Sincelejo, veintiséis (26) de Junio de dos mil veinticinco (2025) OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del presente asunto adelantado por la sociedad FELGUERA L.H.I. S.A. SUCURSAL COLOMBIA en contra de CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. - ECOPETROL S.A., al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones La sociedad FELGUERA L.H.I. S.A. SUCURSAL COLOMBIA, mediante apoderada, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, para que se declare la responsabilidad solidaria de ECOPETROL S.A., en condición de mandatario y de CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., en calidad de mandante y como integrantes de la parte contratante del Contrato No. 8000000243.
Solicita la parte demandante, se disponga lo siguiente: (A) Sobre costos directos por cambio del método de soldadura (“Extra costos obra mecánica-soldadura”). -. Que la parte contratante incumplió las obligaciones derivadas del contrato No. 8000000243 y la obligación de obrar de buena fe, en razón a la imposición de un método de soldadura diferente al establecido. -.
Que Ecopetrol, por medio del “Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo” del Contrato No. 8000000243, reconoció su responsabilidad por los perjuicios materiales por concepto de sobrecostos directos por cambio del método de soldadura, denominados en el acta referida como “Extra-costos obra mecánica - soldadura”, así como también la reconoció en la comunicación del 7 de mayo de 2018, Radicado No. 2-2018-001-653. -.
Que la suma reconocida y pagada a favor de Felguera, la cual ascendió a mil doscientos cuarenta y ocho millones novecientos setenta y dos mil setenta y seis pesos ($1.248.972.076.oo) constituye solo un pago parcial del perjuicio material. -. Se condene a pagar por concepto de los sobrecostos directos por unidad de medida ocasionados por el cambio del método de soldadura, o “Extra-costos obra mecánica-soldadura”, la suma de novecientos cincuenta y siete millones cuatrocientos treinta y seis mil trescientos nueve pesos ($957.436.309.oo), la cual hace falta pagar en adición a la que fue reconocida en el “Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo” del Contrato No. 8000000243, para resarcir el perjuicio. -.
Se condene a pagar el valor debidamente actualizado e indexado de la suma reconocida, desde el 25 de noviembre de 2016, hasta la fecha de la sentencia; así como los correspondientes intereses corrientes y moratorios. (B) Sobre costos indirectos por mayor permanencia de obra por cambio del método de soldadura -. Que la parte contratante incumplió las obligaciones derivadas del contrato y la obligación de obrar de buena fe, por la imposición de un método de soldadura diferente establecido, respecto de los sobrecostos indirectos que debió asumir Felguera por la mayor permanencia total de obra por un período de 143 días. -.
Que Ecopetrol, reconoció su responsabilidad por los perjuicios materiales que sufrió Felguera por concepto de los sobrecostos por mayor permanencia de obra por el cambio del método de soldadura, así como también la reconoció por medio de la comunicación escrita dirigida a Cenit el 7 de mayo de 2018. -. Se les condene solidariamente a las demandadas, a pagar por concepto de los sobrecostos indirectos por mayor permanencia en obra, la suma de dos mil doscientos doce millones ciento ochenta y tres mil dos pesos moneda corriente ($2.212.183.002.oo), o el valor que resulte probado en el proceso. -.
Se les condene solidariamente a pagar el valor actualizado o indexado de la condena, desde su causación - 25 de noviembre de 2016 -, cuando se suscribió el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, hasta la fecha de la sentencia; así como los correspondientes intereses corrientes y moratorios. (C) Sobre costos por imposición abusiva de Ecopetrol a Felgquera de la obligación de pagar las gestorías -.
Se declare la responsabilidad solidaria de las demandadas, como consecuencia del abuso de la posición dominante contractual ejercida por Ecopetrol, así como por la vulneración del principio de buena fe y la defraudación a la confianza legítima, al imponer unilateralmente a Felguera en el Contrato Adicional No. 1 y en el Otrosí No. 2, la obligación de reconocer y pagar a favor de Ecopetrol las sumas de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.oo) y de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo), por concepto de costos de gestorías. -.
Que en virtud de lo anterior, se les condene a pagar a favor de Felguera la suma de mil seiscientos millones de pesos moneda corriente ($1.600.000.000.oo) o el valor que resulte probado en el proceso; suma que deberá ser actualizada o indexada desde su causación - 19 de agosto de 2015 -, cuando se hizo efectiva la deducción total de la cifra por concepto de gestorías, de acuerdo con el Acta de Recibo de Cantidades de Obra y/o Servicio No. 18, hasta la fecha de la sentencia; con sus respectivos intereses corrientes y moratorios.
Subsidiariamente, se les condene a pagar la actualización o indexación de la condena desde el 25 de noviembre de 2016, cuando se suscribió el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, hasta la fecha de la sentencia. (D) Costos directos e indirectos (administración) por la obra consistente en la construcción y operación de la portería 73 -. Se declare la responsabilidad solidaria de las demandadas, de los perjuicios sufridos por Felguera como consecuencia de la falta de reconocimiento de los valores en los cuales se incurrió para la construcción de obras, adecuación operación de la puerta de acceso No. 73, la cual benefició a Ecopetrol. -.
Se les condene a pagar la cifra de seiscientos diecisiete millones novecientos cincuenta y ocho mil ochenta y cinco pesos moneda corriente ($617.958.085.oo), la cual corresponde a la suma de (i) cuatrocientos setenta y cinco millones trescientos cincuenta y dos mil trescientos setenta y tres pesos ($475.352.373.oo), por concepto de los costos directos, más (i) ciento cuatro millones quinientos setenta y siete mil quinientos veintidós pesos ($104.577.522.oo), por concepto de administración (22%), más (iii) catorce millones doscientos sesenta quinientos setenta y un pesos ($14.260.571.oo), por concepto de imprevistos menores (3%) y veintitrés millones setecientos sesenta y siete mil seiscientos diecinueve pesos ($23.767.619.oo), por concepto de utilidad (5%) o al valor que resulte probado.
Subsidiariamente, se les condene al pago de seiscientos tres millones seiscientos noventa y siete mil quinientos catorce pesos ($603.697.514.oo), la cual corresponde a la suma de (i) cuatrocientos setenta y cinco millones trescientos cincuenta y dos mil trescientos setenta y tres pesos ($475.352.373.oo), por concepto de los costos directos, más (i) ciento cuatro millones quinientos setenta y siete mil quinientos veintidós pesos ($104.577.522.oo), por concepto de administración (22%), más veintitrés millones setecientos sesenta y siete mil seiscientos diecinueve pesos ($23.767.619.oo), por concepto de utilidad (5%), o al valor que resulte probado.
O que se les condene solidariamente a pagar la cifra de Cuatrocientos Setenta y cinco millones trescientos cincuenta y dos mil trescientos setenta y tres pesos ($475.352.373.oo), por concepto de los costos directos. -. Se les condene a pagar debidamente actualizada o indexada la condena, desde su causación -25 de noviembre de 2016-, cuando se suscribió el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, hasta la fecha de la sentencia; con sus respectivos intereses corrientes y moratorios. -.
Se condene solidariamente a Ecopetrol, en condición de mandatario de Cenit y a Cenit, en calidad de mandante de Ecopetrol, a pagar el valor de las agencias en derecho, expensas, costas y gastos del proceso. 2.2. Hechos Hechos relacionados con la celebración, modificación y liquidación del contrato El 30 de diciembre de 2013, Ecopetrol, en nombre y representación de Cenit y la sociedad Felguera, suscribieron el Contrato No. 8000000243, por valor de $69.929.238.380.oo, con un valor de gastos reembolsables de $3.141.689.419.oo, bajo la modalidad de precios unitarios, con un plazo de ejecución inicial de 330 días calendarios contados a partir del 13 de febrero de 2014, fecha del acta de inicio, con fecha de finalización de 8 de enero de 2015.
El objeto del contrato consistía en la “construcción de dos tanques de almacenamiento de fuel oil de 420 kbls cada uno, con sus obras complementarias y accesorias en la planta Vit de Coveñas a cargo del proyecto Magdalena Medio a 100 kbpd de la Sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.” El 3 de abril de 2014, Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit) y Felguera, suscribieron el Acta de Acuerdo de Menores y Mayores Cantidades de Obra No. 1, que disminuyó el valor del contrato en $42, sin IVA.
El I 10 de diciembre de 2014, suscribieron el Acta de Acuerdo de Menores y Mayores Cantidades de Obra No. 2, por un mayor valor de $206.515.744.oo, sin IVA. El 8 de enero de 2015, suscribieron el Otrosí No. 1, para ampliar el plazo de ejecución por 27 días, a partir del 9 de enero de 2015, hasta el 4 de febrero de 2015. El 4 de febrero de 2015, suscribieron el Contrato Adicional No. 1 mediante el cual, se determinó: (i) ampliar el plazo de ejecución por 140 días calendario, desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 24 de junio de 2015;
(ii) incluir la ejecución de Ítems adicionales necesarios para el cumplimiento del objeto contractual por un monto de $10.775.395.763.oo, sin IVA; (iii) reducir la Administración del contrato para las actividades adicionales del 22% al 20.5%; (iv) ajustar las cantidades de obra en uno de gestorías, mayor valor de $90.645.709.oo, sin incluir IVA; y (v) reconocer a Ecopetrol por costos la suma de $1.200.000.000.oo.
El 24 de junio de 2015, suscribieron el Otrosí No. 2, mediante el cual, se determinó: (i) ampliar el plazo de ejecución por 53 días calendario, desde el 25 de junio de 2015 hasta el 16 de agosto de 2015; y (ii) reconocer a Ecopetrol por costos de gestorías, la suma de $344.827.586.oo, para un total incluyendo el IVA de $400.000.000.oo. El 14 de agosto de 2015, suscribieron el Otrosí No. 3, ampliando el plazo de ejecución por 60 días, desde el 17 de agosto de 2015 al 15 de octubre de 2015.
El 15 de octubre de 2015, suscribieron el Otrosí No. 4, ampliando el plazo de ejecución por 30 días, desde el 16 de octubre de 2015 al 14 de noviembre de 2015. El 14 de noviembre de 2015, suscribieron el Acta de finalización, donde Ecopetrol declaró que se daban por finalizadas las actividades correspondientes al objeto y que las mismas fueron recibidas a satisfacción al 100% de ejecución. El 25 de noviembre de 2016, suscribieron el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato No. 8000000243, su contrato adicional No 1 y sus otrosíes No 1, 2, 3, y 4, en la cual Felguera hizo constar 19 salvedades y se reservó el derecho a ejercer su reclamación ante el funcionario judicial competente.
Hechos relacionados con la reclamación extrajudicial presentada por Felguera a Ecopetrol y a Cenit. El 22 de febrero de 2016, la demandante solicitó a Ecopetrol el reconocimiento, pago de sobrecostos y reajuste del equilibrio económico del contrato. El 1 de agosto de 2016, Ecopetrol mediante comunicación No. 2-2016-093-23346, rechazó 18 de los ítems postulados y reconoció el pago parcial de 3.
El 25 de agosto de 2016, Felguera replicó la respuesta de Ecopetrol, reforzando los argumentos de la reclamación inicial; no obstante, el 28 de septiembre de 2016, mediante comunicación No. 2-2016-093-27938 se reiteró la negativa. El 22 de diciembre de 2016, se celebró reunión entre representantes de Felguera y Ecopetrol, en la cual se estudió la posibilidad de llegar a un acuerdo amistoso respecto de las pretensiones del contratista, para lo cual, se acordó que Felguera presentaría un nuevo escrito en el cual se ajustaran cada una de las salvedades consignadas en el acta de liquidación suscrita el 25 de noviembre de 2016.
El 30 de diciembre de 2016, Felguera presentó ante Ecopetrol, escrito mediante el cual, ajustó el valor de las salvedades a la suma de $14.546.248.729,62. El 3 de abril de 2017, ante la Procuraduría 44 judicial I| para Asuntos Administrativos de Sincelejo, Sucre, se celebró Audiencia de Conciliación Extrajudicial, la cual fue declarada fallida en atención a la falta de ánimo conciliatorio por parte de Ecopetrol.
El 1 de febrero de 2018, Ecopetrol, por medio de la comunicación No. 2-2018- 001-138, informó a Felguera que sus reclamaciones debían ahora dirigirse a Cenit, por cuanto había perdido competencia para pronunciarse de fondo ante sus solicitudes. El 31 de mayo de 2018 en Sincelejo, tuvo lugar audiencia de conciliación extrajudicial entre Felguera y Cenit ante la Procuraduría 44 Judicial II para Asuntos Administrativos de Sucre, la cual fue declarada fallida.
(A) Sobre costos directos por cambio del método de soldadura (“Extra costos obra mecánica - soldadura”) Hechos relacionados con la imposición a Felguera por parte de Ecopetrol de un método de soldadura diferente al contratado (B) Sobre costos indirectos por mayor permanencia de obra por cambio del método de soldadura Hechos relacionados con los sobrecostos indirectos que perjudicaron materialmente a Felguera por la mayor permanencia en obra El Contrato 8000000243, en su Anexo 1., contiene los ítems, descripción, unidad, cantidad, valor unitario y valor total, que acordaron las partes para efectos de la construcción de la obra.
En relación con el método de soldadura automática, se observan los valores unitarios y totales pactados en el contrato, los cuales constituyen el factor fundamental para la determinación de los precios y del plazo para la ejecución del objeto contractual. El Proceso de Selección Concurso Abierto No. 7400000027, en el Anexo 9, denominado “Procedimiento de Responsabilidad Social Empresarial en la contratación y subcontratación”, el cual hace parte integrante del Contrato No. 8000000243, contenía obligaciones a cargo de los contratistas para la vinculación de mano de obra del “Área Social de Influencia de ejecución del contrato”.
En ese sentido, la contratación de personas, bienes y servicios de la zona de influencia del proyecto constituía un elemento esencial en la ejecución de la obra. Ecopetrol desempeñaba una posición de liderazgo y control respecto de la contratación laboral realizada por Felguera. En los meses de junio y julio de 2014, se hicieron unas reuniones de seguimiento de obra con la participación de representantes de Ecopetrol, de la Gestoría y de Felguera, en las cuales, se discutió la problemática para la contratación de personal idóneo en la región, para los procedimientos de soldadura; se manifestó que la contratación de mano de obra de la región había estado acompañada de múltiples inconvenientes, ya que después de casi un mes los avances eran pocos; se hizo constar el problema que se presentaba por la falta de personal idóneo en el área social de influencia para la prestación de las labores, así como las exigencias de la comunidad en el sentido de que los perfiles laborales debían adaptarse al personal disponible; la contratista manifestó su malestar por la reunión que se adelantó por parte de Ecopetrol y la comunidad, en relación a los perfiles y a las pruebas de los soldadores, evidenciándose que no había autonomía de Felguera.
El 17 de julio de 2014, en relación con aquellas personas que no habían superado las pruebas realizadas por Felguera y que no eran idóneas para ser contratadas en la obra, se impuso la realización de nuevas pruebas en un procedimiento que denominaron “repechaje”, el cual haría viable la contratación; también se insistió por parte de Ecopetrol, a pesar de que la persona no cumplía las condiciones para ser empleada, en la contratación de una candidata sobre la base de que era mujer y de que, en consecuencia, debía tener la oportunidad.
Se enfatizó en que el proceso de soldadura debía tener un avance a la fecha del 10% y que iba en 0%. El 1 de agosto de 2014, se hizo constar que Felguera modificó el perfil de los soldadores para lograr su contratación y complacer a Ecopetrol y a la comunidad, a pesar de lo cual, las personas no cumplieron con el perfil exigido para el desarrollo de las labores, de conformidad con el “Acta de Reunión Público de Interés”.
