conducen a la declaratoria de nulidad.
(…) En esa medida, no es posible convertir el proceso de acción popular en un escenario para debatir la validez de los contratos estatales en tanto que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 644 de 2011, se desnaturalizaría la finalidad de estas y, además, se violarían derechos de orden fundamental como la defensa y el debido proceso en razón de que se desconocería el procedimiento previsto por el legislador para que se lleve a cabo un juicio de legalidad y de validez de los actos administrativos y de los contratos estatales.” De lo anterior se colige que, el juez popular no podrá entrar a resolver asuntos relacionados con la legalidad de un acto administrativo o contrato, ni proceder con el estudio de temas que conduzcan necesariamente a la declaratoria de nulidad o a dejarlo sin efectos, pues, de hacerlo, se excedería el ámbito de aplicación de este medio de control, de conformidad con la posición más reciente sostenida por el Alto Tribunal, debido a que la jurisprudencia ha mantenido una divergencia de posesiones en torno a este asunto. - La carga de la prueba en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 167 del C.G. del P.51 y como regla general, le corresponde a la parte actora demostrar los fundamentos fácticos que fundan sus pretensiones, postulado probatorio que se extiende al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, correspondiéndole a dicha parte probar la acción u omisión que causó la amenaza y/o afectación, apoyada por el operador judicial, cuando, de no encontrarse configurada plenamente, requiera, bajo los presupuestos de la prueba de oficio, superar la duda razonable, pues de lo contrario no será posible emitir una orden para proteger la situación que se considera anormal52.
Hipótesis contenida en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998: “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios 50 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 21 de julio de 2023. Rad. No. 44001-23-40-000-2020-00019-01. 51 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. 52 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 30 de junio de 2011. Rad. No. 50001-23-31-000-2004-00640-01 (AP). Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Resalta la Sala). Norma que fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia C-215 de 199953, en la cual, se concluyó que no resulta posible trasladar la carga de la prueba al demandado, pues, al hacerlo, se estaría presumiendo desde un comienzo con la sola presentación de la demanda su responsabilidad.
El medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos se reviste de un carácter especial, que impide su interposición ante cualquier violación de la ley o irregularidad, pues, el juez debe tener la certeza de la vulneración, o la probabilidad de que la misma pueda concretarse, tal exigencia ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Alto Tribunal, al señalar54: “(…) tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.” Lo anterior, teniendo especial cuidado de que la exigencia probatoria no sea superior a la debida, pues, se entiende que, por razones técnicas, la carga de la prueba pueda no estar completa al momento de la interposición e incluso en el desarrollo de las primeras etapas del proceso; no obstante, el Consejo de Estado ha sido contundente en reiterar que dicho inciso, a pesar de consagrar la posibilidad de ser auxiliado por el operador judicial, no releva al demandante de la obligación probatoria que le asiste:55 “(…) Así pues, el citado artículo 30 en tanto dispone que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, no da lugar a entender que en el sub examine el actor estaba relevado de la carga de la prueba, dado que no se presentó ninguna de esas circunstancias que pudieran justificar la deficiencia probatoria.” (Énfasis por fuera de texto) En consecuencia, se procederá a analizar la carga ejercida por el demandante bajo las anteriores premisas, advirtiendo que deberá cumplir con la debida suficiencia probatoria que permita acreditar la existencia de la vulneración, de no ser así, esta Corporación deberá abstenerse de acceder a las pretensiones, como quiera que, decisiones con base en simples conjeturas, supersticiones, prejuicios o hipótesis están proscritas56. 6.
Caso concreto. a. Documentos aportados al proceso. - Acuerdo No. 089 de 1990 proferido por el Concejo Municipal de Flandes, por el cual se crea la empresa de servicios públicos de Flandes.57 - Acuerdo No. 053 de 1995 proferido por el Concejo Municipal de Flandes, por el cual se modifica el acuerdo No. 089 de 1990, a efectos de cambiar la razón social y la naturaleza jurídica de la empresa de servicios públicos de Flandes.58 - Evaluación integral de prestadores de la Superservicios para la Empresa de Servicios Públicos de Flandes “Espuflan E.S.P.” realizada en el mes de 53 Corte Constitucional.
Sentencia C-215 de 1999. Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 14 de noviembre de 1999. Expedientes D-2176, D-2184 y D-2196 (acumulados). 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 24 de agosto de 2005. Rad. No. 19001-23-31-000-2004-02817-01 (AP). 55 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 17 de mayo de 2007. Rad. No. 08001-23-31-000-2003-01630-01 (AP). 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 5 de febrero de 2015. Rad. No. 85001-23-33-000-2014-00218-01 (AP) A. 57 Índice 5 Expediente Digital TEAMS. 58 Índice 4 Expediente Digital TEAMS.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. diciembre de 2014 por parte de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.59 - Solicitud de concepto para toma de posesión por parte de la Superservicios dirigida a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del 9 de junio de 2015.60 - Resolución CRA 715 del 12 de junio de 2015 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por la cual se emite concepto favorable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes.61 - Resolución No. SSPD-20151200015835 del 16 de junio de 2015, por la cual se ordena la toma de posesión con fines liquidatorios -etapa de administración temporal de la empresa de servicios públicos de Flandes Espuflan.62 - Circular externa No. 20161000000034 del 14 de junio de 2016 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, indicando las facultades que tiene la Superintendencia en los procesos de toma de posesión.63 - Comunicado remitido por la agente especial designada por la Superintendencia, señalando que se publicará un borrador de prepliegos, contrato de operación y anexo técnico de una invitación pública, con el propósito de adelantar un proceso de socialización y retroalimentación de las partes interesadas en una solución empresarial.64 - Borrador de pliego de condiciones calendado el 31 de agosto de 2020, con el objeto de “contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Flandes, con oferta de compra de la infraestructura y el mercado”. 65 - Anexos técnicos al borrador del pliego de condiciones suscrito por Espuflan E.S.P.66 - Minuta contrato de operación entre Espuflan E.S.P. y la empresa operadora realizado en el año 2020, con el objeto de contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Flandes.67 - Observaciones y comentarios al borrador de prepliegos, contrato de operación y anexo técnico del proceso de Espuflan E.S.P. por parte de Urbaser Colombia S.A. E.S.P.68 - Observaciones al borrador de pliego de condiciones por parte de Veolia Holding Colombia S.A.69 - Preguntas al borrador de pliego de condiciones, no se especifica quien lo remitió.70 - Observaciones al borrador de pliego de condiciones por parte de Aguas de la Península S.A. E.S.P.71 59 Índice 65.
Folio 4 al 21. Expediente Digital TEAMS. 60 Índice 65. Folio 28 al 41. Expediente Digital TEAMS. 61 Índice 65. Folio 59 al 71. Expediente Digital TEAMS. 62 Índice 6 Expediente Digital TEAMS. 63 Índice 7 Expediente Digital TEAMS. 64 Índice 1. Cuaderno medida cautelar. Expediente Digital TEAMS. Folio 34. 65 Anexos contestación demanda.
Expediente Digital TEAMS. 66 Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 67 Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 68 Índice 1. Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 69 Índice 2. Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 70 Índice 3. Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 71 Índice 4.
Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. - Objeciones al prepliego de cesión de servicios públicos con opción de compra de Espuflan E.S.P. por parte del Sindicato Nacional de Trabajadores del Estado “SUNET”.72 - Observaciones y solicitudes al borrador de prepliegos, contrato de operación y anexo técnico de una invitación pública por parte de Aguas de Girardot, Ricaurte y La Región S.A. E.S.P.73 - Observaciones al proyecto de pliego de condiciones por parte de Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P.74 - Derecho de petición presentado por la Veeduría Ciudadana por el Progreso de Flandes -Vecicoproflan- calendado el 03 y el 17 de agosto de 2020, solicitando al agente especial y a la Superintendencia información sobre el tipo de proceso de selección que se llevará a cabo con el “sondeo de mercado”, o si se trata de un proceso de contratación estatal.75 - Contestación con radicado No. 20206001043011 del 20 de octubre de 2020 a los derechos de petición interpuestos, remitiendo solamente los documentos que no gozan de reserva legal.76 - Memorial del 29 de septiembre de 2021 remitido por Espuflan E.S.P y el agente especial designado por la Superintendencia, en el cual, se indica que para ese momento aún no se tenía una solución empresarial viable.77 - Resolución No. SSPD-20221000496285 del 19 de mayo de 2022, por la cual se asigna un agente especial para Espuflan E.S.P.78 - Memorial con radicado No. 20226001520931 del 4 de abril de 2022 remitido por la Superservicios, en la que informan las razones que motivaron la toma de posesión a Espuflan E.S.P.79 - Resolución No. SSPD-20231000158735 del 24 de febrero de 2023, por la cual se asigna un agente especial para Espuflan E.S.P.80 b. Cuestión previa.
La Sala advierte, que, dentro de lo peticionado por el actor popular, se pretende dejar sin efectos la invitación pública, por medio de la cual, se convoca para contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Flandes, es decir, la interposición del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos estaba encaminado a la revisión eventual de actos precontractuales.
Ante tal solicitud, sea este el momento oportuno para señalar, que sí se comprueba la comisión de actuaciones ilegales, y las mismas tienen la virtualidad de afectar la moralidad administrativa y el patrimonio público, el juez de lo popular está facultado para declarar la vulneración y adoptar las medidas necesarias para hacerla cesar; no obstante, si bien la jurisprudencia revela una serie de posiciones antagónicas, en sus más recientes providencias, el Consejo de Estado ha indicado que el juez no tiene competencia para declarar la nulidad del contrato, ni mucho menos efectuar juicios de validez sobre los actos contractuales que le anteceden, pues es una finalidad propia del medio de control de controversias contractuales; tal postura fue desarrollada por el Alto Tribunal en sentencia del 27 de julio de 2023, al manifestar81: 72 Índice 6.
Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 73 Índice 7. Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 74 Índice 8. Anexos contestación demanda. Expediente Digital TEAMS. 75 Índice 8 Expediente Digital TEAMS. 76 Índice 31 Expediente Digital TEAMS. Folio 57 al 67. 77 Índice 1. Pruebas de oficio. Expediente Digital TEAMS. 78 Índice 32 de descarga SAMAI. 79 Índice 65.
Expediente Digital TEAMS. Folio 25 al 27. 80 Índice 40 de descarga SAMAI. 81 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. 27 de julio de 2023. Rad. No. 2500023400020170008302. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. “El carácter principal y autónomo de la acción popular implica determinar cuáles son las decisiones que, desde la defensa de los derechos colectivos, pueden tomarse de manera autónoma dentro de esta acción constitucional, las cuales no pueden corresponder a la determinación y a las consecuencias de decretar su anulación. (…) Aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público.” (Resalta la Sala).
Por lo tanto, con el fin de prevenir que en sede de lo popular, el operador judicial sobrepase el límite de la competencia funcional que le ha sido otorgada, el artículo 144 del C. de P.A. y de lo C.A. consagra la posibilidad de acudir a este medio de control cuando la vulneración surja de la actividad de una entidad pública, “sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” Prohibición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 201182.
Así las cosas, el objetivo primigenio de esta acción es proteger los derechos colectivos, y no determinar la legalidad de los actos administrativos o contratos. Incluso, en aras de unificar la jurisprudencia en torno al control de legalidad de los contratos estatales por parte del juez popular, y, en consecuencia, declarar su nulidad, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de octubre de 2021, señaló83: “En el mismo sentido, esto es, en acatamiento del principio de legalidad, es que no le está permitido al juez popular arrogarse competencias anulatorias no otorgadas por la ley sin conculcar el referido principio, en cuanto está facultado únicamente para impartir órdenes de hacer o no hacer.
La sola circunstancia de que coincida en el juez popular la calidad de juez administrativo no traslada al primero las competencias asignadas por ley al segundo. En ese orden, la limitación frente a la anulación de un contrato en esta sede no riñe con el carácter principal y autónomo de la acción popular, más bien obedece al reconocimiento y acatamiento por las reglas del proceso establecidas en la ley para adoptar decisiones respecto de la validez de los actos y contratos de la administración en juicios específicos y clarifica los alcances que los jueces populares deben dar a sus sentencias.
(…) si bien el juez popular puede adoptar medidas diferentes de las impetradas en el escrito inicial, la decisión de anular contratos de la administración no resulta congruente con las pretensiones de la demanda de acción popular. Tal disposición, implica invadir la órbita de la acción o medio de control contractual y supone despojar al juez del contrato de su competencia para trasladarla al juez popular.
(Resalta la Sala). Por lo anterior, resulta claro que la pretensión del actor popular no tiene la virtualidad de prosperar bajo el campo de acción de este medio de control, como quiera que, al tratarse de un acto previo al inicio de un proceso licitatorio, le está vedado a esta Corporación efectuar juicios sobre su validez, frente a la delimitación en la competencia del juez, el Alto Tribunal en sentencia del 21 de julio de 2023 precisó84: “En el otro criterio se ha efectuado una interpretación extensiva de la norma, en virtud de la cual se ha entendido que la prohibición de anular contratos y actos administrativos también excluye la posibilidad de que el juez de la acción popular efectúe un juicio de legalidad y/o validez sobre estos.
De suerte que la limitación introducida en el inciso 2° 82 Corte Constitucional. Sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente No. D- 8422. 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Décima Especial de Decisión. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 de octubre de 2021.
Rad. No. 52001-33-31-008-2008-00304-01 (AP) REV. 84 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 21 de junio de 2023. Rad. No. 44001-23-40-000-2020-00019-01. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. del artículo 144 del CPACA no puede ser desconocida por el juez a través figuras jurídicas que en sus efectos jurídicos se asemejan a los de la nulidad del acto o del contrato.” (Resalta la Sala).
De conformidad con la jurisprudencia previamente citada, esta Sala estudiará el procedimiento que se llevó a cabo antes, durante y después de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero, con el propósito de determinar si se cumplieron las etapas legalmente previstas, al punto en que la celebración del contrato de operación resultaba necesaria para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado; lo anterior, con miras a discernir si existió o no una vulneración a los derechos colectivos de la comunidad de Flandes.
Por lo expuesto anteriormente, en cuanto a la pretensión de “dejar sin efectos la invitación de la licitación pública”, esta Corporación se abstendrá de efectuar un estudio de fondo, como quiera que la misma corresponde al ámbito de aplicación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y, en consecuencia, se declarará inhibida, decisión que quedará reflejada en la parte resolutiva de la presente providencia. c. Análisis sustancial.
Este Tribunal procederá a estudiar de fondo la solicitud del actor popular, con miras a determinar si se produjo o no una vulneración a derechos colectivos, como consecuencia de la toma de posesión por parte de la Superservicios a Espuflan E.S.P. y la divulgación de una invitación pública, que, para el accionante, se traduce en el inicio de un proceso contractual para su venta y privatización, inconformidad que se reduce al análisis de los siguientes aspectos: (i) el procedimiento llevado a cabo por parte de la Superservicios, antes, durante y después de la toma de posesión a Espuflan E.S.P.;
(ii) la presunta privatización de Espuflan ESP con ocasión a la divergencia de posiciones entre el alcalde municipal y la agente especial, y, como consecuencia de ello, el estudio sobre la vulneración a la moralidad administrativa, y los demás derechos colectivos que se alegan violados. 1. Procedimiento para la toma de posesión a Espuflan E.S.P. De las pruebas allegadas al plenario se evidencia que, Espuflan E.S.P. como empresa industrial y comercial del Estado85, prestaba los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Flandes; sin embargo, producto del inadecuado manejo administrativo, operativo y financiero, junto con el incumplimiento en el pago de sus obligaciones mercantiles por la suma de $11 mil millones de pesos86, la Superservicios, en procura de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, suscribió en conjunto con la E.S.P. un acuerdo de mejoramiento el 30 de junio de 200987, el cual, se dio por terminado ante el trasgresión de los compromisos definidos en él, es decir, por no “mejorar los ingresos operacionales, determinar el valor real del patrimonio, recuperar la cartera, disminuir las pérdidas de agua, mejorar la calidad de agua y el agua residual vertida, aumentar el volumen de agua residual tratada, reducir las PQR, y mantener actualizado el reporte de Información SUI”.
