Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Cartagena de Indias D. T. y C., seis (6) de mayo de dos mil veinticinco (2025). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-008-2021-00139-01 Demandante Juan Carlos Olivares Diago Demandado E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias Tema Contrato realidad Magistrada Ponente Marcela De Jesús López Álvarez II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a dar cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado1 el 7 de abril de 2025, por consiguiente, se procederá a realizar un nuevo análisis de la apelación promovida por la parte demandada, - haciéndose especial énfasis en lo concerniente a la base con la que se debe liquidar la eventual condena de carácter laboral que se ordene-, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió a las pretensiones del demandante.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda2 3.1.1. Pretensiones3: Solicita el actor que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 10 de febrero de 2021, proferida por la entidad 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2025, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, radicación: 11001-03-15-000-2025-00549-00. 2 Archivo 01Demanda2021139pdf. – Primera Instancia. 3 Folios 2-6 Archivo 01Demanda2021139pdf. – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 accionada, por medio del cual se negó el reconocimiento de existencia de relación laboral.
Como consecuencia de lo anterior, que se condene al extremo pasivo a reconocer y pagar, a favor del demandante, las diferencias salariales dejadas de percibir como trabajador en misión así como también las prestaciones sociales legales, extralegales y los aportes a pensión teniendo en cuenta el salario que percibían quienes ostentan el cargo de Profesional Universitario Código 214, grado 23 (odontólogo), al interior de la planta de personal del hospital, durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2008, hasta el 30 de septiembre de 2020.
Del mismo modo, que se condene a la accionada a pagar al actor la suma de cien (100) salarios mínimos por concepto de daño moral, producto de la aflicción ocasionada por habérsele desconocido sus derechos laborales, así como también lo concerniente a la sanción moratoria. 3.1.2. Hechos.4 En primera medida, advierte el actor que, laboró al servicio de E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias (en adelante Hospital), en sus instalaciones físicas, en distintas fechas y de manera ininterrumpida, a través de diversas empresas que fungían como intermediarias, en ocasión de supuestos contratos de obra o labor contratada, en los periodos del 20 de marzo de 2009, al 30 de septiembre de 2020.
Así, advierte que ostentaba el cargo de odontólogo, en el cual realizaba una serie de actividades, las cuales son respaldadas por certificados laborales. Aclara que percibía un salario mensual de $ 1.669.200, suma que es inferior al personal de planta de odontología del Hospital. Señala que, conforme al Acuerdo No. 179 del 27 de julio de 2016, expedidos por la entidad accionada, el cargo de odontólogo se encuentra dentro de la planta de personal, el cual tiene idénticas funciones a las desempeñadas por el actor durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad a través de las distintas empresas lo cual, a su juicio, fue con el objeto de disminuir costos laborales y eludir la carga prestacional legal.
Adicionalmente, indica que, al momento de celebrar los supuestos contratos laborales con las empresas intermediarias, se plasmó que la 4 Folios 6–11 - 01Demanda2021139pdf. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 prestación sería exclusiva a la entidad accionada sin posibilidad de alternancia o rotación, y no le fue especificado cuál era la obra o labor para la que se le iba a contratar, además de que la ejecución y continuidad de los contratos era definida por dicha entidad.
Asimismo, estima que todos los elementos de trabajo eran suministrados por el Hospital; así como el desarrollo de actividades que el actor realizó como odontólogo en distintos centros de salud, pertenecen a la entidad. Del mismo modo, el término durante el cual opera la figura del trabajador en misión, excedió el término de seis meses prorrogable por un término no superior al mismo.
En suma, asevera que en el Contrato No. 092-2017 de suministro de personal entre el Hospital y Konekta Temporal celebrado el 20 de febrero de 2017, se estableció que uno de los motivos de su ejecución es la carencia de personal profesional. Por último, anota que el 24 de enero de 2021 elevó petición ante la entidad demanda para que reconociera la existencia de la relación laboral con el fin de que le fueran pagados los emolumentos derivados de esta; petición que fue negada mediante oficio el 10 de febrero de 2021. 3.1.3.
Fundamentos de derecho5. El actor hace referencia sucintamente a las siguientes disposiciones: Constitucionales: Convenio 95 y 181 O.I.T., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; así mismo a los artículos 39, 48, 53, 54, 55, 93 y 335 de la Carta Magna. Legales: Ley 50 de 1990, Decretos 4369 de 2006, 2025 de 2011 y 1072 de 2015.
Del mismo modo al artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los artículos 21, 35, 113, 406, 408, 409, 410 y 411 del Código Sustantivo del Trabajo. Jurisprudenciales: • Corte Constitucional: C-479-92, T-595-02, C-983-02, C- 401-09 y C-171- 12. • Consejo de Estado: Sección Segunda, Rad. No. 05001233300020120027501 (32222013), de 27 de noviembre de 2014 5 Folios 11 – 12 Archivo 01Demanda2021139pdf. – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.1. E.S.E. Hospital Local Cartagena6. La parte demandada se opuso a todas las pretensiones aducidas por el actor, y a su vez declara que no le constan y niega gran parte de los hechos, por las siguientes razones: Indica que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas laboralmente a la entidad, serán empleados públicos nombrados a través de acto administrativo, o trabajadores oficiales por medio de contrato de trabajo; lo anterior quiere decir que, para acreditar la relación laboral, debe existir un acto administrativo o copia del contrato laboral donde figure como empleadora el Hospital.