También se dejó constancia de la falta de avance en las obras y como los problemas en la contratación del personal del área social de influencia generaban dificultades para la ejecución del contrato. En el “Acta de Reunión. Reuniones Público Externo" se observa que a la comunidad le preocupa el tipo de máquinas que Felguera quiere utilizar, es decir, las de soldadura automática, y la comunidad pide que se garantice trabajo y estabilidad al personal de la zona.
Entre los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014, se hicieron otras reuniones de seguimiento, en las cuales, la contratista manifestó que se le había solicitado el cambio de la soldadura vertical o automática por una soldadura manual; se enfatizó en el problema de la soldadura, de la contratación de personal y del perfil requerido; y el problema que la comunidad no permitía realizar soldaduras automáticas verticales.
Entre los meses de febrero a abril de 2016, se siguieron realizando las reuniones de seguimiento, en las que discutieron, entre otros aspectos, el inicio de la calificación de soldadores para la realización de las actividades de tubería de proceso, drenajes, contraincendios; contratación de personal de la zona para la soldadura, solicitándose por parte de Felguera la colaboración de Ecopetrol para que se procediera con base en criterios de calidad al 100; atrasos por paros e interferencias de la comunidad en el desarrollo de la obra.
El 25 de noviembre de 2016, Ecopetrol y Felguera, suscribieron el “Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo” del contrato, por medio de la cual, en el punto “8. Reclamaciones del contratista”, la entidad reconoció al contratista la suma de mil doscientos cuarenta y ocho millones novecientos setenta y dos mil setenta y seis pesos moneda corriente ($1.248.972.076.oo) por concepto de “Extra-costos obra mecánica - soldadura”.
Sobre la reclamación presentada por Felguera en diciembre de 2016, para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el cambio del método de soldadura, Ecopetrol mediante la comunicación No. 2-2018-001-653, manifestó: (i) que ya hubo un reconocimiento conceptual y económico en el acta de liquidación bilateral, respecto del cual Felguera dejó salvedades al considerar que el valor del perjuicio era superior;
(íi) que el cambio del método de soldadura obedeció a “las presiones de la comunidad”, (iii) que los valores unitarios contractualmente dispuestos por las partes estaban confeccionados para la soldadura automática y que en la realidad, hubo una combinación de soldadura manual, semiautomática y automática que aumentó los costos para Felguera;
(iv) que los valores que está cobrando Felguera por la soldadura son muy favorables para Cenit, si se comparan con los contratos de construcción de tanques similares en los cuales, el precio es de al menos el triple de lo que se está reclamando; (v) que el contratista tiene derecho al resarcimiento de la situación porque es ajena a su voluntad, imprevisible y gravosa;
(vi) que la situación que se reclama está sustentada sobre datos y hechos reales. El Contrato referenciado, estableció de forma clara unos valores unitarios en función del método de soldadura automática, así como un plazo de ejecución, todo lo cual, fue modificado por circunstancias imprevisibles, irresistibles, ajenas a Felguera y que no le resultan imputables, las cuales consistieron en las presiones de la comunidad para el cambio del método de soldadura - en atención a que personal de la zona no era idóneo para la soldadura automática, pero que podía desempeñar las actividades de soldadura manual y semiautomática - y el incumplimiento de Ecopetrol de su obligación de reconocer los sobrecostos correspondientes.
Esta situación cambió de forma sustancial la planificación de la obra y su gestión, de manera que ocasionó perjuicios para Felguera, los cuales consistieron en: (i) sobrecostos directos por cambio del método de soldadura (Extra costos obra mecánica - soldadura”): el cambio de método implicó un costo adicional por metro de soldadura ejecutado, al tener que emplear un número de recursos y maquinaria diferente al planteado por Felguera en su oferta;
(ii) Sobre costos indirectos por mayor permanencia total en obra: el cambio de método de soldadura conllevó a una mayor permanencia de obra, lo que ocasionó sobre costos indirectos. El sobrecosto indirecto por mayor permanencia de obra de 143 días arroja un valor de dos mil doscientos doce millones ciento ochenta y tres mil dos pesos moneda corriente ($2.212.183.002), que corresponde a la suma de las nóminas, suministros, servicios y demás costos indirectos.
(C) Sobre costos por imposición abusiva de Ecopetrol a Felguera de la obligación de pagar las gestorías. El texto contractual fue redactado y predispuesto por Ecopetrol, quien atribuyó algunas obligaciones al contratista a pesar de que correspondían a las dos partes del contrato, como es el caso del literal h) de las consideraciones, el cual de forma evidente obliga tanto al contratista como a la entidad estatal a cumplir con todo aquello que surge de los documentos del proceso de selección, DPS, como de la buena fe y de la naturaleza del contrato.
Las partes están obligadas a lo que se dispone en los “Documentos del Proceso de Selección”, DPS, dentro de los cuales se encuentran las “Condiciones Genéricas de la Contratación”, CGC, las cuales indican en el “Capítulo Séptimo”, que el pago de las gestorías corresponde a Ecopetrol. El Adicional No. 1 al Contrato No. 8000000243, fue redactado unilateralmente por Ecopetrol, con base en el ejercicio del abuso de su posición dominante, sin que hubiera un consentimiento real y auténtico de Felguera, en el cual se establece que tiene efecto de transacción, a pesar que ni siquiera tiene la calidad de convención, en torno a la imposición abusiva de obligación de pago de las gestorías, puesto que el representante de Felguera manifestó al de Ecopetrol su desacuerdo con tales obligaciones y este último respondió, que después atendería sus solicitudes para escribir lo que correspondiera y que entretanto firmara el documento con el propósito de que la obra no se suspendiera.
Dentro de este contexto se firmó el documento, en el cual, se impuso la cláusula de transacción, que irroga perjuicios por constituir un desarrollo del abuso de la posición contractual dominante de Ecopetrol. En las Actas de Recibo de Cantidades de Obras y/o Servicios Nos. 14, 15 y 16 se hace constar que Ecopetrol, descontó del pago que debía realizar a Felguera mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000) por los costos de Gestorías, en atención a lo dispuesto en el Adicional No.1 del Contrato No. 8000000243.
El Otrosí No. 2, de fecha 24 de junio de 2015, suscrito por las partes contractuales, fue elaborado unilateralmente por Ecopetrol para prorrogar el plazo de ejecución del contrato que expiraba en esa fecha y hacer deudor a Felguera de la obligación de pagar otra suma de dinero por concepto de las gestorías. Felguera se vio presionado a firmar este Otrosí No. 2 para obtener la prórroga en el plazo de ejecución del contrato y jamás estuvo de acuerdo en la imposición del pago de las gestorías, a las cuales se vio obligada por el abuso del derecho o el abuso de la posición dominante de Ecopetrol y menos estuvo de acuerdo, con dar la vestimenta de transacción a un documento que no tuvo la calidad de convención. En Acta de Recibo de Cantidad de Obra y/o Servicio No. 18, se hace constar que Ecopetrol descontó del pago que debía realizar a Felguera, cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo) por los costos de Gestorías, en atención a lo dispuesto en el ítem 4, del Otrosí No. 2.
En consecuencia, Felguera sufrió perjuicios por un valor de mil seiscientos millones de pesos moneda corriente ($1.600.000.000.oo), que representan los valores que Ecopetrol le cobró por concepto de gestorías. (D) Costos directos e indirectos (administración) por la construcción y operación de la portería 73 Hechos relacionados con el servicio adicional que se vio obligada a prestar Felguera a favor de Ecopetrol, consistente en el equipamiento, vigilancia y operación de una puerta de acceso al complejo de Ecopetrol.
La entrada principal de la planta VIT Coveñas de Ecopetrol, lugar donde Felguera ejecutaba el contrato, presentaba problemas por congestión de los trabajadores a la hora de entrar, que repercutían negativamente en las labores del contratista, razón por la cual, Ecopetrol habilitó la entrada por la portería 73, cuya construcción y operación fueron llevadas a cabo por Felguera y por el Consorcio Tecnitanques Tanko, también contratista de Ecopetrol, en beneficio de toda la planta.
Así, Felguera y el Consorcio Tecnitanques Tanko, llevadas por las circunstancias, repartieron entre ellas el valor correspondiente a la construcción y equipamiento de la caseta de control de acceso a la planta VIT de Coveñas, así como el pago de la vigilancia. Y suscribieron un documento denominado “Acuerdo de pagos Caseta de Vigilancia Portería 73.
Consorcio Tecnitanques-Tanko - Felguera”, donde se describen los valores de la “construcción de caseta de vigilancia y adecuación de vía de acceso” y se determina que el “costo a cargo de Felguera es de $23.030.730.oo” Según lo certificado por el Contador de Felguera, la sociedad incurrió en costos para la construcción y equipamiento de la portería 73 por un valor de treinta y cuatro millones trescientos noventa y un mil quinientos treinta pesos moneda corriente ($34.391.530.oo); por concepto de la vigilancia y los baños químicos de la portería 73, la suma de doscientos setenta y ocho millones novecientos noventa y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos moneda corriente ($278.925.939.oo); y por concepto de la nómina del personal que laboró en la portería 73, desde el mes de junio de 2014 hasta octubre de 2015, la suma ciento sesenta y dos millones treinta y cuatro mil novecientos cuatro pesos moneda corriente ($162.034.904.oo).
La construcción de una caseta, su adecuación y equipamiento para la portería 73 constituye una obra adicional y los servicios prestados para la operación de la puerta y su vigilancia por parte de Felguera, constituyen un servicio adicional a favor de la planta de Ecopetrol, en tanto que permitían el acceso de sus empleados y contratistas, de conformidad con las autorizaciones que concedía para el efecto.
Por la congestión para el acceso del personal de Felguera a través de puerta principal del complejo de Ecopetrol y de las demoras que el traslado del personal generaba, con afectación en la ejecución del contrato, Felguera se vio obligada a realizar la obra y a prestar el servicio adicional con el consentimiento de Ecopetrol, quien se enriqueció por cuenta de tales obras y servicios, pues, no ha realizado pago alguno a pesar de las reclamaciones.
Los perjuicios materiales que sufrió Felguera por la construcción, equipamiento y operación de la portería 73 ascienden, en criterio de los demandantes, a seiscientos diecisiete millones novecientos cincuenta y ocho mil ochenta y cinco pesos moneda corriente ($617.958.085.oo). Como fundamentos de derecho, anota los siguientes preceptos: artículos 90 de la Constitución Política; artículos 1497, 1498, 1546, 1602, 1603 y 2060 del Código Civil; artículos 830, 831 y 871 del Código de Comercio; artículo 4, 5, 14, y 25 de la Ley 80 de 1993. 2.3.
Contestación de la demanda 2.1. ECOPETROL S.A., contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones por carecer de soporte jurídico y probatorio y propone las siguientes excepciones: “4.1.1. Eximente total de responsabilidad de Ecopetrol por no existir prueba del daño y/o pérdida: “No existe prueba alguna que demuestre que el demandante sufrió un daño, que sufrió una pérdida con la ejecución del contrato, que existió un desequilibrio financiero de su contrato.
En ese sentido, cabe preguntarse: ¿Por qué no se aportaron los balances financieros de la Empresa? ¿Acaso una pérdida de más de 10 mil millones de pesos no se refleja en los estados financieros? Claramente no se aportan porque no existe pérdida ni menoscabo financiero alguno. /…/ Por otra parte, durante la ejecución contractual se realizaron diversos reconocimientos económicos al contratista bajo los parámetros establecidos en el contrato, tal y como consta en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del veinticinco (25) de noviembre de 2016, en la cual se reconoció al contratista el valor de MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL VINTISÉIS PESOS (COP $1.535.406.026), incluyendo el pago de los 6 conceptos que habían sido reconocidos en el Contrato Adicional número 1.
Dentro de los rubros reconocidos en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo están los extra - costos de obra mecánica - soldadura, y el Riego vía Algarrobo. En cuenta este reconocimiento económico, ECOPETROL, como mandataria de CENIT, tuvo las diversas circunstancias que afectaron la ejecución del contrato, en específico, las reclamaciones presentadas en la comunicación 2- 2016-093-23346 del primero (1%) de agosto de 2016.
Se Adjunta informe financiero como soporte técnico. Conforme lo anterior, es claro que al Contratista se le hicieron los reconocimientos económicos que fueron procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el Cláusula 5 del Contrato; por lo tanto, los perjuicios económicos que alega no son procedentes, razón suficiente para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto no se probó ningún perjuicio sufrido o menoscabo en la ejecución del contrato. 4.1.2.
Improcedencia vicios del consentimiento. La estrategia de la firma FELGUERA I.H.I. para tratar de justificar su mala fe contractual, consiste en afirmar que su consentimiento fue viciado por las supuestas presiones y actitudes de los funcionarios de ECOPETROL, quienes, en particular el ingeniero Oscar Castaño, “doblegaron” a la multinacional a firmar lo ni aquella exigía. …, NO ES CIERTO, ni es política de ECOPETROL, materialmente es posible que un funcionario pueda doblegar consentimiento de una multinacional y su grupo de asesores legales.
Además, es un acto de mala fe el mostrar en los hechos de la demanda que el acompañamiento y seguimiento de ECOPETROL en las reuniones operativas semanales, como un momento de presión o imposición. Se le olvida al actor que ECOPETROL participaba como garante ante la incapacidad de FELGUERA de manejar su entorno y su personal. De en se otro lado, el evento que existiese una “supuesta continua presión” o vicios el consentimiento, ¿Por qué el contratista sí dejó salvedades en el contrato adicional número 01? Por lo anterior, solicito se declare prospera la excepción y nieguen las pretensiones de la demanda. 4.1.3.
Violación principio buena fe contractual. /…/… de dos maneras se considera que se ha violado el principio de buena fe contractual: por un lado, por la ausencia de salvedades en documentos durante ejecución del contrato; y, por el otro, por la inexistencia de las salvedades registradas en el acta de liquidación. 4.1.3.1. Violación del principio de buena fe contractual por ausencia de salvedades en documentos durante la ejecución del contrato.
Como se verá, en ninguno de los documentos suscritos en ejecución del contrato FELGUERA consignó salvedades, por el contrario, lo que quedó registrado fueron acuerdos a los que se les otorgó alcance de transacción. /…/ Son entonces sólo seis (6) ítems los que fueron puestos en conocimiento de ECOPETROL en los diferentes actos contractuales.
Ahora bien, en la comunicación FIHI-ECP-8000000243-109-R, FELGUERA, respecto de citados ítems manifestó: “FELGUERA IHI acepta el valor del balance indicado por SMA y por tanto reclama la compensación económica según lo acordado”. Dichos conceptos fueron reconocidos y pagados en el Acta de Liquidación del Contrato, que ascendieron a DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CINCUENTA PESOS MCTE ($255.903.150). /…/ 4.1.3.2.
En Violación del principio de buena fe contractual por inexistencia de las salvedades registradas en el acta de liquidación. En concordancia con lo explicado en precedencia, al liquidar el contrato, el actor solicitó veintiún (21) ítems de reconocimiento, de los cuales ECOPETROL reconoció y canceló dos (2) (uno de ellos, los seis (6) ítems del contrato adicional la número 1), registrando finalmente 19 salvedades en el Acta de Liquidación del Contrato (Ver Prueba Documental número trece (13) aportada con contestación de la demanda).