Durante los años 2011 y 2012, se realizó la clasificación IFA88, en la cual, se reportó que Espuflan ESP se encontraba dentro del rango 3 catalogado como “riesgo alto”, pues su desempeño en cuanto a la carga de la información financiera en el Sistema Único de Información “SUI” de la Superservicios, era inferior a lo esperado; posteriormente, durante los años 2013 al 2014, se realizaron 4 visitas para efectuar un seguimiento a la gestión de los aspectos técnicos, tarifarios y comerciales en la prestación de los servicios públicos, en las cuales, la entidad enlistó una serie de incumplimientos vistos a folios 21 y 22 del índice 65 del expediente digital TEAMS, entre 85 Índice 4.
Expediente Digital TEAMS. 86 Remitida por el requerimiento de oficio del 23 de septiembre de 2021, en el cual, se le ordenó certificar su situación administrativa y financiera al momento de la intervención y con corte a 31 de diciembre de 2020. 87 Índice 65. Expediente Digital TEAMS. Folio 20. 88 Índice 65. Expediente Digital TEAMS. Folio 19.
Para determinar el nivel de riesgo de los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo, la Superservicios debe aplicar las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). Anteriormente, esta metodología estaba establecida en la Resolución CRA 315 de 2005 y para su aplicación se debían calcular dos indicadores (Indicador financiero IFA e Indicador técnico IOCA).
Actualmente, la Superservicios calcula y publica el resultado del Indicador Único Sectorial (IUS) y el nivel de riesgo para los prestadores de los servicios de acueducto y/o alcantarillado en el marco de lo establecido por la CRA en la Resolución 906 de 2019 y sus modificatorias. Esta resolución derogó la Resolución CRA 315 de 2005 para los servicios de acueducto y alcantarillado.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. los más importantes se encuentran (i) los valores de turbiedad que exceden los parámetros establecidos en la Resolución 2115 de 200789, (ii) reportes de control de calidad del año 2013, en los cuales, en 8 de los 9 meses de observación, (iii) la calificación del agua no era apta para consumo humano, (iv) la falta de manuales de operación de la planta de tratamiento de agua, y (v) una situación financiera crítica, dado que los ingresos no cubren los gastos y/o las pérdidas superaban los aportes.
Por lo anterior, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control, ejecutó una evaluación integral a Espuflan en el año 201490, concluyendo que, ante las falencias presentadas en el sistema de acueducto y alcantarillado, en el cargue de la información al SUI, y la falta de actualización tarifaria, es posible que esta pudiese entrar en un proceso liquidatorio.
Dados los antecedentes presentados desde el 2009 y previo al proceso de intervención administrativo por la Superintendencia, el Alcalde Municipal facultado por el Concejo Municipal de Flandes mediante Acuerdo No. 016 del 30 de diciembre de 2014, expidió la Resolución No. 424 de 2015, por medio de la cual, se ordenó la apertura de la licitación pública No. 004 de 2015, con el objeto de contratar la “prestación, operación, administración y gestión integral de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en las áreas geográficas cubiertas por la infraestructura existente en el área urbana del municipio de Flandes departamento del Tolima, y aquellas áreas geográficas del área urbana que se incluyan dentro de planes, programas o proyectos de ampliación de cobertura” 91.
Simultáneamente, una vez se constató la posible puesta en peligro sobre la continuidad en la prestación del servicio público, la Superservicios radicó solicitud Nro. 20154200324151 el 9 de junio de 201592 ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, con el fin de que se emitiera un concepto frente a la posibilidad de tomar posesión de Espuflan, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.
Luego, en sesión extraordinaria No. 4 del 12 de junio de 2015, la Comisión evaluó la situación crítica de Espuflan, y emitió concepto favorable a la Superservicios para la toma de posesión, a través de la Resolución CRA No. 715 de 2015, al encontrar probado que la misma estaba incursa en las causales previstas en los numerales 59.193, 59.394 y 59.795 del artículo 59 de la Ley 142 de 1944; es por ello, que una vez 89 “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”. 90 Índice 65.
Expediente Digital TEAMS. Folio 4 al 21. 91 Invitación Pública No. 004-2015 LP. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-139501&g-recaptcha- response=03AFcWeA5CD3evi3JG_3jzxeUrjX- cnNTwBKOwEbbrJMDMOxdRn3jHARje9k_xbFdll_oFAuGz8XzadA21jDh0ptF7fnp3ed3BtexE6HKs3NDRMp07YokXpEo230CDuS7_i- TgC5EpYbnSvH- YfSVm_oi96OgGe_escFL2VPBIjxxS3eChFg1ik43yG4ZmKHh33eW8sZ0qG0MFpdxGxZwVFgDeXINHaOsqqjXduHgrnlTnHRYFOBPYK YLbXCm3FpXeMjyYsDRINkXOQ4ySa_C0sGw-9ktb2xDKxPdxBYKYAjfIZpot_2kSTPgh1Me7uUF_U12MTMM- 1a7FlVSnNjX31kgp5TjlNBrkIxV48OK5DkoY36Y9PhB33-LqK3I5- zVhjZlEijMBhbuHLDfmjWy0gmeGUJvl8z5N9oBPvzOy0JXrNFPGFBtAJbDPJcuTX0KjDuR1Y0OsLfMEBR2_mlgmTsYJXVMXoM6ZZ_v 5rX9x-lyJs9q7MRM7mcFh92L3ZQB4TwPl_1QQI6141-g9CmXCVEDOFzbPN9bNYB3Dp9slo7sZkn75Yo- UmfZ7rSPERraM_OX8QrVonGhH3OVLNk9vemClRPBKsU655FJWF8zPihsXkabv5kFEFrZic5skNPCgmDWABMlw35EAR1F83s4QQw dWaAsdqoO6X6uh94EVND3KYY-k2yf5ZSS_uxCVao1ZBBm6kgfVeDTB 92 Índice 65.
Expediente Digital TEAMS. Folio 28 al 41. 93 “ARTÍCULO 59. Causales, modalidad y duración. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.
(…)”. 94 “ARTÍCULO 59. Causales, modalidad y duración. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: (…) 59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla. 95 “ARTÍCULO 59.
Causales, modalidad y duración. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. contó con el aval de la Comisión competente, la Superservicios, en ejercicio de sus facultades legales, profirió la Resolución No. SSPD-20151300015835 del 16 de junio de 201596, “por la cual se ordena la toma de posesión con fines liquidatorios-etapa de administración temporal, de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes”.
Intervención necesaria ante las dificultades en la calidad del agua de la red de distribución, la cual, contaba con coliformes, e-coli, y turbiedad en niveles no aceptables, superando los valores máximos permitidos y alcanzando un IRCA equivalente a 61.29, con ocasión a los diagnósticos encontrados de cloro residual, alcalinidad, calcio, fosfatos y dureza total; asimismo, las presiones mínimas en el servicio de acueducto correspondían a un nivel de complejidad medio-alto, y la ausencia de macro medición en la captación, por la falta de instrumentos de medición y de registro del caudal captado, pues, a pesar de contar con dos macro medidores, ninguno de ellos funcionaba.
La situación de la ESP para ese momento era tan grave, que tampoco contaba con un catastro de redes de acueducto y alcantarillado actualizado, por lo que era imposible conocer el estado real de la infraestructura dispuesta para la prestación del servicio, y, si se presentaba una falla o suspensión del servicio eléctrico, la empresa no contaba con unidades de respaldo de energía para garantizar la operación regular en los componentes de captación y potabilización, poniendo, nuevamente, en riesgo la prestación continuada del servicio.