Del mismo modo, señala que se le denomina trabajador en misión a las personas naturales que desarrollen temporalmente sus labores en las empresas beneficiarias, lo que quiere decir que el trabajador depende de esta empresa y no de la empresa usuaria, pues esta última solo se beneficia de los servicios contratados. Por último, advierte la entidad que en el presente asunto carece de legitimación en la causa por pasiva y, por otro lado, la parte actora no tiene causa para pedir, debido a que aquella solo fungió como usuaria de los servicios suministrados, lo que quiere decir que las verdaderas empresas empleadoras con quien sostenía una relación laboral fueron Salud en el Hogar UT, KSC Suministros, Coltempora, Endosalud y Konekta Temporal. 3.2.2.
Endosalud7. El día 25 de mayo de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, en desarrollo de la audiencia inicial, ordenó vincular8 a las cinco empresas de servicios temporales con el fin de que se pronunciaran y ejercieran su derecho a la defensa, en dado caso que dentro del presente asunto se evidenciase una responsabilidad solidaria.
De las entidades, la única que elevó contestación fue Endosalud, argumentando lo siguiente: Afirma que, debido a la imposibilidad con la que contaba el Hospital para asumir la prestación del servicio de manera directa, acudió a la figura 6 Folios 4 - 10 Archivo 11ContestacionDemanda2021139pdf. – Primera Instancia. 7 Folios 4 – 10 – Archivo 41ContestacionDemanda20210139pdf. – Primera Instancia. 8 Archivo 24OrdenaVincular20210139pdf. – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 jurídica del contrato de prestación de servicios con la presente entidad en apoyo de los procesos de la Empresa Social del Estado, hasta que esta pueda asumir directamente el servicio con los trabajadores.
Por otro lado, advierte que el demandante siempre tuvo claridad en cuanto a quiénes eran sus empleadores, por lo que, ante la referida existencia de un contrato realidad con el Hospital, es menester de él probar que hubo subordinación. 3.3. Sentencia de primera instancia9. Mediante sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio concediendo las pretensiones de demanda, por las siguientes razones: Advierte el a quo, que la administración recurrió indebidamente a la contratación con empresas de servicios temporales con el propósito de ocultar una verdadera relación laboral, contrariando consigo lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 por medio de la cual se autoriza la modalidad de contratación prevista en el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo, vulnerando a su vez el derecho al trabajo y al acceso a empleos públicos del accionante.
Lo anterior pues encontró que el señor Olivares Diago, fue contratado por parte del Hospital para la ejecución de labores permanentes e inherentes a los servicios de salud que presta la entidad pública, aunado al hecho de que se acreditó la existencia de subordinación en la prestación del servicio porque el actor estuvo sujeto al cumplimiento de directrices, así como a horarios y turnos laborales indicados por la entidad; lo que significa que queda demostrada la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral.
Por lo previamente expuesto, determinó pertinente anular el acto administrativo del 10 de febrero de 2021 mediante el cual se negó a reconocer y declarar la existencia del contrato realidad entre el señor Olivares Diago y el Hospital; así como también, teniendo en cuenta que el demandante se desempeñaba como odontólogo -cargo existente en la planta de personal de la entidad-, le ordenó que, a título de indemnización, pagara las diferencias salariales que resulten por concepto de salarios y 9 Folios 22 – 31 Archivo 73FalloConcede20210139pdf. – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 prestaciones sociales, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.
Por otro lado, el juez de instancia negó la pretensión por concepto de daño moral por no haberse encontrado probado dentro del proceso; y tampoco reconoció la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, pues la misma se encuentra prevista solo sobre las cesantías y esta no fue reconocida sino hasta el momento de proferida dicha sentencia. 3.4.
Del recurso de apelación10. Mediante apoderado, manifiesta la entidad accionada que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta que, para acceder a un cargo público, es necesario que el particular cumpla con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, es decir a través de un concurso de mérito; situación que en la presente no se acredita, razón por la cual no es dable declarar una relación laboral, legal y reglamentaria.
Asimismo, indica que los contratos pactados con las empresas de servicios temporales para el suministro de personal en misión fueron netamente con el propósito de cumplir con su objeto social, y se dejó al arbitrio de aquellas empresas la disposición de las condiciones salariales, remociones y/o traslados que encontrasen pertinentes. Pese lo anterior, señala que la jurisprudencia de la Corte ha asentado que, si bien el trabajador en misión se encuentra sujeto a las directrices de la empresa de servicios temporales, a las empresas usuarias -en este caso la demandada- les es aplicada una ficción legal denominada “subordinación delegada”, la cual les otorga la facultad a estas últimas de ejercer subordinación e imponer reglamentos, órdenes y sanciones a los trabajadores, sin que esto implique la existencia de la relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador, y sin que, a su vez, se sustraiga la relación laboral entre este último y la empresa de servicios temporales.