NINGUNA de las diecinueve (19) salvedades fue presentada, plasmada, ni registrada en el contrato adicional u otro si, por lo que su estudio se hace improcedente en esta instancia judicial, razón por la cual solicito se declare la INEXISTENCIA de Salvedades en el Acta de Liquidación. Ahora bien, las ÚNICAS salvedades que se pueden incluir en el acta de liquidación son las que se deriven de hechos NUEVOS que se produzcan entre el último acto contractual y la finalización del contrato.
Así, se tiene que el Otrosí número 4, donde no se dejó NINGUNA SALVEDAD, amplió el plazo por treinta (30) días. Revisadas las pretensiones de la demanda, se debe concluir que ninguna obedece a hechos nuevos, acaecidos en esos treinta (30) días, pues su origen y data de meses anteriores, y, conforme se ha dicho, era otra la oportunidad para registrar las salvedades y presentar las reclamaciones que, ahora manera demandante.
En extemporánea, pretende le sean reconocidas el demandante. /…/ 4.1.3.2.1. Improcedencia del reconocimiento de sobre costos directos por cambio del método de soldadura. No es procedente reconocimiento alguno por este concepto, por las siguientes razones: En Nunca se registró en los documentos contractuales dicha reclamación durante su ejecución. El Cambio del método no obedeció a una exigencia de ECOPETROL, sino a un acuerdo de FELGUERA y la Comunidad, el cual fue aceptado por ECOPETROL con el propósito de asegurar calidad en el trabajo y mantener los postulados de contratación local.
Los mayores costos directos y soportados ya fueron reconocidos en el Acta de liquidación. /…/ 4.1.3.2.2. Improcedencia del reconocimiento de sobre costos indirectos por la mayor permanencia en obra por el cambio del método de soldadura, así como del reconocimiento de sobre costos por la imposición abusiva de ECOPETROL a FELGUERA de la obligación de pagar las gestorías. /…/ Como se puede demostrar documentalmente, FELGUERA ACEPTÓ, tanto en la suscripción del Contrato adicional número 1, como en el otrosí número 2, que las causas de la ampliación del plazo allí pactadas le eran imputables a él,… /…/ Así las cosas, el tema de bloqueos de la comunidad no es imputable a ECOPETROL y los problemas surgidos en un subcontrato son totalmente imputables a FELGUERA IHI. /…/ Es normal en la ejecución contractual, que la parte causante de la mayor permanencia en obra asuma su responsabilidad en los costos que por esta mayor permanencia le causare a la otra parte; es así que, en este caso, las causas de las ampliaciones de plazo le fueron imputables a FELGUERA IHI, y ésta acordó finalmente reconocer a ECOPETROL los costos por mayor permanencia de las gestorías, como está ampliamente demostrado.
Los descuentos aplicados fueron ACORDADOS entre LAS PARTES y AUTORIZADOS EXPLÍCITAMENTE por FELGUERA IHI, sin que constituyan una imposición unilateral de ECOPETROL, como pretende hacer creer FELGUERA IHI. Por este concepto, no hay lugar a reconocimiento alguno, máxime cuando pudo haberse NEGADO o NO AUTORIZAR su DESCUENTO, pero libremente lo aceptó, y lo hizo porque las prórrogas fueron por causas imputables al contratista, por lo que no puede ahora válidamente ir contra sus propios actos. 4.1.3.2.3.
Improcedencia del reconocimiento de sobre costos directos e indirectos por la obra consistente en la construcción y operación de la N etyaGetyalegal.com portería 73. /…/ … FELGUERA no pudo demostrar que sufriera perjuicio económico alguno por permitir 676 ingresos de personal ajeno a ella por la portería 73 y que, adicionalmente, se trataba de un punto estipulado en el Contrato Adicional número 1 y transigido, en el cual FELGUERA había acordado que no se generarían sobrecostos para ECOPETROL. 4.1.3.2.4.
Improcedencia del reconocimiento de sobre costos por los bloqueos de la comunidad. ECOPETROL revisó uno a uno los eventos señalados por FELGUERA y encontró: - Diez (10) fueron motivados por trabajadores directos de FELGUERA IHI. - Dos (2) obedecen a acciones de la USO, que es un sindicato de industria, no de ECOPETROL. - Once (11) eventos ocurrieron antes de la firma del Contrato Adicional número 1, en el cual se pactó que procedía reconocer dos (2) situaciones. - Tres (3) son situaciones ocurridas con posterioridad a la firma del Contrato Adicional número 1 y que se trataron en el Otrosí número 2.
Eventos antes del contrato adicional número 1. En la negociación de los términos y condiciones para la suscripción del Contrato Adicional número 1, se trató el tema de reconocimiento económico por concepto de bloqueo de la comunidad, en el cual FELGUERA IHI indicó expresamente que, de los once (11) eventos, el impacto por esta circunstancia aplicaba sólo para los días veintitrés (23) y veinticuatro (24) de septiembre de 2014, hecho que fue transigido y posteriormente cancelado en el Acta de Liquidación del Contrato.
FELGUERA IHI, pretende en esta nueva solicitud que ECOPETROL le reconozca uña vez más lo ya acordado según el Contrato Adicional número 1. Es decir, para los hechos ocurridos antes del cuatro (4) de febrero de 2015, solo aplica el reconocimiento acordado para los dos días (veintitrés (23) y veinticuatro (24) de septiembre de 2014). Eventos después del contrato adicional número 1.
Se advirtieron tres (3) eventos, sin embargo, una de las causales para otorgar la ampliación de plazo pactada en el Otrosí número 2, fue precisamente los bloqueos propiciados por la comunidad, según se indica en el considerando número nueve (9) del mencionado documento. Estos bloqueos se presentaron con posterioridad al cuatro (4) de febrero de 2015; sin embargo, FELGUERA no dejó ninguna salvedad ni en el Otrosí número 3, ni en el número 4. /…/ Así las cosas, a pesar de la ocurrencia del evento, LAS PARTES de común acuerdo expresaron que, con la firma del Contrato Adicional número 1 y del Otrosí número 2, se mantenía el equilibrio contractual, económico y financiero del Contrato, no procediendo efectuar reconocimiento económico alguno por parte de ECOPETROL.
Ahora bien, ¿Por qué BLOQUEABA LA COMUNIDAD? No era por el actuar de ECOPETROL, claramente se trataba de la presión social a las políticas laborales del contratista. Por lo anteriormente expuesto, no procede reconocimiento económico alguno por este concepto”
2.2. CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., se opone a las pretensiones de la demanda, señalando lo siguiente: a. La parte demandante pretende desconocer los diversos actos jurídicos que fueron celebrados por las partes a lo largo de la ejecución del contrato, oportunidades contractuales en las cuales se estableció que el equilibrio económico del contrato se había mantenido, cuyos efectos pretende esquivar la demandante, desconociendo el principio de buena fe contractual (art. 83 C.P. y 1603 C.C.) y el efecto de la cosa juzgada que imponen los diferentes acuerdos transaccionales. b. Cualquier desequilibrio económico que se hubiese presentado en ejecución del contrato, fue restablecido por las partes, bajo los mecanismos contractuales y con los correspondientes reconocimientos económicos a que había lugar, según consta en los diversos actos jurídicos celebrados por las partes, a saber, el Contrato Adicional No. 1, los Otrosíes Nos. 2, 3 y 4 y el Acta de Liquidación Mutuo Acuerdo, ninguno de los cuales fue celebrado con salvedades o reservas por las partes, motivo por el cual, no solo no existe el mencionado desequilibrio o incumplimiento, sino que por el contrario, los reclamos de la demandante, aun cuando tuvieren algún fundamento, lo cual es negado en cualquier caso, serían extemporáneos. c. Las reclamaciones de la demandante no se ajustan a la realidad del contrato, ya que desconocen de manera arbitraria, lo dispuesto en la cláusula 3 y 5 del mismo, en lo referente a los reconocimientos económicos por imprevistos, por lo que, no resulta posible, conforme se advierte del dictamen pericial aportado con la contestación de la reforma, que el demandante solicite el reclamo de compensaciones o reconocimientos que no cumplen con los parámetros establecidos en el Contrato y que por el contrario, desbordan su alcance. d. La demandante no prueba cuáles fueron los sobrecostos en que incurrió en la que ejecución del contrato y en especial, prueba de cuáles habrían sido los equipos y personal que estuvieron directamente relacionados con las afectaciones o desequilibrio que reclama.
El contratista conocía las circunstancias económicas, técnicas, legales, contractuales, financieras, sociales y políticas en las cuales se desarrollaría el contrato, por lo que las situaciones que alega como imprevistas e imprevisibles, en realidad correspondían a situaciones que debieron ser tenidas en cuenta en la elaboración de la propuesta y al momento de celebrar el contrato. e. No es cierto que haya existido un abuso de la posición de dominio por parte de ECOPETROL y/o CENIT, ya que los actos jurídicos que se celebraron entre las partes fueron firmados en ejercicio de la autonomía de éstas, con pleno conocimiento de las situaciones sobre las que pactaban, siendo las mismas conscientes y libres del contenido de los acuerdos que se alcanzaban. f. Todas las pretensiones que fueron objeto de reforma y que no fueron incluidas, ni en la solicitud de conciliación radicada por Felguera, ni en la demanda inicial, están caducadas al no haber sido interpuestas dentro del término de 2 años contemplado por el artículo 164 del C.P.A.C.A., para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales g. A lo largo de la ejecución del contrato, el demandante jamás manifestó su inconformidad con los actos jurídicos celebrados, ni con los acuerdos a que se llegaron, tampoco manifestó que se había presentado una ruptura del equilibrio económico del contrato; y solo fue hasta la suscripción del Acta de Liquidación por Mutuo Acuerdo, que FELGUERA manifestó que había asumido costos que no estaban contemplados en el contrato y que existía un desequilibrio económico del mismo, lo cual no puede ser considerado oportuno cuando previamente a través de múltiples actos y oportunidades contractuales dejó de reclamarlo siquiera mencionarlo.
Así pues, no puede ser considerada oportuna la reclamación de Felguera cuando lo dicho en la liquidación, no es otra cosa que el desconocimiento de sus actos propios, previos al momento de liquidación. Propone las excepciones denominadas: caducidad de las pretensiones que fueron objeto de reforma; inexistencia de desequilibrio contractual - falta de acreditación de los elementos desequilibrio contractual; inexistencia de abuso de posición dominante - falta de acreditación de los elementos de un abuso de posición dominante; violación del principio de buena fe - teoría de los actos propios - los demandantes no hicieron reclamación de desequilibrio económico en la correspondiente - liquidación del contrato; transacción entre las partes con efecto de cosa juzgada. 2.3.
Actuación Procesal - La demanda se admite mediante auto de fecha 30 de octubre de 2108; en la misma providencia se ordena la notificación a la parte demandada, al señor Procurador Judicial delegado ante este Tribunal, así como al director general de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. - La demanda fue contestada oportunamente. - Mediante providencia de fecha 12 de enero de 2023, se tiene por contestada la demanda y se fija como fecha y hora para celebrar la audiencia inicial, el día 2 de febrero de 2023. - Mediante de auto de fecha 31 de enero de 2023, se aplaza la audiencia inicial, en razón a que se encuentran pendientes de resolver los recursos de reposición interpuestos por CENIT y ECOPETROL. - Por auto del 22 de agosto de 2023, se adicionó la anterior providencia, en lo que respecta a que CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos SAS presentó también la excepción de Caducidad.
En el mismo auto se confirma, vía reposición, lo decido en la providencia adiada 12 de enero de 2023. -. Por auto de fecha 10 de octubre de 2023, se fija el día 1º de noviembre de 2023, para celebrar la audiencia inicial. - La audiencia inicial se celebra el día estipulado; en la misma se fija el litigio y se decretan las pruebas solicitadas por las partes. - Mediante auto de 23 de enero de 2024, se reprograma la audiencia de pruebas para el día 22 de febrero de 2024, atendiendo a las solicitudes presentadas por la parte demandada. - La audiencia de pruebas se llevó a cabo el día estipulado, y fue continuada el 19 de marzo de 2024.
En la misma diligencia se dispuso correr traslado a las partes para alegar. -. Alegatos - La parte demandante alega, en resumen: “(A) Sobre costos directos por cambio del método de soldadura (B) sobrecostos indirectos por mayor permanencia de obra por cambio del método de soldadura) En primer lugar, está probado que los cambios en el método de soldadura se produjeron efectivamente y que esta circunstancia condujo a que Felguera debiera incurrir en mayores costos para el cumplimiento del contrato.
Es decir, se acreditó que las condiciones originariamente pactadas acerca de la soldadura automática, en el Contrato No. 8000000243, fueron modificadas para realizar soldadura manual, de acuerdo con lo expuesto en las siguientes piezas procesales: -. Contrato 8000000243 … -. Informe técnico … -. Dictamen pericial financiero y contable … -.
Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo” del Contrato No. 8000000243 … -. Comunicación de Ecopetrol a Cenit del 7 de mayo de 2018 … -. Declaración de parte y Testimonios … -. Otras pruebas documentales … (C) Sobrecostos por imposición abusiva de Ecopetrol a Felguera de la obligación de pagar las gestorías. De conformidad con el contrato, las partes están obligadas a lo que se dispone en 35 los “Documentos del Proceso de Selección”, DPS, dentro de los cuales se encuentran las “Condiciones Genéricas de la Contratación”, CGC, las cuales indican en el “Capítulo Séptimo”, que el pago de las gestorías corresponde a Ecopetrol… /…/ … se concluye, sin lugar a hesitación, que hubo un abuso de la posición dominante de parte de Ecopetrol para que Felguera suscribiera tales documentos, en vulneración del principio de buena fe que integra el ordenamiento jurídico en su totalidad, razón por la cual no resulta vinculante lo dispuesto acerca de la asunción del pago de las gestorías por parte de Felguera, y Ecopetrol deberá reintegrar las sumas respectivas en los términos dispuestos en la demanda.
Es bueno advertir que Felguera hizo constar expresamente en el acta de liquidación bilateral del contrato la salvedad que atañe a este ítem, razón por la cual es viable la reclamación judicial formulada. /…/ (D) Costos directos por construcción y operación de la portería 73 /…/ Todas las declaraciones acerca de la portería 73 son coherentes en cuanto a que: (i) el ingreso de los trabajadores y el personal de Felguera por la portería principal del complejo petrolero de Ecopetrol era sumamente lento, lo que impedía llevar a cabo el proyecto de los tanques en debida forma;
(ii) los problemas y retrasos en el ingreso al complejo petrolero obedecía a ineficiencias de Ecopetrol, puesto que Felguera no tenía control alguno respecto de la portería principal; (iii) en atención a lo anterior, con el propósito de cumplir debidamente las obligaciones contraídas, Felguera y Tecnitanques Tanko, en su condición de contratistas a cargo de la construcción de tanques similares en la misma área del complejo petrolero, lograron que Ecopetrol habilitara la portería 73 para el ingreso de su personal, con la correspondiente mejora del flujo de trabajadores y contratistas;
(iv) la habilitación de esta portería exigió el pago de unas sumas de dinero por parte de los mencionados contratistas para atender los costos correspondiente a instalaciones, nómina, vigilancia, etc.; (v) la operación de la portería 73 benefició a Felguera, a Tecnitanques Tanko, a Ecopetrol y a otros contratistas y empleados de la entidad estatal, especialmente, benefició a Ecopetrol, puesto que ya no se perdió más tiempo en la entrada principal para el proyecto, cuestión que redundó en una mayor eficiencia de los recursos.