En síntesis y de acuerdo a la clasificación de la Superservicios, las causales que dieron lugar a la intervención fueron: (i) deficiencia en la calidad y continuidad del servicio por parte de la E.S. P97, como quiera que, el agua suministrada en la red de distribución no cumplía con las características químicas y microbiológicas para su consumo;
(ii) por no aportar información veraz y completa a los entes reguladores98, al no pronunciarse frente a los hallazgos, las observaciones de los aspectos tarifarios, e incluso por no cargar la totalidad de la información en el Sistema Único de Información “SUI”; y (iii) la posible suspensión en el pago de sus obligaciones mercantiles99, con un patrimonio negativo que superaba el capital fiscal de la empresa.
Durante el procedimiento de toma de posesión, permanecía vigente el proceso contractual convocado por el Alcalde Municipal, por lo que, mediante oficio SSPD No. 20156000348551 del 19 de junio de 2015100, la Superservicios le solicitó a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública que interviniera y suspendiera dicho trámite licitatorio, pues, este resultaba contrario a los efectos de la intervención, perdiendo el Municipio la competencia temporalmente para la toma de decisiones sobre los activos de la empresa, premisa que se configuró a través del oficio SSPD No. 20156000348481, en el cual, la Superintendencia solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 424 de 2015, por la cual se ordenó la apertura de la licitación pública No. 004 del citado año, solicitud que fue acatada por el ente territorial mediante la Resolución No. 914 del 4 de diciembre de 2015.
(…) 96 Índice 65. Expediente Digital TEAMS. Folio 42 al 56. 97 Prevista en el núm. 59.1 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 “cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros” 98 Prevista en el núm. 59.3 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 “cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla” 99 Prevista en el núm. 59.7 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 “si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles” 100 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-139501&g-recaptcha- response=03AFcWeA5CD3evi3JG_3jzxeUrjX- cnNTwBKOwEbbrJMDMOxdRn3jHARje9k_xbFdll_oFAuGz8XzadA21jDh0ptF7fnp3ed3BtexE6HKs3NDRMp07YokXpEo230CDuS7_i- TgC5EpYbnSvH- YfSVm_oi96OgGe_escFL2VPBIjxxS3eChFg1ik43yG4ZmKHh33eW8sZ0qG0MFpdxGxZwVFgDeXINHaOsqqjXduHgrnlTnHRYFOBPYK YLbXCm3FpXeMjyYsDRINkXOQ4ySa_C0sGw-9ktb2xDKxPdxBYKYAjfIZpot_2kSTPgh1Me7uUF_U12MTMM- 1a7FlVSnNjX31kgp5TjlNBrkIxV48OK5DkoY36Y9PhB33-LqK3I5- zVhjZlEijMBhbuHLDfmjWy0gmeGUJvl8z5N9oBPvzOy0JXrNFPGFBtAJbDPJcuTX0KjDuR1Y0OsLfMEBR2_mlgmTsYJXVMXoM6ZZ_v 5rX9x-lyJs9q7MRM7mcFh92L3ZQB4TwPl_1QQI6141-g9CmXCVEDOFzbPN9bNYB3Dp9slo7sZkn75Yo- UmfZ7rSPERraM_OX8QrVonGhH3OVLNk9vemClRPBKsU655FJWF8zPihsXkabv5kFEFrZic5skNPCgmDWABMlw35EAR1F83s4QQw dWaAsdqoO6X6uh94EVND3KYY-k2yf5ZSS_uxCVao1ZBBm6kgfVeDTB Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. En aplicación a las medidas que le fueron otorgadas por el legislador101, en el mismo acto de intervención, se ordenó la separación del gerente, de los miembros de la junta directiva y del revisor fiscal de Espuflan E.S.P., y, en consecuencia, en desarrollo de la primera fase de la etapa de administración temporal102, se designó a un agente especial, encargado de administrar temporalmente la E.S.P. y responsable directo de la gestión y búsqueda de una solución empresarial viable.
A partir de ese momento, el agente especial, en calidad de representante legal de la empresa intervenida, recibió 4 créditos por parte del Fondo Empresarial de la Superintendencia para el período 2015-2020 por la suma de $5.344.000.000103, los cuales, fueron utilizados para cumplir con los pagos de los empleados, proveedores, honorarios, invertir para superar las problemáticas en la infraestructura, entre otras obligaciones financieras y tributarias.
No obstante, a pesar de todos los intentos mencionados por superar las causales que dieron origen a la toma de posesión, la empresa no alcanzaba niveles mínimos aceptables para levantar la medida, pues, aun persistían deficiencias en la calidad de los servicios, en el plan para la reducción del índice de agua no contabilizada, IRCA, el manejo de la información, pago de las obligaciones, recuperación de cartera, entre otros factores que hacían imperiosa la inyección de capital; por lo tanto, con el propósito de cumplir con la finalidad de su designación, el agente especial por conducto de la página web de Espuflan E.S.P. publicó un comunicado, informando104: “(…) a efectos de adelantar un proceso de socialización y retroalimentación de todas las partes interesadas en la solución empresarial que se propone implementar (…) y con el propósito de realizar un sondeo de mercado, publica un borrador de prepliegos, contrato de operación y anexo técnico de una invitación pública (…)” Pronunciamiento que también surtió la respectiva publicidad a través de los distintos medios de comunicación del Municipio, con el fin de dar a conocer la iniciativa de solución empresarial que se pretendía llevar a cabo, hecho que fue admitido por el actor popular en el escrito de demanda, al señalar, que el agente especial en nota periodística del 30 de julio de 2020 informó sobre su publicación105, cuya finalidad, en palabras del apoderado de la Superservicios, era realizar un sondeo de mercado y recibir las observaciones de posibles oferentes, eliminando la posibilidad de llevar a cabo un proceso licitatorio.
Empero, y contrario a lo reafirmado, de acuerdo al diagnóstico elaborado por la firma “Estrategas Consultores”, se puso en marcha una solución integral a las dificultades en la prestación del servicio encabezada por la Superservicios, como autoridad competente en materia de intervención, y los asesores adscritos al Fondo Empresarial, que buscaba la consecución de los siguientes presupuestos: (i) prestación eficiente de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;
(ii) garantizar el pago de acreencias; y (iii) encontrar una solución sostenible a largo plazo. En dicha consultoría, se evaluaron diferentes opciones para superar las causales de intervención, una de las cuales fue mantener la empresa en las condiciones en las que se encontraba para ese momento, posibilidad que era equivalente a un empeoramiento en la prestación del servicio, pues, se generaría un “déficit operacional constante que acrecienta constantemente los pasivos de la empresa”, concluyendo que la única opción viable era la celebración de un contrato de operación106: “Sin la vinculación de un operador especializado, que aporte experiencia y conocimientos no se puede garantizar la prestación eficiente de los servicios.
Sin la prestación eficiente de los servicios públicos, la empresa volverá, en el corto, a la situación actual. No se recomienda está alternativa, aún en el evento en que el Municipio tenga los recursos para invertir.” 101 Artículo 58. Medidas preventivas- Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan. 102 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección B. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. Rad. No. 27001-23-31-000-2004-00699-01 (35783). 103 Índice 1. Pruebas de oficio. Expediente Digital TEAMS. Folio 5. 104 Índice 1. Cuaderno medida cautelar. Expediente TEAMS. Folio 34. 105 Índice 3. Expediente TEAMS. Folio 4. 106 Estudios previos de la invitación 050-2022 SECOP 1.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. A pesar de ser la opción que más se adecuaba a la problemática del ente prestador, la misma, de acuerdo al consultor, contaba con el riesgo de que no se pudiese pagar la totalidad de las acreencias (pre y post toma de posesión), con ocasión al límite temporal de ejecución. Una vez identificada la necesidad de la contratación, Espuflan E.S.P. dio inicio a un proceso contractual, bajo la modalidad de licitación pública, con el objeto de vincular a un operador especializado, encargado de garantizar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Flandes por el término de 20 años, para lo cual, publicó el prepliego de condiciones, estudios previos, anexos técnicos y el contrato de operación, que, culminó con su adjudicación a Aqualia S.A.S. E.S.P. el 5 de agosto de 2022, al ser este, el único proponente que cumplía con las condiciones de la oferta.