Por su lado asevera que, para determinar la existencia de la relación laboral en el presente caso, no basta solo con la remuneración como contraprestación, sino que se debe probar la subordinación verdadera, más allá de la “subordinación delegada” de la cual hace alusión. 10 Folios 2 – 7 Archivo 75RecursoApelacion20210139pdf – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Al respecto de la remuneración, expresa que los salarios percibidos por el señor accionante, fueron convenidos por este y las empresas de servicios temporales, por lo que es desproporcionado que el Juez les haya condenado a pagar por los mismos conceptos prestacionales. 3.5.
Trámite procesal de segunda instancia. El proceso fue repartido al Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar el veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) y posteriormente admitido mediante auto del trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 3.6.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Se evidencia que en primera instancia se efectuó el control de legalidad de que trata el Art. 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso. Sumado a ello, durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A11. 5.2. Problema jurídico. 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Analizados los argumentos esbozados en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación, considera la Sala pertinente resolver lo siguiente: ¿Estuvo sometido el señor Olivares Diago, durante el tiempo en que laboró, a la figura de “subordinación delegada”? Teniendo presente que este hecho, conforme a los argumentos de la entidad accionada, no lo haría acreedor del reconocimiento de la existencia de contrato realidad y consecuente pago de salarios y prestaciones sociales adeudados.
Si la anterior incógnita es resuelta de manera negativa, debe partir esta Sala a determinar si los tres elementos para la configuración del contrato realidad se encuentran probados, para así, consecuentemente, confirmar la declaratoria de la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 10 de febrero de 2021. 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, considera pertinente confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por encontrar que la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias transgredió el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, conculcando consigo el derecho al trabajo y a la seguridad social del señor Juan Carlos Olivares Diago y por probarse los elementos que conforman el contrato realidad, por lo que es menester declarar su existencia de conformidad al principio de realidad sobre las formalidades.
No obstante lo anterior, se modificará y adicionará a la sentencia de primera instancia lo correspondiente al periodo que deberá pagar la accionada por concepto de prestaciones sociales, la simultaneidad de periodos laborales de 149 días acreditados en el plenario, la declaratoria de prescripción por el lapso comprendido entre 7 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y el pago de aportes pensionales y de salud a título de restablecimiento del derecho. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. Para la resolución de la presente pugna, esta Sala se remitió a usar como sustento las siguientes normas legales y jurisprudenciales: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Legales: artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990; numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 Jurisprudenciales: Del Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda - Subsección A CP: Gabriel Valbuena Hernández Radicado Número 4401-23-33-000-2015-00105-01(1066-20). Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera CP: Oswaldo Giraldo López RAD: 25000-23-41-000-2012-00710-01. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A CP: William Hernández Gómez RAD: 08001-23-33-000-2016- 00829-01 (4626-18).
Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B M.P: Carmelo Perdomo Cuéter. RAD: 20001-23-39-000-2015-00223-01 (0363-17) De la Corte Suprema de Justicia: Sala de Descongestión Laboral N. 1 Providencia No: SL3933-2019 Número de Proceso 74413 MP. Ernesto Forero Vargas. De la Corte Constitucional: Sentencia T-614-17. 5.5. Caso concreto.
De conformidad con el sub júdice, se tiene que el señor Olivares Diago accionó el aparato judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, por considerar que la entidad accionada E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias transgredió su derecho al trabajo y seguridad social, al negarle el reconocimiento de la existencia laboral y no pagarle lo concerniente a las sumas de dinero, por concepto de prestaciones sociales, que surgieron durante el tiempo laborado.
Lo anterior pese a que el hoy actor fungía adherido a las directrices del Hospital. Por su lado, la entidad demandada manifiesta que dicha subordinación no se encuentra acreditada en la presente, debido a que esta última accedió a los servicios del actor a través de las Empresas de Servicios Temporales y que, pese a que el señor Olivares Diago sí atendía órdenes, se encontraba sometido a la figura de “subordinación delegada”, lo que descarta la posibilidad de que le sea reconocida la existencia laboral.
Partiendo de lo anterior, observa esta Sala la pertinencia de traer a colación la regulación, así como también lo que se entiende e implica la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 contratación por medio de empresas de servicios temporales, para efectos de determinar si la existencia de dicha figura indulta la posibilidad de que el contrato de trabajo entre el señor Olivares Diago y el Hospital, se haya visto configurado.
Al respecto, el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 lo define como: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.” Y, del mismo modo, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de noviembre de 202112, manifestó que: “La contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio”.