Es errado afirmar, como lo hace la parte demanda, que solo se benefició Felguera, puesto que fueron muchos los actores que derivaron buenos resultados de la operación de la portería 73, sin que sea posible aceptar jurídicamente que los gastos en los cuales incurrió mi poderdante sean desconocidos, en tanto que constituiría un enriquecimiento sin causa en favor de Ecopetrol y en contra de Felguera. /…/ Las obras y servicios adicionales de la portería 73 no formaban parte del objeto originario del contrato, puesto que, en ningún documento previo a la celebración del contrato, como tampoco en los contratos adicionales ni en los otrosíes se incorporaba tal obligación, ni fue objeto de manifestación alguna en el Acta Final de Cantidad de Obra.
No obstante, habida consideración de la necesidad impuesta por las circunstancias derivadas de la congestión para el acceso del personal de Felguera a través de la puerta principal del complejo de Ecopetrol, y de las demoras que el traslado del personal generaba, con la afectación correspondiente sobre la ejecución del contrato, Felguera se vio obligada a realizar la obra adicional y a prestar el servicio adicional con la complacencia y el consentimiento de Ecopetrol, el cual se enriqueció por cuenta de tales obras y servicios por los que no ha realizado pago alguno, a pesar de las reclamaciones presentadas. /…/ Finalmente, es bueno advertir que Felguera hizo constar expresamente en el acta de liquidación bilateral del contrato la salvedad que atañe a este ítem, razón por la cual es viable la reclamación judicial formulada. … V. Dictamen Pericial presentado por Cenit /…/ … este peritaje versa sobre asuntos jurídicos, lo cual va en contra de lo ordenado en el artículo 226 del Código General del Proceso, en cuyo tercer inciso se advierte, sin espacio para la duda, que: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.” Claramente, en el caso concreto no se materializan los casos de excepción comprendidos en los artículos 177 –“Prueba de las normas jurídicas.
El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte”– y 179 –“Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán…”–, como tampoco alude de forma alguna a la prueba de la costumbre extranjera, de suerte que no hay espacio para un peritaje que verse sobre puntos de derecho en el asunto sometido a consideración. En efecto, la forma reiterada como el perito hace referencia a que las pretensiones de la demandante no proceden en el caso concreto, porque las partes suscribieron el contrato adicional y los otrosíes con la inclusión de un texto conforme al cual los acuerdos contenidos en tales documentos, tenían “el alcance de transacción, manteniéndose con ello el equilibrio contractual, económico y financiero del contrato”, constituye un análisis jurídico del caso. /…/ VI.
Improcedencia de la excepción de caducidad propuesta por Cenit … al momento de la presentación de la demanda, 27 de julio de 2018, … se encontraba dentro del término de dos (2) años para interponerla válidamente en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, los cuales debían contarse desde el día siguiente a la fecha de la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, esto es, 26 de noviembre de 2016.
VII. Improcedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Ecopetrol … es imposible establecer con las pruebas aportadas al proceso si las actuaciones de Ecopetrol durante la ejecución y liquidación del contrato de la referencia se allanaron por completo a los términos del mandato que le fue conferido por Cenit, o si, por el contrario, hubo de parte suya excesos respecto de las facultades que convencionalmente se le habían otorgado, o si en el ejercicio de alguna de ellas se configuró una culpa leve, cuestiones que podrían hacerlo responsable solidariamente, junto con Cenit, por los perjuicios materiales demandados. /…/ VIII.
Argumentación jurídica para concluir /…/ No se pretende decir que los textos no valgan, ni mucho menos, pero sí que algunas de las estipulaciones que se encuentran en ellos no pueden ser reconocidas judicialmente como vinculantes porque constituyen un abuso de la posición dominante contractual de Ecopetrol y una vulneración de la buena fe, como es el caso de (i) la imposición de pago de las gestorías a cargo de Felguera, (ii) la obligación a cargo de Felguera de asumir los costos y gastos derivados de las extensiones del plazo, y (iii) las supuestas transacciones.
La falta de poder vinculante de tales disposiciones contractuales obedece a que (i) fueron predispuestas por la parte contratante sin que se hubiera permitido al contratista discusión o negociación alguna, (ii) fueron presentadas para la firma de Felguera con la premura del vencimiento de los plazos de ejecución, (iii) incorporaron declaraciones o condiciones claramente desventajosas para el contratista, (iv) ante la insatisfacción expuesta por Felguera respecto del contenido de tales documentos, en particular del Contrato Adicional No. 1, Ecopetrol indicó que se debía firmar y que luego arreglarían en el camino lo que fuera pertinente.
En el mismo sentido, el contexto ilustra acerca de la afectación que sufrió Felguera, respecto de su autonomía y libertad contractual, por la imposibilidad de llevar a cabo las actividades de soldadura automática contenidas en el contrato, en atención a que la comunidad, por medio de presiones, bloqueos y obstáculos, forzó al contratista a satisfacer sus exigencias, y a cambiar el método de soldadura con las implicaciones negativas sobre el valor de unidad de soldadura y sobre la mayor permanencia en obra, sin que nada de lo anterior le resulte imputable al contratista.
Tan claro aparece en el proceso que las situaciones que condujeron a la modificación del método de soldadura y que perjudicaron los intereses de Felguera, eran imprevisibles, ajenas al contratista, no imputables a su responsabilidad y que debían ser pagadas por la parte contratante, que Ecopetrol reconoció y pagó en el acta de liquidación bilateral del contrato un valor por tal concepto, y le indicó a Cenit en el año 2018, que debía aceptar la reclamación de Felguera. /…/ Infortunadamente, Ecopetrol y Cenit desatienden la buena fe que debe caracterizar a las relaciones contractuales, se niegan al reconocimiento y pago extrajudicial o judicial de las pretensiones de forma inexplicable, puesto que Ecopetrol misma asevera que técnica y jurídicamente están dados los presupuestos para que sean reconocidos los perjuicios a Felguera.
Tal como se explicó antes, Ecopetrol y Cenit recibieron la obra, se beneficiaron de ella, hicieron comparaciones con otras obras similares que representaban un costo entre tres y cinco veces superior al reclamado por Felguera y, no obstante, se niegan a pagarle a su contratista los perjuicios que se le han causado. /…/ …, la falta de salvedades en el contrato adicional y en los otrosíes, o de constancias o reclamaciones de Felguera respecto de los mayores valores derivados del cambio de soldadura y de la mayor permanencia en obra, no constituye un obstáculo para el reconocimiento judicial de los perjuicios irrogados, puesto que, como se evidencia del propio comportamiento de Ecopetrol al reconocer en el acta de liquidación bilateral del contrato el pago de una suma por tales conceptos, las partes no entendieron que tales diferencias hubieran sido transigidas por medio del contrato adicional ni de los otrosíes, ni que el silencio o la falta de expresión de salvedades tuviera un efecto de paz y salvo. /…/ …, los sobrecostos causados con ocasión del cambio del método de soldadura no constituyen un imprevisto sino una modificación del contrato y de su alcance, de suerte que los perjuicios materiales sufridos por Felguera en torno a este concepto, no pueden descontarse del ítem de imprevistos comprendido en el AIU. -.
La parte demandada - ECOPETROL S.A. alega: “… las pretensiones de la demanda deben ser denegadas en su totalidad pues, entre otras cosas: 1. No existe prueba del daño o perdida alegado. 2. Hay ausencia de salvedades en curso de la ejecución del contrato y los reclamos hoy realizados no corresponden a los registrados en el acta de liquidación. 3.
Los mayores costos directos y soportados ya fueron reconocidos en el Acta de Liquidación 4. Se demostraron incumplimientos imputables al contratista por asuntos de entera autonomía de la sociedad demandante y por temas distintos al cambio de soldadura y demás razones aquí aducidas. 5. El cambio de soldadura no fue impuesto por ECOPETROL (mandatario), no obstante, se aceptó su modificación para cubrir la necesidad contratada garantizando y dando cumplimiento en todo momento a lo acordado en el contrato. 6.
FELGUERA ACEPTÓ, tanto en la suscripción del Contrato adicional número 1, como en el otrosí número 2, que las causas de la ampliación del plazo pactadas le eran imputables a él, resultado de lo cual, procedió a asumir el pago de las gestorías que hoy reclama. 7. Con base en las pruebas presentadas por el mismo demandante y las recaudadas en el decurso procesal, se concluye que FELGUERA no pudo demostrar que sufriera perjuicio económico alguno por permitir el 0,58% de ingresos de personal ajeno a ella por la portería 73 y que, adicionalmente, se trataba de un punto estipulado en el Contrato Adicional número 1 y transigido, en el cual FELGUERA había acordado que no se generarían costos para ECOPETROL (mandatario). 8.
Los APUS con base en los cuales se realiza el reclamo distan de los acordados contractualmente no pudiendo ser tomados en cuenta por el fallador. /…/
2.1. ECOPETROL ACTUÓ COMO MANDATARIA EN EL PRESENTE ASUNTO. /…/ … Ecopetrol cumplió a cabalidad con el mandato que fue otorgado por CENIT S.A.S. en el entendido que, como Contratante y beneficiario de la obra, recibió los tanques con calidad técnica; y los reconocimientos que fueron realizados a FELGUERA I.H. S.A. SUCURSAL COLOMBIA se hicieron con el rigor técnico y debidamente soportados sin que se evidenciase ningún actuar de funcionarios de Ecopetrol con dolo o culpa grave.
Adicionalmente y dada la calidad de mandatario con representación debe afirmarse que ECOPETROL no debe ser llamado responsable de lo aquí pretendido bajo ninguna circunstancia.
2.2. NO SE DEMOSTRÓ DAÑO ALGUNO EN EL DECURSO DEL PROCESO /…/ … es claro que al Contratista se le hicieron los reconocimientos económicos que fueron procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el Cláusula 5 del Contrato sin que se demostrara en fase contractual o postcontractual, ni en instancia judicial la existencia de algún daño o indemnización procedente en favor de FELGUERA I.H. S.A.
2.3. QUEDÓ ACREDITADO QUE FELGUERA PARTICIPÓ EN TODOS LOS CAMBIOS QUE SUFRIÓ EL CONTRATO EN MEDIO DE SU EJECUCIÓN ACEPTANDO SUS TÉRMINOS/ FELGUERA FALTA A LA BUENA FE CONTRACTUAL/ INEXISTENCIA DE SALVEDADES EN FASE CONTRACTUAL O POSTCONTRACTUAL. Tal como fue demostrado en el decurso procesal, en ninguno de los documentos suscritos en ejecución del contrato FELGUERA I.H. S.A. SUCURSAL COLOMBIA consignó salvedades como las que aquí reclama, por el contrario, lo que quedó registrado fueron acuerdos a los que se les otorgó alcance de transacción. /…/ … la demanda versa sobre 4 ítems que corresponden a i) Costos por unidad de medida ocasionados por el cambio del método de soldadura, ii) Costos por mayor permanencia de obra ocasionados por el cambio del método de soldadura, iii) Reintegro del valor que Felguera pagó a Ecopetrol (mandatario) por concepto de las gestorías y iv) Equipamiento, vigilancia y operación de la portería 73, los cuales, como vimos, no se encuentran explícitos en los términos actuales, en las reclamaciones presentadas ni soportados en fase contractual ni en esta instancia judicial, por lo que deberán ser denegados.
2.4. NO SE ACREDITÓ LA PROCEDENCIA DE NINGUNO DE LOS ITEMS RECLAMADOS. 2.4.1. No se demostraron mayores costos por unidad de medida ocasionados por el cambio del método de soldadura, ni por mayor permanencia de obra ocasionados por el cambio del método de soldadura. /…/ 2.4.2. FELGUERA ACEPTÓ, tanto en la suscripción del Contrato adicional número 1, como en el otrosí número 2, que las causas de la ampliación del plazo allí pactadas le eran imputables a él y por tanto el reintegro del valor por concepto de las gestorías es improcedente. /…/ 2.4.3.
La demandante no acreditó perjuicio alguno por el equipamiento, vigilancia y operación de la portería 73, más si quedó demostrado que ello le facilitó la ejecución contractual. Adicionalmente, se trata de aspecto negociado en que quedó acreditado que FELGUERA aceptó no generar costos para ECOPETROL. /…/
2.5. DE LO PROBADO A PARTIR DE LOS INTERROGATORIOS Y LAS PRUEBAS TESTIMONIALES RECAUDADAS AL INTERIOR DEL PRESENTE ASUNTO. /…/ 2.5. CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA EN RELACION CON LOS DICTAMENES RENDIDOS. De los dictámenes allegados y del interrogatorio efectuado a los peritos comparecientes se tiene que las pretensiones por parte de FELGUERA no se encuentran sustentadas con los soportes, análisis y documentos que exige el contrato. /…/
2.6. QUEDARON ACREDITADAS LAS EXCEPCIONES FORMULADAS. 2.6.1. Inexistencia de daño o perdida. … 2.6.2. Inexistencia e improcedencia de vicios del consentimiento. … 2.6.3. Violación principio buena fe contractual, … 2.6.4. Improcedencia de reconocimiento de los ítems formulados, … 2.6.5. Improcedencia de costos por bloqueos de la comunidad”, … -.
La parte demandada - CENIT S.A. alega que “No está probada la supuesta “imposición” de un método de soldadura por parte de las demandadas ni los efectos de la misma”, pues, a parte demandante falló en su deber de probar la existencia de una imposición de un método de soldadura diferente, al del Contrato y que dicha supuesta imposición fue derivada de la ausencia de buena fe.
Manifiesta que el soporte de toda la reclamación es un documento de producción propia de Felguera llevado a cabo por el ingeniero César de Felipe, quien es un directivo de dicha compañía. Y aclara que los valores expresados en el Anexo 1 del contrato no fueron el único factor para la determinación del precio y duración del contrato, ya que el contratista, desde el proceso de selección tuvo conocimiento de todas las circunstancias fácticas, legales, ambientales, económicas, sociales y técnicas en que se desarrollaría el contrato y con base en ellas estructuró su oferta.
Dice, que Felguera tenía claro conocimiento de las actividades que desarrollaba en el contrato, por lo que no es admisible que luego pretenda desconocer las condiciones pactadas, incluyendo los riesgos que debía asumir y sus obligaciones y responsabilidades como contratista. Señala que “no existió un incumplimiento contractual por parte de los demandados y mucho menos por CENIT, ya que se ha determinado que Felguera y sus representantes nunca tuvieron contacto durante dichas situaciones y al no haberlo, no existe una supuesta imposición en la selección del método de soldadura a Felguera por parte de CENIT y/o Ecopetrol y menos una intervención en las modalidades de contratación que Felguera llevaba a cabo durante la ejecución. Se reitera que, quien realmente tenía un vínculo directo con las comunidades era Felguera, y era esté quien llegaba a acuerdos con la misma comunidad sobre la cantidad de personal que se contrataría. Conforme a las obligaciones contractuales al contratista le correspondía garantizar la contratación del personal idóneo ya sea que estuviera fuera o dentro de la zona de influencia”.