Establecida hasta aquí, la trazabilidad cronológica que se surtió para adoptar la medida de intervención por parte de la Superservicios, esta Sala descenderá al análisis sustancial de la controversia, de acuerdo a los hechos expuestos en la demanda, las pruebas que obran en el expediente y la argumentación que funda la acusación planteada por el demandante.
En primer lugar, el actor señala que, la toma de posesión empeoró la situación de Espuflan E.S.P. por los malos manejos administrativos, financieros, técnicos y operativos, que terminaron causando un desgreño administrativo generalizado y de gran impacto socio-económico, afirmación que acompaña de unos presuntos hallazgos fiscales y reportes de la Secretaria de Salud del Departamento del Tolima, en los cuales, se demuestra que la calidad del agua no era apta para consumo humano; hechos que no fueron soportados de ningún elemento probatorio que acreditara el supuesto empeoramiento en la prestación del servicio con ocasión a la intervención, contrario sensu, encuentra probado la Sala que los argumentos del actor popular para plantear la vulneración, fueron los mismos que utilizó la Superservicios para fundamentar la medida de toma de posesión. Aunado a lo anterior, contrario a lo manifestado por el actor, obra en el expediente certificación del 29 de septiembre de 2021 expedida por el Agente Especial “de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes “ESPUFLAN E.S.P.”, nombrado mediante Resolución No. SSPD-20211000415405 del 20 de agosto del 2021” en el que en comparación con la situación que ostentaba previa intervención, señaló avances significativos, como (i) la elaboración del catastro de redes y de la infraestructura propia del sistema de acueducto y alcantarillado;
(ii) la contratación de una consultoría para determinar las condiciones del plan maestro de los sistemas de acueducto y alcantarillado, sanitario y pluvial; (iii) el análisis del control de calidad del agua a través de un laboratorio certificado, junto con una mejoría en la continuidad del servicio en un 98.11%; (iv) la instalación de macro medidores de salida en la Planta de Tratamiento de Agua Potable;
(v) la suscripción de un contrato de suministro de 764 micromedidores; (vi) la inversión al servicio de alcantarillado por la suma de $1.050 millones, (vii) la adquisición de dos vehículos compactadores en alquiler, y un concepto técnico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para la compra de un carro recolector y (viii) el incremento de usuarios de 8.057 a 10.704 con corte a agosto del año 2020.
En cuanto a la ineptitud para el consumo humano y/o calidad del agua alegada por el actor, se evidenció que la misma tuvo una mejoría importante, alcanzando un indicador 2.4% durante el año 2020, con una continuidad de 23,6 horas al día y una cobertura del 98% en relación con la población municipal, información que, aunada al cuadro comparativo de la situación financiera de la empresa entre los años 2015-2020, permite entrever no solo que los indicadores que alega son anteriores a la intervención por parte de la Superservicios, sino también que dicha medida era necesaria para garantizar la continuidad del servicio a un corto y mediano plazo.
Analizada las pruebas a la luz de la resolución de intervención, se advierte que la toma de posesión a ESPUFLAN S.A. E.S.P. se realizó bajo la modalidad “fines liquidatarios-etapa de administración temporal” que, según la norma y la jurisprudencia, es aquella que se da, cuando se presentan causales de orden estructural, que ameritan una solución empresarial capaz de garantizar la continuidad Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. en la prestación del servicio, pues, sin contar con una empresa que reemplace a la intervenida, esta no podrá ser objeto de liquidación, lo que “implica (…) adoptar (…) medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital107”, las cuales a diferencia de las otras modalidades “la ley (hablando del artículo 121 ya citado) no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada108”.
De lo expuesto, es viable determinar que la intervención de la Superservicios al ente prestador resultaba necesaria para garantizar la prestación del servicio en condiciones de salubridad aptas que no pusieran en riesgo la salud de la comunidad y la esencialidad del mismo, pues, del acervo probatorio solo se evidencia una afectación grave en el servicio con anterioridad a la intervención, no sirviendo para desvirtuar dicha conclusión, los supuestos facticos y las pruebas relacionadas en la demanda, toda vez que, el actor popular utiliza los hechos constitutivos de la toma de posesión a su favor, para sustentar la presunta vulneración, exante y expost, que se le causó. Conclusión que continua, incluso en desarrollo de intervención, pues a pesar de los avances alcanzados, de las pruebas se logra acreditar que, debían adoptarse medidas estructurales que permitieran superar las problemáticas que dieron origen a la intervención, no solo en la prestación eficiente de los servicios públicos, sino también el pago de acreencias y de una solución sostenible a largo plazo, pues, de acuerdo a los resultados de la consultoría descrita en los estudios previos del proceso contractual, mantener la situación de la empresa para ese momento implicaba no contar con una gestión especializada, ni la inversión requerida para la infraestructura, aumentando de manera progresiva el pasivo de la empresa.
Ahora bien y ante la exigua prueba obrante en el proceso, analizada la página oficial del sistema SECOP I109, plataforma en la que, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015110, Espuflan S.A. E.S.P. como entidad obligada de publicar sus procesos contractuales de manera minuciosa, cargo 2 procesos contractuales que inició durante el año 2015 y 2022, de los cuales se logró establecer que, se celebró un contrato de operación el 22 de agosto de 2022 entre Espuflan E.S.P., representada legalmente por la agente especial, y Aqualia Flandes S.A.S. E.S.P. por un término de 20 años, con el objeto de “contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Flandes”, es decir, este último, en calidad de gestor y/u operador especializado se encargaría de prestar los servicios de acueducto y alcantarillado a través de la infraestructura de la empresa intervenida.
Aclarando, que el servicio público de aseo continuaba en cabeza de Espuflan E.S.P. por lo que el mecanismo de intervención de toma de posesión se mantenía vigente. Así las cosas y de lo hasta aquí expuesto, las inconformidades del actor popular frente al manejo inadecuado del patrimonio en la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo desde la intervención, son incongruentes, como quiera que, desde 107 Corte Constitucional en Sentencia C-895 de 2012 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, providencia del veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01944-01(AP), Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, Referencia: acción popular, reiterada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 85001- 23-33-000-2015-00014-01(0452-16), Actor: Constantino Tami Jaime, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 109 las sentencias T-686 de 2007 y T-656 de 2012 en concordancia con lo establecido por la doctrina Nattan Nisimblat, (2023).
Derecho Probatorio. señala que “En materia de publicidad y actuaciones por medios electrónicos, la Corte Constitucional determino que, la información contenida en medios electrónicos, siempre que provenga de una fuente oficial, (…) por ser equivalente funcional a la que se publica en medios físicos (…)”. 110 “Por el cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto.
Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. el año 2009 cuando se suscribió el acuerdo de mejoramiento, la empresa estaba inmersa en una crisis estructural, que se extendió por casi 13 años, a pesar de los esfuerzos de la Superservicios, ante la gravedad de las problemáticas encontradas, siendo imposible alegar un detrimento posterior a la intervención, cuando, ello no se probó y de las pruebas recaudadas se logra acreditar todo lo contrario, no siendo sustento de su vulneración el que, debía hacerlo a motuo propio el ente territorial, pues pese a que llevaban desde el 2009 en un situación delicada no fue, sino, hasta el 2015 que el representante legal anuncio un proceso licitatorio – para vincular un operador especializado - que, dentro del proceso no se encuentra probado si el mismo subsanaría todas las falencias y vulneraciones, máxime cuando de lo manifestado por el alcalde en la audiencia de pacto de cumplimiento111, se logra evidenciar que no se contaba para la época con la suficiencia presupuestal y financiera que abordaran una integral solución a cada una de las problemáticas presentadas en Espuflan S.A. E.S.P. Por lo que se cuestiona este Tribunal por qué la parte actora califica de ilegal su celebración, cuando incluso es la misma modalidad que el ente territorial iba a celebrar, pero esta vez con la garantía financiera que respaldara el efectivo cumplimiento de las obligaciones contempladas en el contrato de operación celebrado con el agente especial de Espuflan E.S.P. Es de aclarar que, La licitación pública No. 050-2022 se configuró como una etapa integrante de un procedimiento administrativo encabezado por la Superservicios, figura que difiere de la operación administrativa que causa un daño y por ende el ejercicio de la primera.
En ese sentido, el primero de ellos se identifica por estar compuesto de una serie de actuaciones que convergen, en últimas, en un acto administrativo, como lo es la Resolución No. SSPD-20151300015835 de 2015, a partir de la cual, se dio inicio a la medida de intervención que fue sucedida por un trámite licitatorio, y que, si bien la demanda ataca su legalidad, en especial la invitación publica proferida como solución empresarial dentro del proceso de toma de posesión112, dentro del libelo no obra el suficiente material probatorio que acredite la vulneración con posterioridad a la toma de posesión. En consecuencia, de lo hasta aquí analizado a la luz de las probanzas del proceso, permite concluir que, la medida adoptada no constituye privatización de los servicios, ni la entidad demandada fue vendida, aquella responde a la necesidad de garantizar la continuidad de un servicio que por ser de carácter esencial no permite ni permitia su suspensión o desabastecimiento mientras se superaba las afectaciones, máxime cuando, no había otra empresa que lo supliera o prestara a tal punto que, de conformidad con los documentos SECOP I, tan solo hubo un único proponente en la licitación que cumpliera con los requisitos de la oferta113 y que garantizara el cumplimiento transitorio que llegara a punto de equilibrio sin que la infraestructura, bienes, entre otros, cambiara de propietario.
Finalmente, en cuanto al “informe final de auditoría” del proceso de intervención con fecha del 31 de octubre de 2019, se encuentra que el mismo no reposa al interior del plenario, sino que el actor se limitó a poner una captura de pantalla que impide verificar la veracidad del documento, máxime cuando, no toda irregularidad implica la afectación a derechos colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio público, es decir, no basta con que se compruebe la ilegalidad en las actuaciones, sino que deberá acreditarse que las mismas contrarían fines esenciales de la administración pública, posición que fue analizada por el Alto Tribunal al expresar: 111 Indice 53 Expediente teams. 112 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección B. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. Rad. No. 27001-23-31-000-2004-00699-01 (35783). 113 el contrato de operación afue asignado a Aqualia S.A.S E.S.P. el 5 de agosto de 2022,A través del SECOP 1. Proceso No. 050-2022. Invitación Pública 001-2022. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=22-4-13013836&g-recaptcha- response=03AFcWeA7v4AOgdOxkHbo41V3k51IAWLV4sawvHztZ5KDX_Ydy87UErNPJB7ieVjwH1J2Nw2B_Kqt662RBMyUYXJP6STe F2QJhCqoUMgz5_VYZbV85FUByBHv1Fe6xCUwqZPVnK2YfFqpCgM4mRRy0WpKKIF1q9Tk92RnkJV1thiAac_vynZz_YDOw0mfrM- Tn0qwB7kb5AE60ihiP3xjDEWao_ij5o894j6x8HCsqInQ3cb- h8Lxsjxs_4PqeWo8OREvEjkZKXQsuWrzQY1n79cnWiMI5Silil452kQFNlpzZH6SNxtDSwqBSrHltnyjTAdQ_KjojRUu53Fm4c1gaS2PRoi Crz5vTJdsUtMIitd8dJLF1KqFLBG7CzCYZEjU8dNxIbB2yPwvoW721rEWifJomQ6HJABAKmRXN_iGoou83Brf71LzUlIubFibCSNCQF4 CI1BAW4i3IIskuocYRQ0-Fi4Nmc31R0nmFd4YpgpMO-qzzcYB1UNQoXXU_GLh2wCt8TC3fhY_6Eow1XgcAd4FUvrOJe1Cz_qh- bbvte8qqUplFGV-pyRkoIh-WhlAHjS8AumU7emSn9SNwiU9o6GSIARpFUM-oRjIu0LznMed5RhuR9IdR7uQnOKWpOy0UKhr3- bOEKA4Nk3slZz8wDxcFqXq_rfnAcDQGYxMnpFp52Po8ZjEFwdY Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. “De otra parte, en relación con el segundo problema jurídico, la Sala considera que si bien en el caso concreto se permitió licitar bajo la modalidad de promesa de asociación futura para un contrato cuyo objeto es de arrendamiento y, por ende, a todas luces diferente al contemplado en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dicha irregularidad o ilegalidad, no implica per se una violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
En efecto, por sabido se tiene que en el proceso de adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos, se pueden presentar acciones y omisiones que pueden amenazar o causar agravio a derechos o intereses colectivos (inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en consonancia con los artículos 9 y 15 de la misma ley), pero para ello no basta la simple ilegalidad de la actuación, sino que a ésta deben sumarse circunstancias y señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la Administración Pública, como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tienen vocación de prosperidad.” (Resalta la Sala).
Por lo brevemente expuesto, se encontró probado que el proceso administrativo llevado a cabo por la Superservicios cumplió las etapas y medidas previstas en la Ley 142 de 1994, que la facultaron para intervenir en Espuflan E.S.P. y buscar una solución empresarial viable, que resultó siendo la celebración de un contrato de operación con una vigencia de 20 años, para que el operador recuperara la infraestructura de Espuflan E.S.P. y aportara un porcentaje de los recursos a esta, con miras a superar las problemáticas que dieron origen a la intervención, procedimiento dentro del cual, de las pruebas aportadas no se evidenció, de las pruebas, irregularidad alguna que fuese previa, concomitante y en especial, posterior con la presunta afectación a derechos colectivos.
En otras palabras y en todo caso, no se probó que la implementación de un operador especializado hubiese generado vulneración, ilegalidad o vulneración alguna. - De la presunta privatización de Espuflan ESP con ocasión a la divergencia de posiciones entre el alcalde municipal y la agente especial. Con el propósito de resolver el cargo planteado por el demandante, según el cual, con la publicación de la invitación No. 001-2022 “se pretende vender o privatizar un patrimonio que es el del municipio”, se analizará la normatividad aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, los conceptos de privatización vs. contrato de operación, y con ello, se determinará si se trata de una misma figura jurídica, cuya celebración trasgrede derechos colectivos.
El régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentra contenido en la Ley 489 de 1998114, la cual, señala que éstas cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y un capital independiente, lo que permite que, al desarrollar actividades propias de mercados regulados, como lo es la prestación de los servicios públicos, se sujete a las disposiciones propias del derecho privado; tal naturaleza es aplicable a Espuflan ESP, empresa que por medio del Acuerdo No. 053 de 1995 pasó de ser un establecimiento público del orden municipal a constituirse en una empresa industrial y comercial del Estado, empero, al encontrarse inmersa en un proceso de intervención encabezado por la Superservicios desde el año 2015, los contratos que esta lleve a cabo, se deben someter a los lineamientos de la contratación estatal.
Ahora bien, clarificada la naturaleza jurídica del ente prestador, es pertinente determinar si la venta y/o privatización reclamada por el demandante, es una noción equiparable a la celebración de un contrato de operación. La privatización ha sido conceptualizada por el Consejo de Estado en providencia del 7 de octubre de 2010115, al advertir que “consiste en transferir del sector público al sector 114 Artículo 86.
Ley 489 de 1998. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.