En esta línea, el artículo 74 ibidem, expresa que los trabajadores vinculados a dichas empresas, se dividen en trabajadores de planta y trabajadores en misión. Estos últimos, son enviados por la empresa de servicios temporales a las dependencias de la empresa usuaria para que lleve a cabo las actividades contratadas, los cuales, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentran sujetos a las disposiciones que imparta la empresa usuaria pese a no existir per se relación laboral entre estos, pues el contrato, inicialmente, fue pactado entre la empresa de servicios temporales y la usuaria13.
Lo anterior hace referencia a la figura aducida por el apelante, la cual, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia14, le 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A CP: Gabriel Valbuena Hernández Radicado Número 4401-23-33-000-2015-00105-01(1066-20). 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera CP: Oswaldo Giraldo López RAD:25000- 23-41-000-2012-00710-01 “[e]ntre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. […]”.
Ahora bien, pese a la ausencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, la primera ejerce de manera material la subordinación frente al segundo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicho empleado está obligado a acatar las obligaciones contractuales derivadas del contrato que suscribió con la EST y las que para el efecto haya previsto la empresa usuaria para el cumplimiento del puesto a desempeñar”. 14 Sala de Descongestión Laboral N. 1 Providencia No: SL3933-2019 Número de Proceso 74413 MP.
Ernesto Forero Vargas. “Así mismo, es evidente que el poder subordinante de la empresa usuaria es limitado, pues no lo ejerce por derecho propio sino en virtud de la delegación que le hizo la empresa de servicios temporales, la cual se gesta en el contrato mercantil celebrado entre ésta y aquella, en el que la primera, a cambio de una determinada Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 brinda la posibilidad a la entidad usuaria de exigirles el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo y lugar a los trabajadores en misión, no obstante, siempre y cuando estas se desarrollen en el marco del contrato convenido con la empresa de servicios temporales; lo cual, de no ser así, permitiría determinar que aquella (empresa usuaria) es el verdadero empleador.
La anterior frase resaltada en negrilla, va en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se expresa que cuando se reúnen los tres elementos esenciales de trabajo, independientemente del nombre que se le haya dado a dicha relación, se entiende la existencia del contrato de trabajo15.
De todo lo previo se colige que, si bien la figura aducida por el extremo recurrente tiene existencia y validez jurídica, la misma no excluye la posibilidad de que se constituya un contrato de trabajo, razón por la cual, es menester para esta Sala proceder a analizar si en la presente fueron acreditados, con base en el acervo, los tres elementos reiterados por la jurisprudencia, necesarios para dar paso a determinar la existencia del contrato realidad.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en cuanto a los factores que se han de tener en cuenta para que sea palpable el contrato realidad, y ha dicho que la misma se hace evidente “cuando se constata la (i) continúa prestación de servicios personales (ii) remuneración propia de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo (iii) bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales”16. remuneración, se compromete a remitir el personal requerido por el usuario, según la respectiva necesidad del servicio manifestada por este y, en tal virtud, la subordinación delegada faculta a la empresa usuaria frente a los trabajadores en misión para exigirles el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, siempre y cuando estas se desarrollen en el marco u objeto del contrato en misión, pues los trabajadores dependen exclusivamente de la empresa de servicios temporales con la que celebraron el contrato de trabajo y, por tanto, las ordenes que imparta el usuario por fuera del contrato en misión permiten calificarlo como un verdadero empleador para tales efectos”. 15 CST Artículo 23 Numeral 2 “Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A CP: William Hernández Gómez RAD: 08001-23-33-000-2016-00829-01 (4626-18).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Partiendo de lo anterior, para efectos de proceder a analizar si los elementos para la conformación del contrato realidad se encuentran acreditados, primeramente, es necesario observar si los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y la ESE Hospital Local de Cartagena, cumplen con los parámetros establecidos por la Ley 50 de 1990, más específicamente con lo dispuesto en el artículo 77, con respecto a los trabajadores en misión. La disposición reza: “Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más”.
Partiendo de lo anterior, se colige que el numeral que mejor se ajusta al sub lite es el tercero, pues expresamente habla de la prestación de servicios, lo que más se acercaría a las funciones que el actor desempeñaba, por lo que se deberá precisar si el límite temporal se vio acatado. Ahora bien, para determinar si hubo cumplimiento de la norma anterior, es válido mencionar que esta Sala, gracias a certificados aportados por KSC Suministros, observa que el interesado estuvo laborando dentro de las instalaciones del Hospital por medio de dicha empresa de servicios temporales desde el 07 de abril de 200817, al 30 de diciembre de 2008; desde el 01 de enero de 2009, al 21 de marzo de 2009, y desde el 17 de mayo de 2012 al 30 de noviembre de 201218, siendo esta empresa de servicios temporales la que incursionó por primera vez al actor en la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias.