Refiere que “cualquier impacto derivado de la intervención de la comunidad y/o el cambio de soldadura fueron temas transigidos”, destacando que no es cierto que los supuestos bloqueos generados por las comunidades correspondan a actividades que deban ser objeto de reconocimiento por parte de CENIT, ya que, conforme a lo dispuesto en la cláusula 5 del contrato, se podría hacer un reconocimiento al contratista debido a causas extraordinarias, imprevistas e imprevisibles no atribuibles a las partes, pero sin incluir personal de administración. Que “las circunstancias presentadas, ni fueron responsabilidad de las demandadas, ni fueron de la magnitud que alegó (más no probó) la demandante y que en todo caso siempre se atendieron sus manifestaciones, tanto así que está probado que Felguera celebró diversos actos jurídicos en los cuales manifestó que el equilibrio económico del contrato se había mantenido y que si previamente hubiesen existido reclamaciones económicas se habían transigido por las partes como por ejemplo, en el otrosí No. 1, donde en el considerando No. 9 sí se habló acerca de las circunstancias de ampliación del plazo del contrato debido a “pérdidas de tiempo por intervenciones de la comunidad del proyecto”.
Alega que “no probó la demandante ni la existencia de los perjuicios supuestamente sufridos, ni el valor de los mismos”, pues, el documento elaborado por el Ingeniero no era prueba, ya que estaba confeccionado a la medida de un directivo de la compañía para satisfacer sus necesidades probatorias; además presenta una serie de errores y contradicciones, resultando incomprensible que se realicen ciertos cálculos sobre supuestos días “improductivos” omitiendo señalar que estos se encuentran dentro del término de ejecución pactado y modificado de común acuerdo, debido a su incumplimiento en los plazos iniciales.
De manera consecuencial en el dictamen aportado por Felguera en el año 2024, se llegó a la misma cifra y al seguir los pasos de dichos ítems y cálculos erróneos presentados en el informe, las evidencias documentales y dictámenes, perdían toda eficacia probatoria. Alega que “nunca se aceptó responsabilidad por perjuicios materiales por concepto de sobre costos directos y sobrecostos por mayor permanencia por el cambio del método de soldadura ni se constituyó un pago parcial por parte Ecopetrol y/o Cenit en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo”; ya que en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, Ecopetrol reconoció a Felguera un concepto relativo a la obra mecánica - soldadura pero con ocasión de lo dispuesto en la cláusula 5 del contrato, porque este valor cumplía con la metodología establecida en este y los requisitos para proceder al reconocimiento económico, pero no es una asunción de responsabilidad como lo quiere hacer ver Felguera.
Así mismo, resulta evidente que, si hubo una reclamación por este concepto, fue totalmente cubierto por Ecopetrol en la mencionada acta. Y lo expresado en la comunicación del 7 de mayo de 2018, se trató de un ejercicio hipotético ocurrido muchos meses después de la liquidación del contrato y en el marco de conversaciones entre las partes.
Respecto a los “sobrecostos directos por unidad de medida ocasionados por la supuesta imposición a Felguera por el cambio de soldadura”, anota que las circunstancias expuestas por Felguera no corresponden a situaciones imprevistas causadas por los contratantes, además, incumplen los lineamientos indicados en la cláusula 5 del contrato. La demandante, durante la ejecución contractual jamás se opuso o manifestó desacuerdo con las modificaciones contractuales realizadas, confirmándolo con la debida manifestación y confirmación del mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
Equilibrio económico que se mantuvo acorde a lo ofertado inicialmente por el contratista desde el proceso de selección, lo que lo llevó a garantizar su contratación por parte de Ecopetrol y CENIT. Alude a la “inexistencia de prueba de Sobrecostos por “imposición abusiva” a Felguera de la obligación de pagar las gestorías” y a que tampoco se puede hacer inferencia o suposición al respecto, en tanto, Felguera es una multinacional con amplia experiencia en el desarrollo de proyectos como el que se llevó a cabo y su escogencia se dio a partir de su propia oferta.
Además, tampoco prueba el valor alegado por concepto de gestorías. También arguye, que “no se demostraron los costos directos e indirectos (administración) por la obra consistente en la adecuación para la efectiva operación de la portería 73”. La demandante intenta desconocer los diversos actos jurídicos que se celebraron, en los que guardó silencio absoluto sobre los inconvenientes presentados con la Portería 73, así como de los eventuales perjuicios que está situación hubiese podido causar: además, tampoco prueba, ni justifica el origen de los valores que expone bajo este concepto de portería 73.
Así mismo, indica: “Dicha adecuación no fue constituida como un “servicio adicional” prestado por Felguera que deba ser objeto de reconocimiento por parte de Ecopetrol y/o Cenit, ya que no se encontraba pactado dentro del contrato de esta manera y tampoco correspondía a un reconocimiento a la luz de la cláusula 5 del contrato. Igualmente, el demandante no manifestó alguna inconformidad por la operación de la portería 73 o de la existencia de presuntos perjuicios por su uso y operación. Es importante resaltar que en el contrato adicional No. 1 que fue celebrado en el año 2015 establecía que todos los reconocimientos económicos que se hubiesen generado con anterioridad a dicha fecha se encontraban saldados con la suscripción de dicho documento”.
Finalmente, reitera las excepciones de caducidad, presunción de legalidad. inexistencia de pretensiones de nulidad y transacción. -. El Agente del El Ministerio Público, no conceptuó en esta instancia procesal. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este Tribunal, es competente para decidir en primera instancia, la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 2º del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
Problema Jurídico El problema jurídico en el sub examine se circunscribe en determinar: ¿CENIT y ECOPETROL son solidariamente responsables o conjuntamente responsables de los perjuicios presuntamente ocasionados a la parte actora, con ocasión del incumplimiento y/o desequilibrio contractual que dice el demandante incurrieron las entidades mencionadas? De ser afirmativa tal respuesta ¿Hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los valores reclamados por la parte actora, en la demanda, conforme se pretende en el líbelo genitor? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Medio de control de controversias contractuales Dentro del catálogo de medios de control contencioso administrativo dispuestos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se erige el de controversias contractuales -Art. 141 Ley 1437 de 2011-, el cual se caracteriza por permitir dejar a consideración de la jurisdicción contenciosa administrativa, aquellas discusiones de orden jurídico, relacionados con la existencia, nulidad, revisión, incumplimiento, indemnización y demás declaraciones y condenas, que pueden derivarse de una relación contractual, caracterizadas por su matiz de orden público, bajo la denominación de un contrato estatal.
De acuerdo con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, numeral 2, literal j), en cuanto a la caducidad de la acción, en tratándose de contratos, el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento.
La misma norma señala, que la demanda deberá presentarse en el término de dos (2) años, en el caso de que el contrato requiera de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes; término que se contará desde el día siguiente al de la firma del acta. 3.3.2. Incumplimiento del contrato estatal Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe, una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación), en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago), en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
Apreciación que surge de considerar lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales” (Negrillas para resaltar).
En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento, si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si, además, esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que, si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento” y esta situación, por regla general, no da lugar a la responsabilidad civil. 3.3.3.
Las salvedades en los acuerdos de voluntades contractuales Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha indicado que el hecho de que el contratista no hubiera dejado salvedades en las adiciones, prórrogas y suspensiones que se produjeron durante la ejecución del negocio jurídico, ello no resulta suficiente para negar sus pretensiones.
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera Subsección A, mediante sentencia de 21 de marzo de 2025, ha señalado: “45. En relación con este primer punto, observa la Sala que, durante la ejecución de los contratos, en especial los de tracto sucesivo o ejecución prolongada en el tiempo, es común que las partes suscriban acuerdos bilaterales tendientes a introducir modificaciones en diferentes aspectos que fueron pactados en su celebración, lo cual llevan a cabo a través de adiciones en valor, prórrogas, otrosíes, suspensiones, etc., en los cuales se presenta una manifestación de voluntad de los contratantes que los obliga en los términos allí dispuestos y en la misma forma en que lo hizo el contrato principal que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1602 del C.C., es ley para las partes.
Por ello, la jurisprudencia siempre ha reiterado el deber que les asiste a contratante y contratista de respetar la palabra dada, advirtiendo que, en virtud del principio de la buena fe, resulta inadmisible ir en contra de los propios actos, desconociendo las manifestaciones de voluntad expresadas con anterioridad. 46. A pesar de que en pasadas oportunidades se quiso dar el mismo valor obligatorio a los silencios observados por las partes a la hora de suscribir tales acuerdos de voluntades, en tanto se consideró que las inconformidades y reclamos que tuvieran pendientes, en especial sobre el equilibrio económico del contrato, debían ser expresados en tales eventos para salvaguardar el derecho a su posterior reclamación, la jurisprudencia retomó el criterio original, conforme al cual el único acto bilateral en el que se impone dejar esta clase de salvedades es el de la liquidación bilateral, por ser ese el momento en el que las partes, por disposición legal -art. 60, Ley 80 de 1993-, deben acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, consignando en la respectiva acta los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. 47.
En virtud de las variaciones jurisprudenciales que en torno a esta exigencia de las salvedades se presentaron a lo largo de los últimos años, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación expidió una sentencia de unificación, en la cual sostuvo, sobre el punto: “(…) el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.
El hecho de que el legislador propicie en esta forma acuerdos entre las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues, no establece «requisitos para la prosperidad de las pretensiones».
Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de «oportunidad» para que prospere determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Tampoco pueden aplicarse, de manera extensiva, criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de la liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80).
Como ya se precisó, la liquidación es un acuerdo de las partes en el que se declaran a paz y salvo. Los acuerdos (otrosíes o adiciones, vgr) que se pacten en desarrollo de la relación negocial, por el contrario, no tienen necesariamente, ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa. (…) La buena fe, entonces, no habilita al juez para, vía jurisprudencia, crear «requisitos para la prosperidad de las pretensiones» o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos sobre la ejecución del contrato -como lo son las «salvedades» en los acuerdos modificatorios–.
El juez debe tener en cuenta lo expresado por las partes, valorar las pruebas e indagar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones.
(…) Si las entidades públicas no pueden exigir renuncias o desistimientos, el juez el contrato tampoco puede imponerlas mediante «requisitos para la prosperidad de las pretensiones», como la constancia de desacuerdos mediante «salvedades», ni mucho menos interpretar el silencio como generador de disposiciones contractuales, sin que la ley lo prescriba o las partes así lo hayan acordado.
(…) No se pueden, pues, extraer conclusiones a priori generales. En todo caso, en esa labor interpretativa, se reitera, el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda.
Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar. El juez se encargará, pues, caso por caso de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones”. 48.
De acuerdo con lo anterior es claro que, en el presente caso, el hecho de que el contratista no hubiera dejado salvedades en las adiciones, prórrogas y suspensiones que se produjeron durante la ejecución del negocio jurídico, no resulta suficiente justificación para la denegatoria de las pretensiones, razón por la cual resulta necesario dilucidar si, en relación con el fondo de la controversia, se equivocó el tribunal en la valoración probatoria que llevó a cabo, como lo sostuvo el apelante o si, por el contrario, la decisión se ajustó a lo que resultó acreditado en el plenario” 3.3.4.
Principio del equilibrio económico o financiero del contrato y las consecuencias de su ruptura Se ha entendido al principio del equilibrio contractual, como una protección frente a la alteración entre facultades y deberes jurídicos, lo cual se traduce en el deber que tiene la Entidad Estatal de restaurarlo al existente, al momento de proponer o de perfeccionar la relación negocial o de reducirlo a proporciones justas.
Ahora, partiendo de la base de que el contratista actúa como colaborador del Estado en la consecución de los fines esenciales a cargo de éste, el régimen de contratación de la administración pública reconoce la necesidad de mantener las condiciones económicas del contrato a lo largo de su ejecución y la consagra, no solo como una obligación a cargo de las autoridades contratantes, sino también, como un derecho que favorece a las dos partes.
Ahora bien, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, guarda estrecha relación con la equivalencia de las prestaciones pactadas por los contratantes al momento de hacer la oferta o de celebrar el contrato, según sea el caso; de manera que, si dicho equilibrio se altera debe ser restablecido, bien sea llevando el estado del contrato al punto de no pérdida o dando paso a la indemnización, cuando las causas de su alteración son atribuibles a la administración. El equilibrio económico del contrato puede verse alterado por múltiples causas, endógenas y exógenas al mismo, que la doctrina ha venido a clasificar en grandes grupos que recogen el ius variandi, el factum principis (hecho del príncipe), la teoría de la imprevisión, las dificultades materiales imprevistas y las que guardan relación con la revisión de precios.
Sobre esta figura, el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado: “El equilibrio económico del contrato 49. La figura del equilibrio económico del contrato, cuyo origen fue jurisprudencial, se consagró legalmente por la Ley 80 de 1993, la cual a lo largo de su articulado contempla disposiciones tendientes a garantizar el derecho de los cocontratantes a la conservación de la equivalencia de prestaciones surgida entre las partes de un contrato estatal. 50.
Así, se estableció a cargo de las partes (artículo 27) el deber de conservar la ecuación contractual, tomando las medidas que fueran necesarias para ese fin, consagrando dentro de los derechos y deberes de la entidad estatal contratante el de solicitar la actualización o revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (artículo 4, numeral 3) y a favor de los contratistas, el derecho a que previa solicitud, “la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas” que no les sean imputables (artículo 5). 51.
También se tuvo en consideración la afectación que la ecuación económica del contrato puede sufrir con ocasión del ejercicio, por parte de la Administración, de las facultades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral que la ley consagra a su favor, caso en el cual (artículo 14), debe proceder a reconocer y ordenar el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y a aplicar los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello “… con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”; y, además, establece que las partes utilizarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, para mantener la ecuación o equilibrio inicial. 52.
Una manifestación del principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80, es la orden dada a las entidades en su numeral 14 en el sentido de incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados, por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. 53.
El artículo 28 de la misma ley establece que, en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, se tendrá en consideración, entre otras cosas, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. Como lo ha manifestado la jurisprudencia: “Lo dispuesto por el legislador en las anteriores normas, viene a ser la consagración legal de la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, conforme al cual el contrato es ley para las partes y debe ser ejecutado en la forma y términos pactados, por lo que las estipulaciones acordadas por ellas al celebrarlo, deben prevalecer durante todo el término de su ejecución, y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; lo que se traduce, en consecuencia, en que una de las partes no puede, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente, y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo.
Pero también es cierto, que esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento, la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.
Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes” 54.
Es así como se ha reconocido que la ecuación económica del negocio jurídico puede verse afectada por circunstancias imputables a la entidad contratante, como cuando ejerce el ius variandi o expide, en el cumplimiento de sus funciones, una medida o acto de carácter general que de manera indirecta afecta a su propio contratista -hecho del príncipe- o por un hecho imprevisible y externo a las partes, que sucede con posterioridad a la celebración del negocio jurídico -teoría de la imprevisión- y que impacta de manera significativa la economía del contrato, haciendo mucho más onerosa su ejecución. Si la afectación alegada por el demandante proviene de un hecho atribuible al incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la entidad, ha dicho la jurisprudencia que ello corresponde a un típico caso de responsabilidad contractual, con todas las consecuencias que ello conlleva. 55.
Ahora bien, independientemente de la causa -proveniente de la entidad o ajena a las partes- por la cual se alegue que se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que, lo primero que debe acreditar el demandante es la grave afectación económica sufrida, mediante la demostración de los sobrecostos que debió asumir el contratista y que rebasaron el alea normal del contrato, haciendo excesivamente onerosa su ejecución; es decir que no basta con acreditar el hecho al cual se atribuye la afectación, sino que resulta indispensable probar que ello representó una significativa disminución patrimonial para la parte afectada”
4. CASO CONCRETO Previo a resolver de fondo el asunto, esta Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la parte demandada: caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y transacción. -. Caducidad De conformidad con lo dispuesto por el literal j), del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., en aquellos contratos que deben ser liquidados y la liquidación se produce de común acuerdo entre las partes, el término de caducidad de la acción relativa a controversias contractuales, que es de dos años, debe contabilizarse desde el día siguiente al de la firma del acta de liquidación. En el presente caso, el contrato No. 8000000243 de 2013 fue liquidado de forma bilateral el 25 de noviembre de 2016, tal como se lee al final del documento: Por tanto, la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 25 de noviembre de 2018; siendo presentada oportunamente el día 27 de julio de 2018.