Artículo 93. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. 115 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 7 de octubre de 2010. Rad. No. 11001-03-06-000-2010-00051-00. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. privado la participación estatal en una empresa”, estrategia encaminada a mejorar la inversión económica y a reducir la cantidad de áreas de interés general abarcadas por el Estado116; mientras que, los contratos de operación en materia de servicios públicos domiciliarios, responde a una facultad legal, que fue mencionada en el parágrafo del artículo 87 al regular los criterios para definir el régimen tarifario, el cual, dispuso: “PARÁGRAFO 1.
Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos (…)” La prestación de los servicios públicos, de acuerdo al análisis del aparte normativo efectuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal117, comprende una serie de actividades, obras, tareas y gestiones, tales como el mantenimiento de la infraestructura, medición del consumo, elaboración, distribución y entrega de facturas, recaudo de tarifas, atención de peticiones, quejas y reclamos, reconexión del servicio, entre otras, que podrán ser financiadas, en principio, por la propia empresa o con recursos de terceros, con miras a garantizar la prestación del servicio en condiciones de calidad y continuidad.
Por su parte, el Contrato de operación es aquel en el que, un prestador de servicios públicos domiciliarios puede suscribir contratos de operación con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios. Las partes involucradas en dicho negocio jurídico serán: el prestador y el operador.
El operador solamente deberá desarrollar, únicamente, las actividades encomendadas, para dar cumplimiento al acuerdo contractual celebrado; las que estén por fuera del objeto contractual bajo esta modalidad desdibujaran la naturaleza del operador y conllevaría a la creación de un nuevo prestador del servicio que debe analizarse, no obstante, dentro del sublite, ello no se probó, ni si quiera de manera sumarial.
La contratación de un operador en materia de servicios públicos, figura jurídica permitida legalmente, difiere por completo de la correspondiente a la privatización, pues, Espuflan ESP no solo continúa prestando el servicio público de aseo, sino que, de acuerdo con lo inferido en el articulado contractual, se encarga de vigilar de manera permanente la consecución de las obligaciones allí pactadas.
Dicha vigilancia se extiende a la posibilidad de que el ente prestador lleve a cabo una interventoría, con el fin de efectuar un seguimiento técnico a las actividades encomendadas al operador, especialmente, la comprobación del aporte de capital y la ejecución de las inversiones correspondientes, obligaciones que están relacionadas con la construcción, rehabilitación, mantenimiento, reparación y adecuado funcionamiento de la infraestructura de acueducto y alcantarillado, como se desprende de la cláusula 29 del contrato de operación suscrito.
Asimismo, prueba de que la vinculación de un tercero especializado no se traduce en la privatización o venta de Espuflan ESP es lo dispuesto en la cláusula 24, según la cual, una vez se cumpla el término de vigencia del contrato -20 años-, este retomará integralmente la administración y prestación del acueducto y alcantarillado en el Municipio de Flandes, y le será entregada la infraestructura recibida inicialmente con las construcciones ejecutadas por el operador, junto con la totalidad de los bienes afectos a la prestación del servicio.
Las diferencias existentes entre Espuflan ESP, como prestador de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y Aqualia S.A.S. ESP, en calidad de operador, de acuerdo al marco normativo y jurisprudencial desarrollado, reside en su responsabilidad frente a la Superservicios, pues, en principio, es el prestador quien está sujeto a la inspección, vigilancia y control, facultad que se acentúa con ocasión a la toma de posesión, mientras que el operador responde frente al contratante -exclusivamente- por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de operación, es decir, se predica una corresponsabilidad entre las partes del contrato, en el sentido en que responderán en la medida en que las obligaciones sean incumplidas. 116 Corte Constitucional.
Sent. C-037 de 1994. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 3 de febrero de 1994. Ref. demanda. D- 358. 117 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 26 de octubre de 2016. Rad. No. 11001-03-06-000-2016-00002-00. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. La vigilancia sobre la ejecución del contrato de operación, y cada una de las obligaciones encomendadas al operador, recae sobre la Superservicios, por lo que, con su celebración, no se entiende desligado el control que se ejerce sobre la prestación del servicio público que fue confiado al operador.
Si bien es cierto, el comunicado del 24 de julio de 2020 fue aportado a través de una captura de pantalla por parte del demandante que, en principio no podría ser valorado, el mismo si será tenido en cuenta, como quiera que, la misma obra en el sitio web oficial de la Alcaldía municipal118, no obstante ello no es prueba fehaciente del pánico generalizado que aduce el demandante le fue causado a la comunidad, ni mucho menos que, genero una afectación a los derechos colectivos que invoca como vulnerados, máxime cuando, parten de apreciaciones subjetivas, por el contrario, advierte esta Sala que el ordenamiento jurídico contiene herramientas jurídicas que, tanto el demandante, la comunidad en general y/o el usuario en particular hubiesen podido usar con el fin de superar la incertidumbre que genera el desconocimiento, realizando las gestiones y diligencias necesarias para informarse adecuadamente sobre lo que implicaba el proceso que se estaba llevando a cabo, pues la publicidad a la que estaba obligada los entes territoriales en cuanto al contrato de operación se surtió y el cual, fue comunicado a la ciudadanía por medio de la página web del ente prestador y en el SECOP 1119, plataformas que, además, advirtieron de las audiencias públicas de apertura de sobres para escoger el operador especializado.
Adicionalmente y si en gracia de discusión, el comunicado “sondeo de mercado” que emitió el ente demandado, eventualmente pudiese llevar a una desinformación, también lo es que sí estaba facultada para realizar un estudio del mercado, con miras a determinar si existían posibles oferentes capaces de aportar la financiación que requería Espuflan ESP, ante los múltiples de problemas con los que contaba al momento de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
De lo expuesto se colige que, aunque se evidenció una afectación, la misma no tiene la virtualidad de afectar derechos colectivos, pues, de lo probado en el proceso, se concluye lo contrario, es decir, que gracias al procedimiento de toma de posesión se logró alcanzar una solución empresarial para garantizar la prestación de los servicios en condiciones de calidad y continuidad, la cual, terminó siendo la celebración de un contrato de operación, tal y como fue advertido por el agente del Ministerio Público en la audiencia de pacto de cumplimiento ante la terminología de “invitación pública” utilizada desde un principio por el apoderado de la Superservicios, contratación que no es equivalente a la privatización de Espuflan ESP, no solo porque se trata de concepciones disimiles entre sí, sino también porque de existir esa posibilidad el actor no tuvo la suficiencia probatoria para desvirtuar la legalidad de las actuaciones.
Aunado a lo anterior, le causa extrañeza a la Sala que el demandante y el alcalde municipal califiquen de privatización un proceso contractual que fue iniciado, en principio, por la administración municipal de Flandes, a través de la invitación pública 004-2015, cuyo objeto contractual era el mismo que el celebrado en la licitación 050- 2022, es decir, ambos tenían como finalidad principal la vinculación de un operador especializado, ante la grave situación administrativa, financiera, técnica y operativa en que se encontraba inmersa Espuflan ESP, incluso, tales apreciaciones fueron incluidas en los estudios previos del proceso contractual iniciado en el año 2015, en el cual, se señaló: “Además se pudo establecer que los ingresos generados por la gestión comercial la Empresa de Servicios Públicos de Flandes E.S.P. - ESPUFLAN E.S.P., no dejan ningún margen de recursos para aplicar a inversión física, reposición tecnológica o desarrollo empresarial, sin perjuicio que es una empresa con baja capacidad competitiva derivada de una organización inadecuada, graves desequilibrios financieros, la obsolescencia de su tecnología e infraestructura, altos niveles de ineficiencia en su operación y cuestionados niveles en la calidad de sus servicios.