Ahora, teniendo presente la disposición previamente citada, es menester mencionar que constan en el plenario, igualmente, certificados laborales aportados por Coltempora, en los cuales se expresa que el actor laboró en misión bajo la modalidad de contrato por obra labor contratada en la ESE Hospital Local de Cartagena, ostentando el cargo de odontólogo, 17 Folio 468 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 18 Folio 467 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 odontólogo 8 horas y profesional universitario en salud, en los siguientes periodos: DESDE HASTA 16 de febrero de 2011 01 de agosto de 201119 01 de septiembre de 2011 31 de diciembre de 201120 01 de enero de 2012 15 de mayo de 201221 (8 horas) 01 de abril de 2013 31 de marzo de 201422 05 de mayo de 2014 01 de febrero de 201523 02 de febrero de 2015 01 de octubre de 201524 (PU salud) 04 de noviembre de 2015 31 de enero de 201625 (PU salud) 01 de febrero de 2016 14 de diciembre de 201626 (8 horas) 19 de enero de 2017 31 de enero de 201727 01 de febrero de 2017 28 de febrero de 201728 (8horas) Ahora, como bien se observa en la gráfica, se puede apreciar desempeñó sus labores por un término que excedió sobremanera lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Para dejar más en evidencia dicha aseveración, si hacemos observancia de lo que respecta al periodo del 05 de mayo de 2014 al 01 de febrero de 2015, tenemos que el mismo fue pactado por casi nueve (9) meses, y, pese a esto, al contemplar la misma gráfica, se aprecia que fue prorrogado a partir del día subsiguiente a la terminación del anterior, es decir, desde el día 02 de febrero de 2015, el cual finiquitó el 01 de octubre de 2015.
Por todo lo anterior, se tiene que dicho contrato tuvo una duración de un (1) año, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, lo que supera con creces lo establecido en la norma ibidem. No conforme con lo anterior, dichos contratos fueron sucesivamente prorrogados hasta el año 2017, lo que hace aún más cristalina la violación a la norma.
Del mismo modo, se observan certificados laborales en los que se evidencia que trabajó en las instalaciones de Endosalud S.A. como profesional 19 Folio 442 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 20 Folio 440 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 21 Folio 446 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 22 Folio 448 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 23 Folio 450 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 24 Folio 452 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 25 Folio 456 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 26 Folio 454 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 27 Folio 458 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 28 Folio 460 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 universitario en salud oral, desde el 16 de noviembre de 2012, hasta el 30 de marzo de 201329, lo cual, ajustado a la tabla anterior, se observa que dicha empresa lo tuvo como empleado ante la ESE cuando ya se habían convenido los primeros tres contratos con Coltempora, y luego de terminado el contrato con Endosalud S.A., se reanudó con aquél. También, se certifica que el accionante laboró en el Hospital como odontólogo, a través la EST Salud En El Hogar U.T. en cuatro periodos distintos, los cuales correspondieron a la fecha a partir del 20 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009; del 05 de mayo de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2010; también del 13 de abril de 2011, al 30 de noviembre de 2011, y del 06 de diciembre de 2011, hasta el 31 de diciembre de 201130.
Ahora, al contrastar dicha información con el contenido de la tabla, se observa que, extrañamente, el señor Olivares Diago estuvo laborando en las instalaciones de la ESE Hospital Local de Cartagena por medio de Salud En El Hogar U.T. al mismo tiempo en que sirvió de intermediario Coltempora en sus primeros dos (2) periodos. Lo mismo sucede frente a los tiempos laborados para KSC y Endosalud S.A., en donde confluye el periodo transcurrido entre el 16 al 30 de noviembre de 2012 Por si no fuese suficiente, se certifica que el accionante laboró en las instalaciones de Konekta Temporal LTDA como profesional universitario en salud oral, bajo la modalidad de un contrato de obra labor en misión, en los siguientes periodos31: DESDE HASTA 01 de marzo de 2017 30 de noviembre de 2017 01 de diciembre de 2017 30 de noviembre de 2017 15 de enero de 2018 31 de enero de 2018 01 de febrero de 2018 30 de abril de 2019 01 de mayo de 2019 02 de junio de 2019 04 de julio de 2019 31 de enero de 2020 01 de febrero de 2020 30 de junio de 2020 01 de julio de 2020 30 de septiembre de 2020 29 Folio 462 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 30 Folio 469 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 31 Folio 464 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Teniendo en cuenta la anterior tabla, si la unificamos con la primera, observamos que el señor Olivares trabajó por medio de la EST Coltempora hasta el 28 de febrero 2017, y a partir del 01 de marzo de ese mismo año, continuó laborando allí, pero a través de Konekta Temporal LTDA, es decir, desde el día inmediatamente siguiente hasta el año 2020, prácticamente de manera ininterrumpida.
En ese sentido y al examinar dicha tabla, se deja en suma evidencia que el señor Olivares laboró con posterioridad al quebranto por parte del Hospital a la Ley ibidem, durante un tiempo aproximado de tres años. Toda la información previamente recopilada, nos permite colegir que el señor Juan Carlos Olivares Diago laboró y desempeñó funciones en los cargos de odontólogo y profesional universitario en salud oral, de manera permanente, con pequeños intervalos temporales entre cada contrato, desde el año 2008 hasta el 2020, contrariando lo claramente expreso en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, en el que se advierte: “Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.
Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia T-614-17, dentro de la cual manifestó que “No obstante, esta relación se encuentra sujeta a un límite temporal correspondiente a máximo un año, restricción que tiene el objeto de proteger los derechos de los trabajadores, impidiendo a las empresas que contraten trabajadores temporales en procura de evadir las obligaciones que derivan los contratos con trabajadores permanentes.
En consecuencia, cuando la empresa usuaria requiera los servicios del trabajador en misión ya no de forma temporal sino de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestaciones del trabajador, so pena de su vulneración”. (…) “En virtud de este contrato las E.S.T. a cambio de determinada remuneración, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad de servicio.
Pero si esto persiste para el correspondiente servicio contratado una vez agotados los plazos máximos permitidos por la ley, ya no podrá utilizar válidamente los servicios de una E.S.T., la misma que venía contratando o de otra; así lo reconoce el artículo 2 del Decreto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Reglamentario 1707 de 1991 y el Consejo de Estado cuando decidió la legalidad de este texto así: “A juicio de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu de la ley, es decir, a evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales se tornen permanentes, desconociendo los derechos prestacionales de los trabajadores”.
En suma, menciona la misma jurisprudencia, que cuando la entidad usuaria obtiene los servicios del trabajador de manera permanente, la calidad de usuario se puede tomar como una ficción, lo que quiere decir que se puede catalogar a la usuaria -en este caso el Hospital- como el verdadero empleador32. Habiendo mencionado lo anterior, aunado al hecho de que la prestación personal del servicio se encuentra acreditada, pues en los anexos del expediente constan contratos que dan cuenta que el señor Olivares Diago desplegó labores dentro de las instalaciones de la ESE Hospital Local, en los que se suscribe como empleador a Endosalud S.A.33, Coltempora34, Konekta Temporal LTDA35, Salud En El Hogar Cartagena U.T.36 y K.S.C Suministros S.A.37.
Razón por la cual, para esta Sala, obra prueba fehaciente para afirmar que este elemento se encuentra acreditado. Añadiéndole además que, con respecto al elemento de la remuneración como contraprestación del servicio, observa esta Judicatura que hay suficiente masa probatoria, debido a que el interesado allegó reportes de las semanas cotizadas ante Colpensiones, dentro de los cuales se evidencian los distintos aportes que hicieron las empresas de servicios temporales38.
Es por ello que, a juicio de este Despacho, dicho elemento también se encuentra probado. Dejando establecido los límites del presente asunto, acentuando que se advierte la acreditación de, por un lado, el factor de prestación personal del servicio y el de remuneración, debido a los aportes a pensión y los distintos certificados arrimados al expediente digital y, por otro lado, del 32 En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia: se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cual sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador” 33 Folio 472 - 475 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 34 Folios 476 – 479 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 35 Folios 480 – 489 - Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 36 Folio 469 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 37 Folio 468 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 38 Folios 503 – 509 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 elemento de subordinación, con base al análisis legal y jurisprudencial expuesto con relación a las limitaciones con la que cuentan las empresas usuarias de contratar trabajadores en misión y las pruebas testimoniales recopiladas en ejercicio de la audiencia de pruebas donde se interrogó a los señores Donicel Aguilar Pájaro, Víctor Manuel Terán Acosta y la señora Sonia Margarita García Cervantes, quienes concordaron que el señor Olivares Diago laboró en las instalaciones de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias desde el año 2008 hasta el año 2020, de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. como odontólogo, realizando todas las actividades propias de la profesión. Es pertinente aclarar que, de conformidad con los certificados laborales, el señor Olivares Diago desempeñó las mismas funciones en los tres cargos en los que se desenvolvió durante el tiempo que laboró en misión dentro de las instalaciones del Hospital, entre los cuales le correspondía «practicar exámenes, realizar diagnósticos, atender urgencias, manejar adecuadamente los insumos, elaborar historia clínica odontológica», entre otros.
Por todo lo anterior, se encuentran acreditados los tres elementos para la determinación de la existencia del contrato realidad, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades. Por otra parte, no tiene no tiene vocación de prosperidad el argumento del apelante relativo a que el a quo no tuvo en cuenta los requisitos para acceder a un cargo público del actor.
Lo anterior, teniendo en cuenta que lo que importa aquí es la acreditación de los presupuestos para declarar contrato realidad, donde es irrelevante si participó en concurso de méritos, porque se debe establecer si el actor fungió como un verdadero trabajador subordinado en la entidad para que, en términos de igualdad y justicia, acceda a las prestaciones sociales que merece, el cual ocurrió como se razonó con anterioridad.
Igualmente, no se probó que lo reconocido y condenado por concepto de prestaciones por el juez de primera instancia, el accionado los haya pagado para tener por cierto los últimos fundamentos de la impugnación. Por todo lo anterior, a esta Sala le sobran razones para coincidir con la providencia del 24 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por encontrar que, efectivamente, se encuentran configurados los tres elementos que dan vida jurídica al contrato realidad, estos son, la prestación del servicio, la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 remuneración y la subordinación, este último como requisito esencial y diferenciador.
No obstante lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, por cuanto deberán pagarse los salarios y prestaciones sociales adeudados a partir del 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2020, -conforme el estudio de prescripción que se hará más adelante-, debiendo cancelar al actor la diferencias que surjan, tomando como base el salario devengado por un odontólogo de ocho (8) horas al interior de la planta de personal de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, en tanto que se probó que en el archivo 02AnexosDemanda2021139 se encuentran los acuerdos mediante los cuales, la junta directiva de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias aprobó el plan de cargos de la entidad para las vigencias de los años 2008 a 2020 y donde se indicaron las asignaciones salariales a devengar por los empleados de esta, con su respectivo incremento salarial anual39, como también en el archivo 64AportaPruebasESE2021139 obran copia de las actas de posesión de los odontólogos de planta que fueron vinculados a la entidad desde el 1 de octubre de 200140, adicionalmente, milita prueba de las funciones que desempeñaba el señor Juan Carlos Olivares Diago41, siendo las mismas que la de un odontólogo de planta de la ESE HLCI42.
Por lo anteriormente expuesto, bien es cierto que no obra puntualmente la asignación salarial de odontólogo de la entidad durante el periodo en que el actor laboró para la ESE accionada, sin embargo, de los acuerdos antes mencionados se puede deducir el salario que percibía un odontólogo de la planta de ocho (8) horas porque los testimonios practicados, valorados y meritorios en primera instancia dieron cuenta de que laboraba con ese horario laboral.
Prescripción Esta corporación analizara si opero el fenómeno procesal de la prescripción de las prestaciones entre el señor Juan Carlos Olivares Diago. 39 Acuerdos 58 de 28 de diciembre de 2007, 72 de 29 de diciembre de 2008, 79 de 30 de diciembre de 2009, 86 de 30 de diciembre de 2010, 92 de 29 de diciembre de 2011, 112 de 26 de diciembre de 2012 y 130 de 21 de junio de 2013, 142 de 27 de diciembre de 2013, 159 de 29 de diciembre de 2014, 165 de 2 de diciembre de 2015, 188 de 29 de diciembre de 2016, 13 de 27 de diciembre de 2017, 20 de 18 de diciembre de 2018, 10 de 19 de junio de 2019, 14 de 24 de diciembre de 2019 y 18 de 29 de octubre de 2020.
Los acuerdos obran de las páginas 60 a 118 del archivo “02AnexosDemanda2021139” 40 Prueba que fue solicitada en la demanda y que fue decretada y practicada por el juez de primera instancia. 41 Certificaciones laborales que obran de la página 440 al 470 del archivo “02AnexosDemanda2021139” 42 Acuerdo 179 del 27 de julio de 2006 que obra en las páginas 2 a 59 del archivo “02AnexosDemanda2021139” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 Frente a la prescripción en asuntos derivados de un contrato realidad, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno, fijando las siguientes reglas43: ▪ El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. ▪ Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control.
Por su parte, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral44.
Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto; para lo cual se observa que, dentro de las pruebas aportadas se encuentran los contratos que se suscribieron: DESDE HASTA COINCIDENTES 07 de abril de 2008 30 de diciembre de 2008 - KSC45 01 de enero de 2009 21 de marzo de 2009 (1 DIA - 20)46 1día 43 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015) 44 “La existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación “La existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno 45 Folio 467- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 46 Folio 467- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 20 de marzo de 2009 31 de diciembre de 2009- SALUD EN EL HOGAR-47 05 de mayo de 2010 31 de diciembre de 201048 16 de febrero de 2011 01 de agosto de 201149- COLTEMPORA 13 de abril de 2011 30 de noviembre de 2011(13 de abril al 1 de agosto de 2011)50 18 de abril, mayo, junio y julio) (108 días) 01 de septiembre de 2011 31 de diciembre de 201151 06 de diciembre de 2011 31 de diciembre de 2011 (TODO ESTE PERIODO)52 (25 días) 01 de enero de 2012 15 de mayo de 201253 (8 horas) 17 de mayo de 2012 30 de noviembre de 201254 16 de noviembre de 2012 30 de marzo de 2013 ENDOSALUD - (16 AL 30 DE NOVIEMBRE)55 (15 días) 01 de abril de 2013 31 de marzo de 201456 05 de mayo de 2014 01 de febrero de 201557 02 de febrero de 2015 01 de octubre de 201558 (PU salud) 04 de noviembre de 2015 31 de enero de 201659 (coltempora) 01 de febrero de 2016 14 de diciembre de 201660 19 de enero de 2017 31 de enero de 201761 Total (149) 01 de febrero de 2017 28 de febrero de 201762 47 Folio 469- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 48 Folio 469- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 49 Folio 442 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 50 Folio 469- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 51 Folio 440 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 52 Folio 469- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 53 Folio 446 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 54 Folio 467- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 55 Folio 462- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 56 Folio 448 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 57 Folio 450 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 58 Folio 452 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 59 Folio 456 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 60 Folio 454 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 61 Folio 458 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. 62 Folio 460 – Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 01 DE MARZO DE 2017 30 DE NOVIEMBRE DE 2017- KONEKTA63 01 de diciembre de 201764 14 de enero de 2018 15 de enero de 2018 31 de enero de201865 01 de febrero de 2018 30 de abril de2019.66 01 mayo de 2019 02 DE JUNIO DE 201967 04 de julio de 2019 31 de enero de 202068 01 de febrero de 2020 30 de junio de 202069 01 de Julio de 2020 30 de septiembre de 202070 Del estudio de los periodos laborados y sus interrupciones, esta Corporación concluye que no hubo solución de continuidad del 05 de mayo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2020, sin embargo, antes de este periodo, sí hubo una interrupción superior de 30 días hábiles, específicamente 4 meses y 5 días (entre el 31 de diciembre de 2009 al 05 de mayo de 2010, vínculo laboral con Salud en el Hogar UT), por ende, están prescritos, con excepción de aportes a pensión y salud, debiéndose ordenar solamente el descuento de lo que el actor percibió a título de prestaciones.
Respecto de la prescripción entre el periodo comprendido que va entre el contrato que finaliza el 31 de diciembre de 2010 y el subsiguiente que empieza el 16 de febrero de 2011, si bien transcurre un lapso de cuarenta y siete (47) días, lo cierto es que la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 señala que en los casos en que se excedan los treinta (30) días, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente; por lo que en el sub júdice, se dará aplicación a la flexibilización con fundamento en que obra una variedad de contratos sucesivos que fueron ejecutados por el actor y que, se le encubrió su verdadera relación laboral con vocación de permanencia en el tiempo, debiéndose morigerarse la regla frente estos contratos 63 Folio 464-Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 64 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 65 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 66 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 67 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 68 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 69 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia 70 Folio 464- Archivo 02AnexosDemanda – Primera Instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 analizados, sin aplicarse al juicio que se hizo en el párrafo anterior, porque entre la finalización y el inicio de un contrato y otro se sobrepasó más del doble de los treinta (30) días determinados por el Consejo de Estado.
Igualmente, como se verifica en el cuadro precedente, la parte actora laboró simultáneamente en varios periodos, sumando un total de ciento cuarenta y nueve (149) días trabajados con simultaneidad a través de más de una empresa de servicio temporal, por lo que se adicionará en el ordinal segundo del fallo recurrido que la parte accionada deberá reconocer prestaciones sociales precisando las fechas en que existió simultaneidad de periodos laborados y liquidando las prestaciones sociales adeudadas con base en la sumatoria total de lo percibido salarialmente como odontólogo al interior de la planta de personal de la ESE demandada en los lapsos simultáneos.
Por último, se modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, comoquiera que no se puede ordenar el pago de aportes pensionales y de salud a título de reparación del daño, sino como restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del acto acusado. 5.6. De la condena en costa En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso, sin embargo, al revisar el expediente no se pudo comprobar su causación y, en tal virtud, no hay lugar a imponerlas.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: OBEDECER y CUMPLIR la orden dispuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 7 de abril de 2025, cuya radicación del expediente de tutela es: 11001-03-15-000-2025-00549-00. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR al ordinal segundo de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, lo siguiente: “SEGUNDO: CONDÉNASE a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias a pagar a favor del señor Juan Carlos Olivares Diago, la diferencias que surjan por lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones sociales tomando como base el salario devengado como odontólogo de ocho (8) horas en la planta de personal de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, correspondientes a los periodos no prescritos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2020, así como el pago de los aportes durante los periodos no cotizados a las entidades de seguridad social, en su debida proporción. Se condena a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias a pagar al actor las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales tomando como base salarial lo devengado por un odontólogo al interior de la planta de personal de la ESE accionada, descontándose lo efectivamente pagado al accionante a título de prestaciones sociales”.
PARÁGRAFO: La parte accionada deberá reconocer prestaciones sociales precisando las fechas en que existió simultaneidad de periodos laborados (149 días) y liquidando las prestaciones sociales adeudadas con base en la sumatoria total de lo percibido como salario por odontólogo de la planta de personal de la ESE en los lapsos simultáneos.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias a pagar los aportes de pensión y salud a las entidades de seguridad social a las que se encuentre afiliado el accionante, tomando como base salarial lo devengado por un odontólogo al interior de la planta de personal de la ESE accionada, durante el periodo laborado por el actor entre el 7 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2020.
CUARTO: ADICIONAR a la sentencia de primera instancia lo que sigue: “OCTAVO: DECLARAR la prescripción por el periodo laboral comprendido entre el 7 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2009, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La prescripción solo opera para efectos de reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones sociales adeudados, más no para la seguridad social en pensión y salud que deberá realizarse por el lapso entre el 7 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2020, de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal tercero modificado de la sentencia de primer grado.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 / 2025 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-008-2021-00139-01 QUINTO: CONFIRMAR las demás determinaciones adoptadas en la sentencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
SEXTO: Abstenerse de CONDENAR en costas en esta instancia.
SEPTIMO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS Salvamento parcial de voto