A su vez, la demandante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial, convocando a Ecopetrol el 6 de octubre de 2016 y a Cenit el 15 de marzo de 2018; no obstante, dichas audiencias fueron declaradas fallidas, expidiéndose las respectivas constancias los días 3 de abril de 2017 y el 31 de mayo de 2018. Ahora bien, la demandada Cenit en su escrito de contestación a la reforma de la demanda propone la excepción de caducidad, argumentando que la demandante en la reforma de la demanda presenta nuevos fundamentos teóricos y legales para sustentar la presentación de nuevas pretensiones, las cuales no fueron propuestas en la solicitud de conciliación, ni en la demanda inicial, por lo que se encuentran caducadas desde el 31 de marzo de 2018.
En tal sentido expone: “9. …, la totalidad de las pretensiones modificadas por el Demandante se encuentran caducadas, toda vez que basa las modificaciones en circunstancias fácticas y jurídicas que no fueron discutidas ni en la solicitud de conciliación extrajudicial ni en la Demanda Inicial. 10. En efecto, el Demandante aduce varios aspectos adicionales en sus pretensiones, -como por ejemplo un incumplimiento de la obligación de buena fe, los cuales en ningún momento fueron considerados en la conciliación extrajudicial y sobre los cuales ha operado el fenómeno de la caducidad, ya que fue presentada 2 años después de la fecha en que fue liquidado el contrato de mutuo acuerdo. 11.
En ese sentido, no puede el Demandante desconocer la jurisprudencia contencioso administrativa en torno al tema, a saber que, la caducidad corre de manera independiente para las pretensiones del Demandante y que la presentación de la Demanda, no interrumpe dicho término. En consecuencia, los aspectos nuevos en las pretensiones reformadas no pueden, ni deben ser analizadas por el H. Tribunal al haber operado el fenómeno de la caducidad. 12.
En ese orden de ideas, debe el H. Tribunal reconocer la caducidad respecto de todas las pretensiones modificadas en la Reforma de la Demanda y tal como lo indiqué expresamente en el acápite III de esta Contestación, en especial, pero sin limitarse a las siguientes: Pretensión Primera Principal. Pretensión Segunda Principal. Pretensión Sexta Principal.
Pretensión Octava Principal. Pretensión Novena Principal. Pretensión Décima Principal. Pretensión Décima Segunda Principal. Pretensión Décima Quinta Principal. Pretensión Décima Octava Principal. Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Décima Octava Principal. Pretensión Vigésima Principal. Pretensión Vigésima Primera Principal. Pretensión Primera Subsidiaria a la Vigésima Primera Principal.
Pretensión Segunda Subsidiaria a la Vigésima Primera Principal. Pretensión Vigésima Tercera Principal. 13. Las mencionadas pretensiones fueron cambiadas en su esencia, al punto que el Demandante imputa nuevos incumplimientos a las Demandadas, y agrega conceptos nuevos respecto de los cuales no se refirió ni en la Demanda Inicial ni en la solicitud de conciliación extrajudicial” La parte demandante solicita se niegue tal pretensión, por cuanto no se ha presentado ninguna pretensión diferente de las que ya obraban en la demanda originaria, en tanto, que la reforma solo tiene como propósito explicar, enmendar y complementar las pretensiones originales.
Pues bien, de la revisión del expediente y comparadas las pretensiones objeto de la conciliación extrajudicial, de la demanda inicial y su reforma, no se advierte un cambio abrupto en las mismas, todo lo contrario, son coincidentes y tienen relación con los hechos demandados; precisándose que, en la reforma de la demanda, tales pretensiones fueron expuestas de manera más específica y atendiendo a los perjuicios que se buscan sean resarcidos.
Así, frente a las pretensiones que alude la parte demandada, se observa: En virtud, de lo anteriormente expuesto, se considera que no le asiste razón a la parte demandada - CENIT -, para pretender se declare el fenómeno de la caducidad en el presente medio de control. -. Falta de legitimación en la causa por pasiva De otro lado, se tiene que la parte demandada - ECOPETROL -, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que su actuación obedeció a la calidad de mandatario; es decir, actuó en nombre y representación de CENIT S.A.S. y en ese orden, en el Contrato 8000000243 se comprometió en calidad de contratante, una persona jurídica diferente a Ecopetrol y es ella la legitimada por pasiva para atender el presente proceso.
Indica que en el presente asunto no existe pluralidad de contratantes, Ecopetrol no se benefició de la obra, es un mandatario, no es el actual titular y/o propietario de los tanques construidos y el contrato de mandato, en su Cláusula 26 señala: Indemnidades “Sección 26.01 CENIT se obliga a amparar, defender y mantener indemne a ECOPETROL ( ) frente a todo reclamo, demanda, litigio, acción judicial o extrajudicial ( ) derivado o relacionado con: ¡.
Las obligaciones contractuales y legales de CENIT con terceros” Pues bien, el Consejo de Estado ha precisado que la “la legitimación en la causa” es una figura de derecho procesal que se refiere a la capacidad de las partes, de acuerdo a la ley, de formular o controvertir las pretensiones de una demanda”. La legitimación en la causa puede ser activa, cuando se refiere a la capacidad que tiene una persona para demandar; o pasiva cuando tiene que ver con la capacidad para comparecer como demandado.
Pues bien, en el presente asunto, es cierto que el 1 de abril del 2013 Ecopetrol S.A. y Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., celebraron un contrato de prestación de servicios para a gestión de proyectos y mandato para contratación. Siendo así, Ecopetrol pasó a actuar como mandataria de la parte contratante y por tanto, la contratista podía demandar a la contratante y a su representante, este último, con fundamento en sus propias actuaciones.
Así las cosas, lo expuesto por Ecopetrol no es óbice para disponer su exclusión como extremo pasivo del proceso, máxime, cuando según lo probado, la ejecución del contrato No. 8000000243 estuvo a cargo de esa entidad, con quien incluso se suscribió la adición y los otrosíes respectivos, teniendo a su cargo pronunciarse frente a las peticiones económicas que Felguera realizó e incluso suscribió el acta de liquidación del contrato; situación que ineludiblemente constituye una imputación a su actuación y por ello la legitima en la causa. -.
Transacción La demandada Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburo S.A.S. arguye, que Felguera pretende desconocer los diversos actos jurídicos que fueron celebrados por las partes a lo largo de la ejecución del contrato, en los cuales se estableció que el equilibrio económico del contrato se había mantenido y que los acuerdos contenidos en dichos actos tenían el alcance de transacción con efectos de cosa juzgada.
Así, cualquier reconocimiento económico fue debidamente saldado por las partes, a través de los actos jurídicos suscritos y que se aportan como prueba. Por su parte, Ecopetrol manifiesta que durante la ejecución del contrato el Contratista transigió que sus reclamaciones o salvedades se concentraban en seis (6) ítems, renunciando a cualquier otra reclamación por ítem diferente; renuncia que se entiende expresada al no manifestar ninguna salvedad y suscribir de manera libre y autónoma los documentos contractuales.
Que en la comunicación FIHI-ECP-8000000243-109-R FELGUERA, respecto a los 6 ítems manifestó: “Felguera IHI acepta el valor del balance indicado por SMA y por tanto reclama la compensación económica según lo acordado”, dicho valor fue reconocido y pagado en el Acta de Liquidación del Contrato, por lo que dicha salvedad no se deja plasmada en el Acta de Liquidación del Contrato.
Sin embargo, la demanda versa sobre 7 ítem o conceptos que no corresponden a lo acordado durante la ejecución contractual, lo que impide que se dé trámite o discusión judicial a asuntos que ya fueron solucionados por las partes. La accionante en el escrito que descorre traslado señala que no puede declararse la excepción de transacción, en la medida que respecto de ninguno de los conceptos solicitados en las pretensiones de la demanda existió dicha figura.
Pues bien, de la revisión del expediente se observa que durante la vigencia del contrato No. 8000000243, Ecopetrol y Felguera lograron diversos acuerdos en materia de reconocimientos económicos, y convinieron en ciertos documentos contractuales en donde se dijo que los acuerdos allegados tenían el alcance de una transacción, conforme a las previsiones establecidas en la normatividad vigente, manteniéndose con ello el equilibrio contractual, económico y financiero del CONTRATO (ver Contrato adicional No.1, Otrosíes, actas de finalización y de recibo de cantidad).
No obstante lo anotado, se considera que de tales documentos contractuales, no se aprecia que hubo transacción entre las partes en los términos que se anuncian las pretensiones dentro del presente asunto: i) sobrecostos directos por cambio del método de soldadura; ii) sobrecostos indirectos por mayor permanencia de obra por cambio del método de soldadura; iii) sobrecostos por imposición de la obligación de pagar las gestorías; y iv) obra adicional consistente en la construcción y operación de la portería 73.
Sin embargo, lo antes dicho no impide que, bajo el estudio de la totalidad de las pretensiones, pueda tener injerencia en la decisión, algunas de esas pruebas documentales transaccionales, como más adelante se consignará. Resuelto lo anterior, esta Sala procede a resolver el fondo del asunto, atendiendo a las siguientes consideraciones: En el presente asunto, las pretensiones versan sobre los supuestos sobrecostos directos e indirectos derivados de la ejecución del contrato No. 8000000243 del 30 de diciembre de 2013, celebrado entre Ecopetrol, en nombre y representación de Cenit y Felguera, cuyo objeto consistía en la “construcción de dos tanques de almacenamiento de fuel oil de 420 kbls cada uno, con sus obras complementarias y accesorias en la planta Vit de Coveñas a cargo del proyecto Magdalena Medio a 100 kbpd de la Sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.”.
El plazo de ejecución inicial era de 330 días calendarios contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, - 13 de febrero de 2014 -; término ampliado mediante Otrosíes Nos. 1, 2, 3, y 4, hasta el 14 de noviembre de 2015, fecha en que se suscribió el acta de finalización del contrato. En el contrato fue pactado el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), los cuales remuneraban la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, El valor inicial del contrato se estimó en la suma de $69.929.238.380,oo, con un valor de gastos reembolsables de $3.141.689.419,oo, bajo la modalidad de precios unitarios.
El valor final del contrato fue de ochenta y dos mil seiscientos sesenta y dos millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($82.662.289.646.oo), sin incluir el IVA (según acta de liquidación). El 3 de abril de 2014, Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit) y Felguera, suscribieron el Acta de Acuerdo de Menores y Mayores Cantidades de Obra No. 1, que disminuyó el valor del contrato en $42, sin IVA.
El 10 de diciembre de 2014, suscribieron el Acta de Acuerdo de Menores y Mayores Cantidades de Obra No. 2, por un mayor valor de $206.515.744.oo, sin IVA. El 8 de enero de 2015 se suscribió el Otrosí No. 1, ampliándose el plazo de ejecución por 27 días, a partir del 9 de enero de 2015, hasta el 4 de febrero de 2015. El 4 de febrero de 2015, se suscribió el contrato adicional No. 1, mediante el cual, se acordó: i) adicionar las actividades expresamente señaladas en el anexo No. 1, denominado “cuadro de precios - contrato adicional No. 1 - Contrato No. 8000000243”; ii) un valor por las actividades adicionadas de $10.775.395.763.oo, sin IVA; iii) mayores cantidades de obra por valor de $100.603.709.oo, sin IVA y menores cantidades de obra por valor de $9.958.000.oo, para un mayor valor del contrato de $90.645.709.oo; iv) adicionar el valor estimado del contrato en la suma de $10.886.041.472.oo, sin IVA; y v) ampliar el plazo de ejecución en 140 días calendario desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 24 de junio de 2015; entre otros aspectos.
El 24 de junio de 2015, suscribieron el Otrosí No. 2, mediante el cual se determinó: (i) ampliar el plazo de ejecución por 53 días calendario, desde el 25 de junio de 2015 hasta el 16 de agosto de 2015; y (ii) reconocer a Ecopetrol por costos de gestorías, la suma de $344.827.586.oo, para un total incluyendo el IVA de $400.000.000.oo. El 14 de agosto de 2015, suscribieron el Otrosí No. 3, ampliando el plazo de ejecución por 60 días, desde el 17 de agosto de 2015 al 15 de octubre de 2015.
El 15 de octubre de 2015, suscribieron el Otrosí No. 4, ampliando el plazo de ejecución por 30 días, desde el 16 de octubre de 2015 al 14 de noviembre de 2015. El 14 de noviembre de 2015, suscribieron el Acta de finalización de Cantidades de Obra, estableciéndose: El 25 de noviembre de 2016, suscribieron el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato No. 8000000243, su adicional No 1 y sus otrosíes No 1, 2, 3, y 4, en la cual Felguera hizo constar 19 salvedades sobre solicitudes de reconocimientos pendientes, dentro de las cuales, se destacan: operación de la portería 73, extra-costo obra mecánica/cambio método de soldadura, y devolución del pago de las gestorías.
En el sub examine, la parte demandante pretende que se declare la responsabilidad solidaria de ECOPETROL S.A., en condición de mandatario, y de CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S.-, en calidad de mandante y parte contratante del Contrato No. 8000000243, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y la obligación de obrar de buena fe, en razón a la imposición de un método de soldadura diferente al establecido.
Argumenta, que el Contrato referenciado estableció de forma clara unos valores unitarios en función del método de soldadura automática, así como un plazo de ejecución, todo lo cual, fue modificado por circunstancias imprevisibles, irresistibles, ajenas y no imputables a Felguera, las cuales consistieron en las presiones de la comunidad para el cambio del método de soldadura - en atención a que personal de la zona no era idóneo para la soldadura automática, pero que podía desempeñar las actividades de soldadura manual y semiautomática - y el incumplimiento de Ecopetrol de su obligación de reconocer los sobrecostos correspondientes.
Esta situación cambió de forma sustancial la planificación de la obra y su gestión, de manera que ocasionó perjuicios consistentes en: (a) sobrecostos directos por cambio del método de soldadura (Extra costos obra mecánica - soldadura”): el cambio de método implicó un costo adicional por metro de soldadura ejecutado al tener que emplear un número de recursos y maquinaria diferente al planteado por Felguera en su oferta; y (b) sobrecostos indirectos por mayor permanencia total en obra por el cambio de método de soldadura.
Los sobrecostos directos por unidad de medida ocasionados por el cambio del método de soldadura, o “extra-costos obra mecánica-soldadura”, ascienden a la suma de novecientos cincuenta y siete millones cuatrocientos treinta y seis mil trescientos nueve pesos ($957.436.309.oo), la cual hace falta pagar en adición a la que fue reconocida en el “Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo” del Contrato No. 8000000243, para resarcir el perjuicio.
Y el sobrecosto indirecto por mayor permanencia de obra de 143 días, arroja un valor de dos mil doscientos doce millones ciento ochenta y tres mil dos pesos moneda corriente ($2.212.183.002.oo), que corresponde a la suma de las nóminas, suministros, servicios y demás costos indirectos. Frente a estas pretensiones, este Tribunal, primeramente, señala, que existe una responsabilidad de la parte contratista, en conocer como están dadas las condiciones necesarias para la ejecución del contrato (contratación de personas, bienes y servicios de la zona de influencia del proyecto), pues, su condición de cocontratante, colaborador de las labores de la administración pública, le exige conocer todos y cada uno de los aspectos propios del contrato a celebrar.
En este caso, la Sala no pasa por alto la realidad de las circunstancias contractuales, referentes a que la ejecución del contrato presentó inconvenientes por el cambio de método de soldadura y las varias ampliaciones del plazo de ejecución contractual. No obstante, no se encuentra acreditado en el plenario que el cambio de método de soldadura hubiese sido una imposición de la entidad contratante, ya que conforme las actas de reuniones, los cambios que se implementaron se debieron a las condiciones sociales del contrato y a los acuerdos a que el contratista llegó con la comunidad.
En torno a la discusión sobre la injerencia de Ecopetrol en la contratación de personal de la zona, se observa que esta entidad reconoce que en la presentación de la oferta se pedía que se contemplara el tema referente a la responsabilidad social empresarial, en específico lo referente a la posibilidad de contratar personal de la comunidad, lo cual, asumió el contratista sin salvedades o restricciones durante la formación del contrato; y alega que no es cierto que desempeñó una labor de liderazgo y control respecto de la contratación laboral realizada por sus contratistas.
Sobre esta discusión, se estima como cierto que la contratista conocía las condiciones en las que se ejecutaría el contrato, debiendo ser consciente de su responsabilidad en el proceso de contratación del personal, atendiendo a la naturaleza del contrato y sus implicaciones, incluido el componente social de la zona y las políticas de mano de obra local.
En efecto, conforme las “Condiciones Genéricas de la Contratación”, se debía realizar una visita al lugar de ejecución del contrato para obtener una apreciación de sus condiciones, aspectos sociales y políticos y disponibilidad de mano de obra local, entre otros aspectos, que debían tenerse en cuenta para formular la propuesta: “1.5.2. VISITA AL LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO “Si las CEC o los adendos lo prevén, en el lugar, fecha y horario indicados en aquellos se realizará una visita para que los interesados conozcan el lugar de ejecución del Contrato y tengan oportunidad de obtener una apreciación directa de las condiciones del lugar, aspectos sociales y de orden público, disponibilidad de mano de obra local, medios de comunicación, facilidades de alojamiento y transporte, pues con base en estas consideraciones, el PROPONENTE deberá elaborar y formular su propuesta” Así mismo, frente a la contratación de personal de la zona, se observa que el 11 de febrero de 2014, previo al inicio de la ejecución del contrato (13 de febrero de 2014), se llevó a cabo la reunión de Kick-Off Meeting, en la cual se socializó el tema de la gestión social, indicándose: “13.
Gestión Social. Se realizó divulgación por parte de la profesional Alexandra Cubides de Itansuca, del procedimiento gestión aplicable para el contrato de construcción, explicando objetivos, requerimientos, gestiones especiales en el puerto de Coveñas, socialización Inicial, formación y capacitación al personal del contratista y sus subcontratistas, contratación de mano de obra local, contratación de bienes y servicios locales, manejo de vías, manejos de PQRs con la comunidad e información a la comunidad, manejo de vías e informes a entregar por el Contratista” (Negrilla para resaltar) Aunado, no es de recibo el argumento de la parte contratista en cuanto a que no tuvo autonomía y libertad en el proceso de negociación y contratación de sus trabajadores, pues, además de no quedar suficientemente acreditada tal imposición, tampoco se allegan pruebas de su oposición al respecto.
Así de las actas de reuniones, se aprecian manifestaciones de las partes sobre los perfiles y selección prioritaria del personal de la región, sugerencias en las contrataciones, se plasman acuerdos y compromisos relacionados con pruebas y contrataciones de soldadores manuales, automáticos y semiautomáticos, pruebas de repechaje, entre otros aspectos.
De tales documentales no se denota una absoluta falta de autonomía del contratista en la ejecución del contrato, pues, lo que se aprecia es que se dieron acuerdos entre las partes, sin imposiciones, sobre los perfiles del personal contratado. En gracia de discusión y aceptándose la alegada posición dominante de Ecopetrol, lo cierto es, que tal falencia no exime de responsabilidad a la contratista frente a las inconsistencias presentadas con el personal “no calificado”, pues, su comportamiento anuente acompañó en gran medida su contratación. Ahora bien, cierto es, que en la ejecución del contrato hubo cambio del método de soldadura, que ocasionó unos sobrecostos a Felguera, los cuales fueron reclamados a Ecopetrol mediante solicitud de fecha 22 de febrero de 2016, en la que se puso de presente los aludidos sobrecostos y el reajuste del equilibrio económico del contrato, también lo es, que el 1 de agosto de 2016, Ecopetrol mediante comunicación No. 2-2016-093-23346, rechazó la mayoría de las pretensiones expuestas por la contratista.
Frente a la solicitud de extra - costo obra mecánica, le indica que “por intervención de la comunidad las especificaciones técnicas fueron modificadas, buscando que los sistemas o procesos de soldadura fuesen las que correspondían o eran concordantes con la mano de obra presente en la comunidad (No tiene soldadores calificados en la operación de máquinas automáticas para la aplicación de soldaduras) …”.
Lo que si bien fue replicado por Felguera el 24 de agosto de 2016, se reiteró la negativa mediante comunicación No. 2-2016-093-27938 del 28 de septiembre de 2016 por parte de ECOPETROL. El 30 de diciembre de 2016, Felguera presentó una réplica a Ecopetrol, ajustando el valor de las salvedades a la suma de $14.546.248.729,62. También se acredita, que en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, se reconoció una suma de dinero a favor de Felguera por concepto de extra-costos obra mecánica - soldadura.
Así, en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato No. 8000000243, del 25 de noviembre de 2016, se indica que “Ecopetrol procedió a analizar y revisar la solicitud de reconocimiento económico presentada por el contratista, y con base en los documentos contractuales, informes diarios de obra firmados por las partes y demás documentos emitidos durante el desarrollo del Contrato, procedió a dar respuesta a la solicitud del Contratista en los términos indicados en la comunicación 2-2016-093-23346. de 1 de agosto de 2016 (anexo 17F)”.
Ecopetrol reconoció al contratista la suma de mil quinientos treinta y cinco millones cuatrocientos seis mil veintiséis pesos ($1.535.406.026.oo), con ocasión de la solicitud de reconocimiento económico presentada); suma dentro de la cual, estaba incluido el valor de mil doscientos cuarenta y ocho millones novecientos setenta y dos mil setenta y seis pesos ($1.248.972.076.oo), por concepto de “Extra-costos obra mecánica - soldadura”.
En el mismo documento, la contratista dejó como salvedad: “7. Extra - Costo Mecánica / Cambio Método Soldadura: Pretensión de FELGUERA IHI SUCURCSAL COLOMBIA, por valor de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIITRECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y UN (COP$ 10.957.744.352,41), cuyos fundamentos se encuentran expuestos dentro de los escritos de reclamación económica en mención bajo el numeral: 3.2:4, aportando el material probatorio que el contratista consideró pertinente para acreditar su costo y su solicitud de reconocimiento a ECOPETROL; vale resaltar que a pesar de que ECOPETROL acepta los argumentos contratista y realiza un reconocimiento por valor de Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Setenta y Dos MiI Setenta y Seis Pesos Mcte (COP$1.248.972.076).
FELGUERA IHI declara que esta suma no satisface la reclamación presentada y por ende se reserva el derecho a plantearla en instancia judicial competente. Para efectos de la reclamación planteada por FELGUERA IHI, el pago propuesto por ECOPETROL por valor de COP$1.248.972:076, deberá ser entendido como un pago parcial de la suma total que FIHI pretende le sea reconocida, quedando el resto de la misma en discusión” Sobre tal reconocimiento, la parte demandada aduce que este tuvo lugar con ocasión a lo dispuesto en la Cláusula 5ª del contrato, ya que el valor reconocido cumplía con la metodología establecida y los requisitos para proceder al reconocimiento económico.
En efecto, la Sala advierte que cualquier cambio debía efectuarse con base al mecanismo contractual dispuesto en la cláusula 3ª del contrato, en la que se estipuló que se pactaba por el sistema de precios unitarios; y cada precio comprendía todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de cada una de las actividades o suministros que hacían parte del objeto del contrato, por lo cual, incluía el AIU (administración, imprevistos ordinarios y utilidades).
Así mismo, la Cláusula 5ª del contrato - reconocimiento por circunstancias imprevistas -, estipula que “Cuando por causas extraordinarias, imprevistas e imprevisibles no atribuibles a las Partes, la ejecución del Contrato se haga excesivamente onerosa, ECOPETROL eventualmente y dependiendo de la imputabilidad de la causal que origina dicha parálisis, de acuerdo a la legislación aplicable, podrá hacer un reconocimiento al CONTRATISTA correspondiente a los costos de personal (no se incluye personal administración) y a los equipos que se vean directamente involucrados en tal situación; la Parte afectada deberá solicitar y probar lo correspondiente”.
Aunado a lo anterior, la parte demandante hace referencia a la comunicación del 7 de mayo de 2018, Radicado No. 2-2018-001-653, suscrita por el administrador del contrato liquidado 8000000243, en la que se indicó: “1. Extra - costo obra mecánica: Se hace necesario precisar que este punto fue objeto de reconocimiento (conceptual y económicamente) en el cuerpo del acta de liquidación final bilateral, por haberse estructurado la afectación económica derivada del cambio de metodología de ejecución de la actividad, asociado circunstancias ajenas a la responsabilidad del Contratista, empero, el CONTRATISTA dejó salvedades expresas en la misma, al considerar que la suma reconocida en este punto no resarcía su juicio, la afectación financiera; sin embargo, a juicio de ECOPETROL la suma reconocida fue a la probada con los soportes y argumentaciones técnicas presentadas.
Ahora bien, ante la nueva argumentación conceptual que presenta y que arguye como afectación asociada al cambio de metodología, Ecopetrol procedió a efectuar el análisis correspondiente, teniendo en cuenta que durante los trabajos de construcción se presentaron efectivamente presiones de la comunidad que implicaron que la soldadura se ejecutara con una combinación de Manual - Semiautomática - Automática, teniendo como base que contractualmente se aplicaría soldadura automática y estar así confeccionado el valor unitario contractual. /…/ Los análisis comparativos se pueden ver en los anexos No 1 y No 2; las actividades analizadas corresponden a actividades cuya ejecución contractualmente pactada debía hacerse con soldadura automática pero que en la realidad se ejecutaron con una combinación de - Semiautomática - Automática, por otra parte, en este capítulo se analizó exclusivamente el impacto que generó el cambio de tipo de soldadura, con sus rendimientos normales; el impacto que situaciones ajenas a las partes tuvo sobre la ejecución de la actividad se analizó como mayor permanencia y se analizó en un capítulo aparte. /…/ Si bien los APU conllevaron a unos rendimientos asociados al cambio de método de soldadura, durante la ejecución de la actividad se presentaron igualmente afectaciones en la duración de la soldadura del cuerpo y el techo del tanque debidas al mencionado cambio de método de aplicación de soldadura, las cuales no fueron contempladas en los rendimientos de los nuevos APU propuestos y que se analizaron de manera independiente como una mayor duración de las actividades de soldadura.
Para la cuantificación del mencionado Impacto se procedió de la siguiente manera: Revisión de las fechas de ejecución planeadas VS ejecución real. Días no laborados o laborados en otras actividades por parte de Felguera. Desfase en tiempo para la ejecución de los trabajos de soldadura en el cuerpo y techo de los tanques. Cuantificación y valoración del personal y equipos utilizados durante la construcción de los tanques (soldadura de cuerpo y techo).
Cuantificación del costo de la mayor permanencia por el cambio de método de soldadura para el cuerpo y techo de los tanques. El valor de la cuantificación de la mayor duración de la actividad se valoró calculando el valor de los recursos de personal y equipos diario ($33.015.146/día) multiplicado por los días estimados impacto (58 días), para un valor de mayor duración de $1.914.878.468 (Anexo No 3).
El análisis realizado contemplo la revisión de las tarifas diarias de los equipos, la revisión de los recursos de personal utilizados y las actividades realmente impactadas por el cambio de método de soldadura. Cabe aclarar que el Contratista en la solicitud analizada para la liquidación del contrato postuló argumentos soportados con metodologías de análisis de la universidad de Panamá y valoraciones contables estimadas, metodologías refutadas en las respuestas dadas por Ecopetrol; el Contratista en su solicitud de diciembre de 2016 propone una metodología de revisión de APU y mayor duración de las actividades, lo cual se puede revisar a la luz de la realidad de ejecución del contrato.
Una vez revisados los argumentos y soportes presentados por Felguera para el extra-costos de obra mecánica debido al cambio de método de soldadura aplicado durante la construcción del cuerpo y techo de los tanques, se tiene que el valor recomendado a reconocer es el siguiente: /…/ 1. Los valores soportados en la actual cuantificación por parte de FELGUERA obran como más favorables sí se hubiere generado un ítem propio pues se remunera el valor directo sin afectación de indirectos y más aún si se comparan con los de mercado de otros contratos para dicha época. 2.
No es un reconocimiento conceptual adicional, pues el concepto ya había sido reconocido en liquidación contractual, lo aquí tratado es una nueva valoración del reconocimiento aceptado como concepto y soportado en debida forma, situación que en anterior ocasión no había ocurrido imposibilitando a ECOPETROL cuantificar en forma diferente a la solicitada por el CONTRATISTA. 3.
Felguera ha manifestado de forma verbal, llegar a un acuerdo que permita efectuar transacción sin salvedades, lo que elimina el riesgo de un eventual proceso ante las autoridades Judiciales competentes. 4. El valor adicional a la suma ya reconocida en el acta de liquidación final bilateral con salvedades de fecha 25 de noviembre de 2016, que se recomienda reconocer en caso de transacción entre CENIT y FELGUERA asciende a la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS COLOMBIANOS ($3,495.039.954), sin IVA (ver anexo No 4).
El anterior documento fue realizado pasado un año y medio de liquidado el contrato y no implica un reconocimiento expreso del concepto que se reclama, sino que atiende más bien a una recomendación o sugerencia que ECOPETROL pone a consideración de CENT; además, véase que Ecopetrol manifiesta su incompetencia para hacer tal reconocimiento, indicando al respecto en la parte final del citado documento: “Finalmente y en atención a la competencia para la revisión de la solicitud de FELGUERA y la posibilidad de suscribir acuerdos modificatorios al acta de liquidación final ya suscrita, entendidos estas como actas transaccionales, se ha de señalar que por parte de ECOPETROL y con fundamento en el contrato de Gerencia de Proyectos suscrito entre ECOPETROL y CENIT, a juicio de ECOPETROL, no existe competencia para ello por lo cual de nuestra parte se procede a dar el concepto técnico, jurídico de la solicitud para valoración de CENIT, ello en consonancia con lo ya informado en la comunicación de febrero primero de 2018 y en las reuniones y emails trazados con anterioridad entre las partes”.
Sobre esta prueba documental CENIT aclara: i) ese nuevo análisis se estructuró con Análisis de Precios Unitarios (APUs) “que no estaban contractualmente fijados”; ii) el análisis técnico realizado por CENIT, - soportado con el dictamen pericial aportado -, evidencia que FELGUERA si ejecutó parte del trabajo con soldadura automática y en todo caso no se le impuso una forma de soldadura específica, por lo que debía contemplar cualquier tipo de soldadura atendiendo a las condiciones sociales del proyecto, en las que trabajaría y declaró conocer; iii) Al tratarse únicamente de un contrato con AIU, existía un rubro dedicado únicamente a imprevistos, - además de los reconocimientos económicos realizados-, por lo que FELGUERA no acreditó como los COP $1.841.874´102, no fueron suficientes para atender las reclamaciones que ahora hace y tampoco indica la forma en que se utilizaron dichos recursos.
Atendiendo lo antes citado, se extrae que la referida comunicación no era vinculante para Cenit, pues, además de haber sido elaborada tiempo después de liquidado el contrato (pasado un año y medio), el estudio ahí realizado se hizo con APUs diferentes a los pactados en el contrato, por ende, lo pretendido por Felguera no resultaría procedente, dada la notoria diferencia en los valores.
Aunado a lo anterior, se observa, que las partes contractuales suscribieron diversos acuerdos en materia de reconocimientos económicos, sin que se advierta en esas documentales observaciones o reclamaciones de parte del contratista frente a las circunstancias aquí reprochadas. Así, en el acta final de cantidades de obra y en el acta de finalización del contrato, la contratista no hace salvedad sobre el cambio de método y mayor duración en las actividades de soldadura.
Y en los contratos adicionales y en los otrosíes, las partes declararon que se mantuvo el equilibrio económico del contrato. En ese orden de ideas, la Sala considera que no hay lugar a ordenar reconocimiento económico alguno, por los conceptos de extra-costos directos e indirectos por el cambio de método de soldadura. Siguiendo con el estudio del presente asunto, la demandante pretende que se declare la responsabilidad solidaria de la parte contratante del Contrato No. 8000000243, por el abuso de la posición dominante ejercida por Ecopetrol, así como por la vulneración del principio de buena fe y la defraudación a la confianza legítima, al imponer unilateralmente a Felguera en el Contrato Adicional No. 1 y en el Otrosí No. 2, la obligación de reconocer y pagar a favor de Ecopetrol las sumas de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.oo), y de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo), por concepto de costos de gestorías.
Frente a esta pretensión, en el Adicional No. 1 al contrato No. 8000000243, se estipula: “CONSIDERACIONES … 8. Que, como resultado del análisis integral efectuado por el Administrador del CONTRATO en conjunto con las Gestorías y el CONTRATISTA, se acordó lo siguiente: … C. El CONTRATISTA asumirá los costos de las Gestorías en que debe incurrir ECOPETROL S.A. durante el periodo de ampliación de plazo, en la porción en que las causas le son imputables a él” … 11.
Que la Gestoría Administrativa del CONTRATO, mediante comunicado de 8000000243-TC-ECP- CcOM-007 del 3 de febrero de 2015, recomendó al Administrador la suscripción del presente Contrato Adicional No.1. 12. Que el Administrador, con base en los análisis efectuados en conjunto con las Gestorías Técnica y Administrativa del CONTRATO y el CONTRATISTA, y conforme las recomendaciones dadas por dichas Gestorías, mediante memorando del día 3 de febrero de 2015 recomendó al Funcionario Solicitante la suscripción de este documento, quien a su Vez el mismo 3 de febrero, la solicitó al Funcionario Autorizado. … Con fundamento en lo anterior, las Partes, ACUERDAN: /…/ 9.
El CONTRATISTA reconocerá a ECOPETROL por costos de Gestorías, hasta la suma de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS COLOMBIANOS ($1.034.482.759), sin- incluir el Valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA); es decir, hasta la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($1.200.000.000) cori IVA.; en razón a ello autoriza (autorización que sé entiende expresamente otorgada con la firma del presente documento) a que ECOPETROL realice tres (3) descuentos, cada uno de ellos por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE SIETE MIL QUINIENTOS: OCHENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS ($344.827.586), es decir hasta la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($ 400.000.000) con IVA, sin incluir el Valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA), sobre las actas mensuales de pago a partir del acta del mes de abril 2015” En las Actas de Recibo de Cantidades de Obras y/o Servicios Nos. 14, 15 y 16 se hace constar que Ecopetrol descontó del pago que debía realizar a Felguera, mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.oo) por los costos de Gestorías, en atención a lo dispuesto en el Adicional No.1 del Contrato No.8000000243.
En el Otrosí No. 2, de fecha 24 de junio de 2015, suscrito por las partes contractuales, se estipula: “CONSIDERACIONES … 12. Que EL CONTRATISTA mediante comunicación FHI-ECP--8000000243-079-C con Radicado 'No. 1-2015-081-851 del día Doce (12) de Junio de 2015, amplió la solicitud de plazo expresada en su comunicación FHT-ECP-8000000243- 065-C, y solicita sea ampliado el plazo de ejecución hasta el día Dieciséis (16) de Agosto de 2015, lo anterior, es concordante con lo analizado por la Gestoría Técnica del Contrato. 13.
Que, de acuerdo con los análisis realizados por las Gestorías del CONTRATO, EL CONTRATISTA con ocasión a la ampliación de plazo de ejecución que se acuerda en este documento, debe asumir sus mayores costos en caso que se causaren, y los mayores costos de las Gestorías Técnica y Administrativa durante el periodo de dicha ampliación, lo cual es aceptado por el CONTRATISTA”. 14.
Que el Administrador del CONTRATO, con base en los análisis efectuados en conjunto con las Gestorías Técnica y Administrativa y el CONTRATISTA, y conforme las recomendaciones dadas por dichas Gestorías, mediante memorando del día Veintidós (22) de Junio de 2015 recomendó al Funcionario Solicitante la suscripción del presente documento, quien a su vez el día Veintidós (22) de Junio de 2015, lo solicitó al Funcionario Autorizado. … Con fundamento en lo anterior, las Partes, ACUERDAN: /…/ 4.
El CONTRATISTA reconocerá a ECOPETROL por costos de Gestorías, durante la ampliación del plazo contractual pactado, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS ($344.827.586), sin Incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA), es decir, un valor con IVA de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($400.000.000).
En razón a lo anterior, EL CONTRATISTA autoriza (autorización que se entiende expresamente otorgada con la firma del presente documento) a que ECOPETROL realice dos (2) descuentos así: (1) Un pago descuento de Julio por de valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($200.000.000) sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA), sobre el acta mensual de 2015, y (ii) Un descuento por valor de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS.
PESOS COLOMBIANOS ($144.827.586), sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre el acta mensual de pago del mes de Agosto de 2015 o sobre los saldos a favor que tenga EL CONTRATISTA” En Acta de Recibo de Cantidad de Obra y/o Servicio No. 18 se hace constar, que Ecopetrol descontó del pago que debía realizar a Felguera, cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo) por los costos de Gestorías, en atención a lo dispuesto en el ítem 4, del Otrosí No. 2.
Sostiene el demandante, que el Adicional No. 1 al Contrato No. 8000000243 fue redactado unilateralmente por Ecopetrol, en el ejercicio del abuso de su posición dominante, sin que hubiera un consentimiento real y auténtico de Felguera, en el cual se establece que tiene efecto de transacción, a pesar que ni siquiera tiene la calidad de convención; además, el representante de Felguera manifestó a Ecopetrol su desacuerdo con tales obligaciones, respondiéndosele que después se atendería su solicitud para escribir lo que correspondiera y que entretanto firmara el documento con el propósito de que la obra no se suspendiera.
También arguye que se vio presionado a firmar este Otrosí No. 2 para obtener la prórroga en el plazo de ejecución del contrato y jamás estuvo de acuerdo en la imposición del pago de las gestorías. Ecopetrol en la contestación a la reforma de la demanda, manifiesta que demandante nunca asumió el pago de las gestorías, lo que se le descontó fue el costo por tener durante mayor tiempo el equipo de gestoría debido a los atrasos.
Además, la redacción del contrato no se realizó de manera unilateral y en todo caso, con su suscripción, las partes le dieron el respectivo alcance de transacción manteniéndose el equilibrio económico del mismo. Cenit, sostiene que conforme el apartado 21 de las C.G.C., el Contratista facultó a ECOPETROL el descuento de determinadas sumas de dinero en el caso en que se incurra en retrasos en el Programa Detallado de Trabajo o en el Cronograma que se haya establecido para el desarrollo del contrato; así las cosas, y teniendo en cuenta la ampliación de los plazos de ejecución del Contrato, el Contratista autorizó a ECOPETROL el descuento de sumas de dinero, en aras de atender el pago de las gestorías que se generarían por el mayor plazo de ejecución del Contrato, ningún reproche o reclamo le asiste al Contratista”.
Pues bien, cierto es, que las partes están obligadas a lo que disponen los “Documentos del Proceso de Selección”, dentro de los cuales se encuentran las “Condiciones Genéricas de la Contratación”, que indican en el “Capítulo Séptimo”: “CLÁUSULA 20 - ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE CONTRATOS Ecopetrol mantendrá por su cuenta, durante toda la vigencia del Contrato, el personal (propio o contratado) que adelantará las funciones de Administración y Gestión de Contratos que sea necesario para asegurar el desarrollo, la ejecución y el cumplimiento de las responsabilidades, compromisos y obligaciones pactadas.
Las funciones a cargo del Administrador y del Gestor de Contratos serán las consignadas en la Guía para la Administración y Gestión de Contratos de ECOPETROL, sin perjuicio de que en la Minuta se consignen otras funciones. (Entiéndase la de ECOPETROL y no la de CENTF TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S.) ECOPETROL podrá sustituir libremente, sin necesidad de consentimiento del CONTRATISTA, al Administrador Yy/o al Gestor o Interventor del Contrato.
Los cambios en dichas designaciones se deberán hacer por escrito firmado por quien tenga la competencia para realizarlos, y deberán ser puestos en conocimiento del CONTRATISTA con anterioridad al momento en que el nuevo Administrador o el nuevo Gestor o Interventor comiencen a ejercer sus funciones. CLÁUSULA 21 - DESCUENTOS COMO APREMIO O PENALIZACION Por el hecho de suscribir el Contrato, el CONTRATISTA acepta y autoriza expresamente que en caso de que no realice alguna de las actividades a su cargo, o la realice de manera diferente a como fue pactado o a las normas técnicas que apliquen, o por fuera de los plazos acordados o de los previstos en la ley, ECOPETROL le descuente de los saldos a su favor o de cualquier suma que le fuere debida por esta Sociedad, la suma o porcentaje que se indica en la Minuta.
Sin perjuicio de procedencia frente al incumplimiento de otras obligaciones que se consignen en los DPS y que se presenten durante la vigencia del Contrato, darán lugar al descuento a que se refiere esta Cláusula los siguientes hechos: - El CONTRATISTA no pague, incurra en mora o pague de manera diferente a lo pactado o a lo establecido en ley, las acreencias laborales a su cargo con ocasión del Contrato. - El CONTRATISTA no pague, incurra en mora o pague de manera diferente a lo pactado, las acreencias comerciales a su cargo, adquiridas para la ejecución del Contrato. - Por acción u omisión el CONTRATISTA y/o sus representantes y/o sus trabajadores y/o sus Subcontratistas vulneren las normas y/o protocolos establecidos en materia de HSE, dando lugar a incidentes o accidentes. - El CONTRATISTA incurra en retrasos en relación con el Programa Detallado de Trabajo o el Cronograma que haya establecido para el desarrollo del Contrato. - El CONTRATISTA no ejecute las actividades objeto del Contrato conforme a las especificaciones técnicas definidas para el mismo. - El CONTRATISTA subcontrate o ceda el Contrato sin la autorización previa, expresa y escrita de ECOPETROL. - El descuento procederá por cada situación o hecho que lo motive, o por cada día en que el mismo se prolongue hasta un máximo de quince (15) días continuos en relación con cada situación o hecho; y se hará efectivo con cargo a la factura correspondiente al mes siguiente a aquél en que le fuere comunicado por el Administrador del Contrato…” Conforme lo citado, se tiene por cierta la obligación de Ecopetrol de mantener durante la vigencia del contrato el personal que adelantaría funciones de administración y gestión. Sin embargo, también es cierto que la contratista solicitó la ampliación del plazo de ejecución del contrato y con base en ello, se acordó y aceptó que asumiese los mayores costos de las Gestorías Técnica y Administrativa durante el periodo de dicha ampliación; así mismo reconoció ciertas sumas por costos de Gestorías a favor de Ecopetrol y autorizó sus respectivos descuentos.
Así las cosas, esta pretensión no tiene vocación de prosperar, por cuanto de las pruebas allegadas no se acredita la imposición o abuso de la posición dominante de la entidad contratante, máxime, cuando no se advierten salvedades por parte de FELGUERA en la suscripción de dichos documentos, sin que sea suficiente la afirmación que ante su desacuerdo después se atendería su solicitud para escribir lo que correspondiera y entretanto firmara el documento con el propósito de que la obra no se suspendiera o en su defecto, que se vio presionado para obtener la prórroga en el plazo de ejecución del contrato; recuérdese, que conforme la citada cláusula 21, Ecopetrol estaba facultada para descontar tales sumas de dinero por el retraso en la ejecución del contrato.
Por último, pretende la demandante se declare la responsabilidad solidaria de las demandadas, de los perjuicios materiales sufridos por Felguera - seiscientos diecisiete millones novecientos cincuenta y ocho mil ochenta y cinco pesos moneda corriente ($617.958.085.oo) -, como consecuencia de la falta de reconocimiento de los costos directos e indirectos en los cuales se incurrió para la construcción de obras, adecuación y operación de la puerta de acceso No. 73, la cual benefició a Ecopetrol.
Sustenta la demandante, que por la congestión para el acceso del personal de Felguera a través de puerta principal del complejo de Ecopetrol y de las demoras que el traslado del personal generaba, con afectación en la ejecución del contrato, se vio obligada a realizar la obra y a prestar el servicio adicional (construcción de una caseta, su adecuación y equipamiento para la portería 73), cuya construcción y operación fue llevada a cabo por Felguera y por el Consorcio Tecnitanques Tanko, también contratista de Ecopetrol, en beneficio de toda la planta.
Lo anterior con el consentimiento de Ecopetrol, quien se benefició, en tanto, que le permitía el acceso de sus empleados y contratistas, de conformidad con las autorizaciones que concedía para el efecto; y se enriqueció por cuenta de tales obras y servicios, pues, no ha realizado pago alguno a pesar de las reclamaciones. Con relación a esta última pretensión, la Sala considera que tampoco tiene vocación de prosperar, por cuanto, la construcción y/o servicio adicional de la puerta 73, no hace parte lo pactado en el contrato que se analiza y tampoco, tal como lo sostiene la parte demandada, corresponde a un reconocimiento a la luz de la Cláusula 5 del Contrato.
También es cierto que en los documentos contractuales suscritos (adicional No. 1 y otrosíes, actas de finalización y de recibo de cantidad) se aceptó que el equilibrio económico del contrato se había mantenido y que los acuerdos allí consignados tenían efectos de transacción, sin que se dejara salvedad alguna por parte del contratista frente a este concepto y los perjuicios que dice haber sufrido.
En ese sentido y entendiéndose que la portería 73, no devino de una imposición de Ecopetrol, ni tampoco hizo parte del acuerdo contractual, no es posible reconocer el perjuicio económico pretendido por este concepto. Conclusión de todo lo dicho es que las pretensiones incoadas deben ser NEGADAS. 5. COSTAS No hay condena en costas de primera instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, ARCHÍVESE el expediente, previa devolución de los gastos procesales si los hubiere.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>