Lo anteriores aspectos la hacen una empresa inviable financiera y técnicamente en el inmediato, mediano y largo plazo, pues es irreversible la imposibilidad para financiar sus necesidades mínimas de inversión y 118 https://www.flandes-tolima.gov.co/noticias/alcalde-en-el-congreso-no-a-la-venta-de-espuflan; https://www.flandes- tolima.gov.co/noticias/la-alcaldia-dice-no-a-la-venta-de-espuflan; https://www.flandes-tolima.gov.co/noticias/no-a-la-privatizacion-de- espuflan 119 artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. operación, con la grave amenaza que esto representa para la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo.” Del citado aparte, se derivan las problemáticas que acarreaba Espuflan ESP desde el año 2009, en el cual, se suscribió el acuerdo de mejoramiento que fue incumplido por el ente prestador, por lo que no es claro por qué el proceso del año 2015 no fue calificado de privatización, pero el celebrado en el 2022 sí, aun cuanto la empresa para ese momento contaba con mejores condiciones en la prestación de los servicios públicos, gracias al apoyo técnico y financiero de la Superservicios.
En aras de ir concluyendo la controversia planteada, se advierte que el demandante en los hechos y el concepto de la violación, engloba la presunta vulneración en la moralidad administrativa como derecho colectivo, por lo tanto, se deberá determinar si de acuerdo al concepto sostenido por el Consejo de Estado, se probó una afectación a la moralidad administrativa, que partió de una serie de “malos manejos administrativos, financieros, técnicos y operativos (…) que han derivado en hallazgos fiscales y administrativos, con incidencia penal y disciplinaria”, los cuales, alega fueron causados durante los últimos 5 años desde la toma de posesión. Los supuestos inadecuados manejos, vulnerarían la moralidad administrativa, si se logra probar que existió una serie de comportamientos irregulares por parte de quienes manejan recursos públicos, sobreponiendo estos su interés particular sobre el cumplimiento del interés general, premisa que está ligada con el principio de legalidad, pues, se traduce en un accionar al margen de lo que está permitido legalmente, obteniendo el funcionario público un beneficio de carácter particular.
No obstante, el Alto Tribunal ha determinado que no es posible igualar ambos términos, como quiera que, no toda ilegalidad conlleva, necesariamente, una inmoralidad administrativa, por ello, en ejercicio de la carga procesal que le asiste al demandante, este deberá probar los aspectos sobre los cuales radica la vulneración, sin que su deber probatorio se entienda agotado al acreditar la sola afectación al ordenamiento jurídico, tesis que fue objeto de estudio en sentencia del 1 de agosto de 2015120: “La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general.
Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública.
Y es colectivo, porque en un Estado Social de Derecho administración y administrados, es decir, la comunidad en general tiene derecho a que los servidores que cumplen la función administrativa realmente lo hagan guiados por el principio de moralidad, que se repite, es conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, con total honestidad y transparencia.” (Resalta la Sala).
A la luz de la citada sentencia, la Sala advierte que los presuntos actos de corrupción alegados por el actor popular, no tienen la virtualidad de configurar vulneración alguna a la moralidad administrativa, como quiera que, se presentó una insuficiencia probatoria de su parte, y, con los elementos de juicio aportados por este, es viable concluir que las medidas implementadas por la Superservicios garantizaron la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a través de la vinculación de un operador especializado, cuya actividad no fue objeto de discusión. Por lo tanto, si en gracia de discusión existiese una falencia en el procedimiento administrativo, como el incumplimiento en el cargue de la información al SUI, hallazgos fiscales, y en general un inadecuado manejo del ente prestador, estos no se traducen de forma automática, en una inmoralidad administrativa, pues, debían ser acreditados por el demandante, incluso contemplando los amplios poderes con los que cuenta el juez de lo popular, no fue posible encontrar los elementos de juicio suficientes, que constituyeran la vulneración, pues, en últimas, estas facultades están limitadas a los 120 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 1 de diciembre de 2015. Rad. No. 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP). Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. hechos y pruebas incluidas en la demanda, carga probatoria que fue objeto de estudio en el marco normativo y jurisprudencial, y que fue reiterada por el Alto Tribunal al señalar121: “De modo que, en punto de la causa petendi, el juez popular también debe observar el principio de congruencia (art. 305 CPC) según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez.
Identidad jurídica entre lo resuelto y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N.). Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en procesos ordinarios, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando –ha precisado la Sala- “la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda”.
No debe perderse de vista que el literal b) del artículo 18 de la ley 472 dentro de los requisitos de la demanda exige la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición, en orden a garantizar el derecho de defensa del accionado.” Por lo anterior, y al no encontrarse acreditada la vulneración por insuficiencia probatoria y argumentativa, se concluye que no hay lugar a tomar medidas que impidan la continuidad normal del proceso de intervención, pues, contrario a lo señalado por el actor, el mismo ha permitido que se garantice a un corto y/o mediano plazo la prestación del servicio, en condiciones de calidad y continuidad, al punto en que el agua ya es apta para el consumo humano, aspecto que antes de la toma de posesión estaba poniendo en peligro la salud de la comunidad, las inversiones que fueron utilizadas para el mejoramiento de la infraestructura, incremento de los usuarios, elaboración del catastro de redes, entre otros aspectos que fueron desarrollados en el estudio del procedimiento de intervención, que unidos, permiten concluir que la intervención era necesaria para dar prelación a los derechos de los usuarios.
Postulado que debe aplicarse a los demás derechos vulnerados que invoca el demandante, como son el patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y la libre competencia económica, derechos sobre los cuales se emitió previamente un concepto. Ahora bien, no encuentra probada la Sala ningún tipo de vulneración sobre los mismos, en vista de que, gracias a la medida de intervención tomada por la Superservicios, en virtud del carácter preventivo inmerso en sus funciones de policía administrativa, y por las facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994, se garantizó la prestación ininterrumpida de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en condiciones de calidad y continuidad.
Por lo anterior, causa extrañeza que se mencioné un desgreño administrativo imputable a la administración de la Superservicios, cuando fue precisamente esta, de la mano con el agente especial designado, los que lograron la consecución de una solución empresarial viable, capaz de garantizar la prestación del servicio a largo plazo, sin que se encuentre material probatorio alguno que acredite lo contrario; y si bien el alcalde municipal pudo celebrar dicho contrato a mutuo propio en el año 2015, con la medida de intervención se logró la consecución de fuentes de financiamiento, que llevaron a Espuflan ESP a mejorar las condiciones en la prestación del servicio de forma previa a la suscripción de dicho contrato.
A partir de lo expuesto, procederá la Sala a negar las pretensiones de la demanda, al no encontrarse probada la vulneración a derechos colectivos, a partir de la toma de posesión encabezada por la Superservicios, y la celebración de un contrato de operación entre Espuflan E.S.P. y Aqualia S.A.S. E.S.P. 7. De las costas. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 con respecto a las costas procesales en las acciones populares señala: 121 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 19 de junio de 2008. Rad. No. AP-19001-23-31-000-2005-00005-01. Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Expediente No. 73-001-23-33-000-2020-00283-00 Gustavo Sarmiento Maldonado vs Superintendencia de Servicios Públicos y Espuflan E.S.P. “ARTICULO 38.
COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” De conformidad con la citada norma y las disposiciones del C.G. del P., la condena en costas es imputable a quien resulte vencido dentro del proceso, y frente a la parte que demuestre temeridad o mala fe en su accionar, de probarse mala fe de ambas partes, el juez de lo popular podrá imponer multas a favor del fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.
Así pues, a pesar de que en el sub examine las pretensiones fueron resueltas desfavorablemente, el demandante no será condenado en costas, al no observarse temeridad alguna en su accionar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: INHIBIRSE PARCIALMENTE de estudiar de fondo la pretensión correspondiente a dejar sin efectos la invitación pública 050-2022.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones incoadas por el actor popular, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Sin condena en costas. Ejecutoriado el presente fallo remítase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 67cd477374341556a6a303844a2965aec0e5c69a97ada2f047f2bcc6bc24e9ed Documento generado en 02/07/2024 02:09:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica