44-001-33-40-001-2025-00057-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025). Acción: Tutela (impugnación) Accionante: Minia Esther Quintana Suárez Accionado: Organización Clínica General del Norte – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduciaria La Previsora S.A. – Caja de Compensación Familiar de La Guajira Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 ASUNTO Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduciaria La Previsora S.A., contra el fallo del 6 de junio de 2025, proferido por el Juzgado Primero Mixto Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud de la accionante.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos Como supuestos fácticos de la acción constitucional, la parte accionante relató que la señora Minia Esther Quintana Suárez, es una joven de 25 años de edad, que trabaja como niñera, beneficiaria de su compañero, quien labora como docente y está afiliada al magisterio, que no tiene los recursos económicos para pagar el costo de una cirugía bariátrica, misma que necesita por sufrir de obesidad mórbida con enfermedades asociadas tales como, hipertensión arterial, apnea del sueño, artrosis de rodilla, sangrado constante, ovarios poliquísticos, diabetes mellitus disnea de pequeños esfuerzos, entre otros.

Afirma que, padece de obesidad hace aproximadamente 18 años, con intentos fallidos para bajar de peso. Destaca que, dicha enfermedad la ha sumido en depresión y baja autoestima, que su salud física y mental se ha deteriorado en los últimos dos (2) años, que pasa los días acostada o sentada por el dolor lumbar que padece, al intentar levantarse el dolor se agudiza más en la columna, rodillas y pies, consume medicamentos pero no se le alivia el dolor lumbar, tiene edemas en los pies, y casi no puede cumplir con la responsabilidad de su trabajo.

Explica que, la entidad accionada Clínica General del Norte es la entidad prestadora en salud donde está afiliada como beneficiaria y aun teniendo conocimiento de su estado de salud por la enfermedad que padece, no desvirtuó, modificó o negó la solicitud de sus médicos tratantes especialistas con base en conceptos científicos. Relata que, fue valorada por psicología quien diagnóstico y recomendó entre otras cosas una cirugía bariátrica para mejorar la pérdida de peso y así poder restablecer su salud tanto física como mental.

Asimismo, consultó por medicina interna quien le recomendó la realización de un sleeve gástrico por alto riesgo quirúrgico. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 Explica que, ha solicitado a la Fiduprevisora valoración con sus médicos adscritos ya que tiene conocimiento de su estado de salud, pero no la envían a valoración, desconociendo su derecho al diagnóstico; puesto que, tiene valoraciones de médicos especialistas particulares y la corte constitucional se ha pronunciado indicando que la valoración de especialistas particulares es vinculante, que la entidad al enterarse por cualquier medio del estado de salud de un paciente debe valorarlo con sus galenos adscritos para que estos desvirtúen, modifiquen o confirmen con bases científicas el concepto particular, cosa que no han hecho.

Concluye que, radicó derecho de petición ante la entidad accionada y clínica general del norte, sin respuesta alguna, hasta la fecha de interposición de esta acción constitucional. 1.2. Pretensiones (fl.12) La parte actora a través de la acción constitucional de la referencia pretende lo siguiente: “1. Que su señoría ordene en el término de 48 horas después de notificado el fallo de tutela a CLINICA GENERAL DEL NORTE, FIDUPREVISORA, realice valoración con el cirujano Bariátrico, ya que es el especialista idóneo en CIRUGIA BARIATRICA, SLEEV GASTRICO POR VIDEOLAPAROSCOPIA, para que modifique, confirme o desvirtúe, el diagnostico de mi médico tratante y de confianza, que se requiere para mejorar mi calidad de vida, y después de la valoración diagnostico este solicita la cirugía SLEEVV GAASTRICO, los conmine que en un término posterior de 48 horas después del concepto me genere sin dilación alguna la autorización de la cirugía. 2.

Que su señoría ordene la inaplicabilidad de la ley 100 de 1993, y se le dé cumplimiento a las disposiciones constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la vida, la igualdad y la seguridad social, ya que existe un fondo del estado en el cuales casos específicos en que los pacientes y familiares del mismo no tengan la capacidad económica para cubrir los gastos clínicos, quirúrgicos, médicos y medicamentos que se requieren; la entidad promotora, CLINICA GENERAL DEL NORTE Y FIDUPREVISORA, puede obtener de dicho fondo los recursos necesarios para cubrir la totalidad del monto de los servicios prestados, ni mi núcleo familiar ni yo tenemos los medios económicos para sufragar los costos de la cirugía que requiero para mejorar mi calidad de vida. 3.

Su señoría ni mi núcleo familiar y yo tenemos los medios económicos para sufragar los gastos de la cirugía bariátrica que necesito para mejorar mi calidad de vida y así evitar perderla. 4. Que su señoría me exonere de la cancelación de copagos o cuotas moderadoras ya que soy beneficiaria de mi señora madre que es la única que labora en nuestro hogar ella es papa y mama.” 1.3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de junio de 2025, el Juzgado Primero Mixto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, resolvió: “PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, y salud de la señora MINIA ESTHER QUINTANA SUÁREZ, de conformidad con las motivaciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A, que autorice y lleve a cabo dentro de un plazo razonable, - que no podrá sobrepasar los dos meses – a partir de la notificación de la presente sentencia, a través de la IPS correspondiente que se encuentra adscrita a su sistema, bajo la nueva modalidad, se garantice a la accionante la valoración especializada bajo los Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 protocoló a que haya lugar y, de ser el caso ordenar la práctica del procedimiento quirúrgico bariátrico recomendado “Sleev gástrico por videolaparoscopia”, atendiendo la patología diagnosticada.

Así mismo, se impone la obligación de evaluar la situación socioeconómica de la accionante para exonerarla del pago de copagos o cuotas moderadas, si se cumplen los requisitos para ello, a fin de remover cualquier barrera económica o administrativa que impida el goce efectivo de su derecho a la salud. Lo anterior, de conformidad con lo razonado en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A, a que, de manera INMEDIATA, una vez sea notificada del contenido de la presente providencia, de respuesta al derecho de petición impetrado vía electrónica el 26 de marzo de 2023 por la señora MINIA ESTHER QUINTANA SUÁREZ, y así indicar a la accionante en trámite a seguir en su caso.

CUARTO

NOTIFÍQUESE este proveído en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991; si no fuere impugnada esta decisión, envíese para su eventual revisión a la Honorable Corte Constitucional.” Como fundamento de la anterior decisión, y encontrando procedente la acción de tutela, el a quo indica que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que el derecho a la salud es fundamental cuando su vulneración afecta directamente la vida o la integridad del solicitante, lo cual se verifica en este caso, teniendo en cuenta que la actora ha manifestado limitaciones económicas que le impiden acceder al procedimiento médico de forma particular, y no ha recibido respuesta efectiva a su solicitud a efecto de corroborar su diagnóstico.

Explica que, la posición asumida por el extremo accionado al no dar solución a lo solicitado por la accionada deja en evidencia el incumpliendo de su deber constitucional de prestarle a sus afiliados el servicio de salud, de modo oportuno, adecuado e ininterrumpido, a fin de garantizarles que puedan recibir los tratamientos requeridos para la recuperación de su salud; en el caso concreto, específicamente a la Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora del sistema de salud que hoy rige para los docentes, administrativos y familiares afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Destaca que, no puede desconocer que al proceso no se aportaron pruebas que demuestren que en el caso concreto de la actora, previo a la prescripción de la cirugía bariátrica por parte de su médico tratante, se hayan agotado estrategias como tratamiento nutricional, la realización de actividad física, participación de trabajo social y ocupacional, o un manejo farmacológico, como lo establece el Ministerio de Salud y Protección Social en la “Guía de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos”, dichos requerimientos son disposiciones propias del personal médico, que en modo alguno puede el juez de tutela cuestionar o invalidar, dado su carencia de conocimiento en las ciencias de la medicina. 1.4.

De la impugnación 1.4.1. Fiduprevisora S.A. La representante de la referida entidad resalta que, consultado el aplicativo institucional dispuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la accionante se encuentra activa en el régimen de excepción de asistencia en salud. Agrega que, en cuanto a los hechos de la presente acción constitucional precisa que la Fiduprevisora S.A, surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las instituciones prestadoras del servicio de salud para los docentes.

De manera que consultado el estado de afiliación del Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 docente –cónyuge de la actora- y atendiendo a su lugar de residencia, se tiene como institución prestadora de servicio es la Caja de Compensación Familiar de La Guajira. Refuta que, luego de revisar el aplicativo interinstitucional donde se consigna toda la información de las peticiones radicadas en esta entidad financiera, no se encontró petición mencionada, sumado a que en el libelo de tutela la accionante no aporta ni número de radicado asignado por Fiduprevisora S.A. y/o guía de servicio de empresa de mensajería, por lo que se colige que la petición no ha sido recibida por parte de tal entidad, pues en los anexos del escrito de tutela, se observa una imagen de envió de un correo pero no identifica el radicado ni el acuse de recibido.

Distingue que, conforme lo establece la Resolución 641 DE 2024 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, los procedimientos estéticos son una exclusión taxativa que no es financiada con los recursos de la salud. Aclara que, la manga gástrica por video laparoscopia, o cirugía bariátrica, modifica el tamaño del estómago para facilitar la pérdida de peso, se considera una intervención principalmente estética y, por tanto, no cubierta por el seguro de salud.

Destaca que, sin embargo, existen excepciones según la jurisprudencia y la necesidad individual de cada paciente, esto es, si se cumplen con los criterios de elegibilidad (IMC alto, intento previo de pérdida de peso sin éxito, necesidad médica), valoración multidisciplinaria y documentación (historia clínica, informe de valoración multidisciplinaria, solicitud de autorización).

Concluye que, para el caso en concreto no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, pues la ausencia del procedimiento no amenaza ni vulnera sus derechos fundamentales a la vida o la salud, pues no quedo probado en el escrito de tutela allegado, aparte de las afirmaciones del accionante, que existiera afectación alguna, sumado a ello la cirugía bariátrica, incluyendo la manga gástrica, debe ser parte de un programa integral de tratamiento de la obesidad, lo que incluye la evaluación de otras opciones menos invasivas antes de la cirugía. II.

CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela dictados por los jueces administrativos de este distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, y para ello se debe determinar si ¿es procedente la acción de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante? Solo de responderse afirmativamente el anterior cuestionamiento, deberá establecerse si en efecto ¿Vulneraron las entidades accionadas los derechos fundamentales de la señora Minia Esther Quintana Suárez alegados en el escrito Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 de tutela, al no haberse ordenado en favor de la misma, la cirugía bariátrica por video laparoscopia, recomendada por los médicos especialistas externos, en razón a la patología que padece, conocida como obesidad mórbida? Para resolver este interrogante, se analizarán el marco normativo y jurisprudencial de los derechos señalados como vulnerados y análisis del caso concreto respectivo. 2.3.

Tesis Esta sala sostendrá como tesis que, encontrándose procedente la acción, se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora, al no realizársele la valoración multidisciplinaria solicitada mediante petición del 26 de marzo de 2025, tal y como lo consideró el a quo, no obstante, se modificará la decisión, al considerarse innecesaria la orden emitida en el numeral tercero de la providencia recurrida, como pasará a explicarse. 2.4.

Marco constitucional y jurisprudencial 2.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que toda persona podrá presentar acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos.

Dice la mencionada norma que esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1 2.4.2. El derecho fundamental a la salud y su goce efectivo. El artículo 49 de la Constitución Política dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.

En tal sentido, es este quien tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicha garantía bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Al respecto, es preciso mencionar que hace más de dos décadas la salud fue catalogada como un derecho prestacional cuya protección, a través de acción de tutela, dependía de su conexidad con otra garantía de naturaleza fundamental.

Más tarde, la perspectiva cambió y la Corte afirmó que la salud es un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana. Esta misma postura fue acogida en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, mediante la cual se reguló el derecho fundamental a la salud y cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la sentencia C-313 de 2014.

Sobre la base del contenido de la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional en la materia, el derecho a la salud es definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física 1 Según el Decreto 2591 de 1991 artículo 6º, la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”2.

Con todo, el derecho a la salud adquiere una doble connotación, como garantía fundamental y como servicio público a cargo del Estado. Esto conlleva la observancia de determinados principios consagrados en la Ley 1751 de 2015, que orientan la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y de calidad y que se materializan a través del establecimiento del denominado Sistema de Salud. 2.4.2.1 La prescripción médica como criterio principal para establecer si se requiere un servicio de salud.

En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha señalado que los usuarios del sistema de salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana. Sobre este punto, la Corte ha resaltado que, en el sistema de salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante.

Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado. De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado;

(ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio3. En consecuencia, el médico tratante es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar, y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado, de acuerdo con la evolución en la salud del paciente.

Al respecto, dicha Corporación ha señalado que el criterio del médico tratante, como profesional idóneo, es esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios. En este orden de ideas, en la sentencia T-345 de 2013, ampliamente reiterada con posterioridad, la Corte señaló que: “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico (…). 2 Ver sentencias T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-454 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132, T-331 de 2016 y T-170 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 3 Sentencias T- 345 de 2013 y T-036 de 2017, reiteradas en las sentencias T-061 de 2019 y T-508 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 Por lo tanto, la condición esencial para que el Juez Constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser reemplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” En conclusión, el criterio del médico tratante, como idóneo y oportuno, es el principal elemento para la orden o suspensión de servicios de salud.

De manera que no son las EPS e IPS, así como tampoco el juez constitucional, quienes están autorizados para desatender la prescripción médica sin justificación suficiente, sólida y verificable, que pueda contradecir la apreciación del profesional de salud, conocedor de las condiciones particulares del paciente. 2.4.3 Los derechos a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas Sobre los derechos a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, es preciso hacer un breve pronunciamiento, como garantías que están estrechamente ligados al derecho fundamental a la salud.

Sobre esta base, el artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley”. Por lo tanto, la adecuada garantía del derecho a la salud o su afectación redundará en el amparo o desconocimiento del derecho a la seguridad social.

Por otro lado, respecto de la vida en condiciones dignas, en la sentencia T-041 de 2019 la Corte Constitucional, reiteró que la dignidad humana es un valor fundante y constitutivo de nuestro ordenamiento jurídico, un principio constitucional y un derecho fundamental autónomo. Es así, como se ha considerado que la salud, la integridad física, psíquica y espiritual, así como el acceso a las condiciones materiales mínimas de existencia, entre otros, constituyen los presupuestos irreductibles para una vida digna.

Asimismo, en la sentencia T-033 de 2013, la Corte explicó que el derecho a la salud guarda una estrecha relación con la dignidad humana, debido a que las prestaciones propias de esta prerrogativa, permiten que el individuo desarrolle “plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano, lo que consecuentemente elev[a] el nivel de oportunidades para la elección y ejecución de un estilo de vida”.

Adicionalmente, en la sentencia T-499 de 1992, la Corte concluyó que “el dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.” Esto implica que la afectación o puesta en peligro del derecho a la salud, niegue la dignidad humana del sujeto y comprometa su derecho a vivir bien, a no recibir tratos crueles inhumanos o degradantes y a contar con las condiciones mínimas de existencia. Con todo, es preciso concluir que la debida protección y garantía del derecho fundamental a la salud redunda en la protección de la dignidad de la persona y la Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 vida en condiciones dignas, así como el recto funcionamiento y aplicación del servicio de seguridad social en salud. 2.5.

Del caso concreto 2.5.1. Relación probatoria Revisado el expediente se observa que reposa el siguiente material probatorio:  Informes de evaluación psicológica de la accionante, referente a las sesiones adelantadas por la profesional Melka Rodríguez Arias (Fl. 11- 25).  Historia clínica de la demandante sobre su consulta por medicina interna, suscrita por el médico internista Ricardo Angúlo Spirko (Fl 26)  Petición de fecha 26 de marzo 2025, suscrita por la accionante, dirigida al FOMAG, donde solicita la valoración médica para la materialización de la orden de cirugía bariátrica (Fl 27)  Modelo de atención en salud integral y seguridad y salud en el trabajo del magisterio de fecha 15 de marzo de 2014, expedido por el Fomag (Fl. 68- 141) 2.5.2.

Solución a la causa constitucional Así las cosas, la Sala procede a resolver el primero de los problemas jurídicos planteados, esto es, a determinar la procedencia o no de la acción de tutela de la referencia, y para ello, se considera que, en lo que se refiere a la legitimación en la causa por activa, tal requisito se encuentra acreditado, dado que, la acción es interpuesta por la ciudadana Minia Esther Quintana Suárez, en nombre propio, siendo ésta la titular de los derechos fundamentales cuya protección se depreca.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, este Tribunal estima cumplido dicho requisito, debido a que, se encuentra probado en el proceso que la accionante se encuentra vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, razón por la cual, junto con la FIDUPREVISORA S.A, vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, en virtud del cumplimiento del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación – Ministerio de Educación; y la Caja de Compensación Familiar de La Guajira, como IPS con la que la mencionada sociedad suscribió la contratación de la prestación de los servicios médico- asistenciales para la prestación de dichos servicios a la accionante; por ende se constituyen como sujetos pasivos de la presente acción, y serían las entidades obligadas a cumplir las órdenes que se emitan dentro del trámite constitucional de la referencia. Con relación a la Inmediatez4 que tiene por finalidad preservar la naturaleza de la acción de tutela concebida como un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados5, si bien el motivo que da lugar a las pretensiones de la presente acción es la negativa de la entidad accionada, de ordenar el procedimiento quirúrgico solicitado, encuentra el tribunal 4 De conformidad con este presupuesto, la Corte Constitucional, ha indicado que la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, “razonable y proporcionado” (sentencia T-219 de 2012, reiterada, entre otras, en las sentencias T-695, T- 070 de 2017 y T-277 de 2015), el cual debe examinarse a partir del hecho que conculca el derecho fundamental (sentencia SU-439 de 2017), toda vez que el remedio constitucional pierde su sentido y razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, cuando el paso del tiempo desvirtúa su inminencia (sentencia T-275 de 2012). 5 Sentencia SU-391 de 2016.

Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 que no resulta desproporcional el tiempo entre la solicitud de la orden, esta es, el día 26 de marzo de 2025, y la presentación de esta acción -26 de mayo de 2025-, tal como consta en el acta de reparto-, concluyendo entonces que se cumple con este requisito.

Finalmente, en lo que a la subsidiariedad se refiere, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, si bien el juez de tutela puede remitir al accionante a realizar el trámite administrativo ante la superintendencia de salud, lo cierto es que, dado las particularidades del caso, y atendiendo que se encuentra acreditada al menos sumariamente su afectación sicológica en razón a la obesidad mórbida que padece, de acuerdo al material probatorio arrimado al plenario, el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no sería del todo idóneo y eficaz, respecto a la necesidad de un tratamiento integral que garantice la máxima satisfacción posible del derecho a la salud, y por el contrario, sería una carga desproporcionada exigirle que bajo las circunstancias actuales, acuda ante la autoridad administrativa en busca de una solución definitiva6.

Por lo anterior, como respuesta al primer interrogante planteado, la sala estima que la acción constitucional de la referencia se torna procedente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales invocados, por lo que se entrará a estudiar de fondo la acción de tutela. Ahora bien, para darle solución de fondo a la Litis planteada, se debe destacar como primera medida que, respecto al problema de la obesidad mórbida, como enfermedad que puede dar lugar a la cirugía bariátrica, la Corte Constitucional ha analizado las dificultades que representa esta patología para la salud y calidad de vida de una persona.

Por esta razón, ha arribado a la conclusión de que con la negativa de la Empresa Promotora de Salud de autorizar esa clase de cirugías, no sólo se está permitiendo que con el tiempo se prolonguen los padecimientos colaterales o que pueda empeorar el cuadro clínico de las personas que la sufren, sino que se agrave su estado de salud por las comorbilidades que indudablemente repercutirán en su calidad de vida.

De ahí, que en la Sentencia T-414 de 2008, dicha Corte realizó un amplio estudio relacionado con el problema de la obesidad. Para ello revisó la línea jurisprudencial relacionada con el tema y valiéndose de conceptos de entidades especializadas y de organismos del Estado, clarificó que lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las derivaciones en estómago, bajo el código 07630, Anastomosis del estómago, incluyendo gastroyeyunostomía, y el código 07631, Anastomosis del estómago en Y de Roux, pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica.

Mas reciente, en la Sentencia T-245 de 2020, la Corte Constitucional recordó que la Ley Estatutaria dispone una concepción integral del derecho a la salud, según la cual todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse; dicha concepción se estableció como regla de decisión en la Sentencia SU-508 de 2020 y la Corte determinó que todo servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del Plan de Beneficios en Salud PBS, está incluido y por ende, debe prestarse.

Bajo dicha premisa, se tiene que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 2273 de 20217 y modificó el listado de servicios y tecnologías en salud 6 Sentencia T-397/17 7 Resolución número 00002273 de 2021, por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 que serían excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.

Se estableció que están incluidos en el PBS todos los servicios y tecnologías que no hacen parte de ese listado. Concretamente, el anexo técnico a partir del servicio No. 66 reguló las cirugías de reducción de tejido adiposo e indicó que las mismas serán excluidas cuando su fin sea estético. En ese sentido, se vislumbra que en el listado no se encuentra enunciado una valoración en junta médica interdisciplinaria ni el procedimiento de cirugía bariátrica o bypass por laparoscopia, lo que llevaría a significar que son servicios que deben ser asumidos con recursos públicos asignados a la salud.

De manera que, es dable concluir de lo anterior, que el procedimiento médico de cirugía bariátrica o bypass por laparoscopia se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud - PBS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del plan obligatorio vigente.

No obstante, se aclaró que por el mero hecho de pertenecer al PBS el procedimiento, no puede entenderse que la cirugía deba autorizarse directamente, ya que el peligro, complejidad y riesgo inherente de la cirugía estudiada en cada caso específico varía y debe observarse sistémicamente. Ante ello, la Corte exige que se deban verificar los siguientes criterios, en primer grado por las entidades que prestan el servicio y en segundo por los jueces de tutela para autorizar este tipo de cirugía: (i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;

(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc.); (iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y (iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno. Así mismo, se estableció que las anteriores pautas no se excluyen entre sí, ya que en el evento en que se advierta que todos o alguno de los anteriores criterios no se cumplen, deberá verificarse el cumplimiento de los mismos de forma previa a la orden del procedimiento, todo con el fin de garantizar la protección efectiva del derecho fundamental a la salud.

En ese sentido, se tiene probado que la señora Minia Esther Quintana Suárez, efectivamente fue valorada por medicina interna, por medio del doctor Ricardo Angúlo Spirko, como médico externo a la IPS a la que se encuentra afiliada la accionante, a folio 26 del expediente digital, se evidencia como conclusión de los estudios y análisis realizados por parte del galeno a la paciente, quién en razón a su condición de obesidad mórbida IMC 41.4, recomienda en favor de la señora Quintana Suárez, cirugía manga gástrica (sleeve gástrico) por riesgo cardiovascular, como única alternativa para bajar de peso.

Del mismo modo, la psicóloga clínica Melka Patricia Rodríguez Arias, luego de cinco sesiones de seguimiento psicológico a la señora Minia Esther8, entre el plan terapéutico y recomendaciones generales del informe psicológico, sugiere una cirugía bariátrica para mejorar la pérdida de peso y así poder restablecer su salud tanto física como mental. 8 Ver folio 10 al 24 del expediente digital Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 Ahora bien, a folio 27 del expediente, se observa memorial de fecha 26 de marzo de 2025, dirigida al FOMAG-FIDUPREVISORA, por medio del cual la accionante solicita se emita orden para la valoración por junta médica bariátrica, a efectos de que se ordene el procedimiento quirúrgico sugerido por el doctor Ricardo Ángulo Spirko, como médico externo a la IPS a la que se encuentra afiliada la accionante, así: En ese escenario, debe señalarse en primera medida que, si bien en el escrito de impugnación presentado por la representante de la Fiduprevisora S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, afirma que no fue recibido la solicitud de fecha 26 de marzo de 2025, este tribunal considera que debe otorgársele pleno valor probatorio a la afirmación de la accionante, esto, dado que, al no emitirse contestación alguna por parte de la entidad impugnante dentro del trámite de primera instancia, se torna jurídicamente procedente dar aplicación a la presunción de veracidad contendida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, el cual reza: “ARTICULO

20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. En efecto, del precepto normativa en cita, se extrae con claridad que, si la entidad accionada no rinde informe dentro del plazo otorgado, se tendrán por ciertos los hechos descritos en la tutela, tal y como acontece en el sub examine.

Aunado a ello, se evidencia que, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, en el expediente si obra prueba sobre la presentación de la solicitud vía correo electrónico como se evidencia a continuación: Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 Nótese entonces que, la solicitud de fecha 26 de marzo de 2025 fue impetrada por la actora ante la Fiduprevisora S.A., a través de buzón electrónico servicioalcliente@fiduprevisora.com.co, canal que si bien, puede estimarse como inadecuado para impetrar este tipo de solicitudes, lo cierto es que, era deber de la entidad redirigir la solicitud e impartir trámite a la misma.

Debe recordarse en este punto que, de acuerdo con el artículo 5 del CPACA, la formulación de peticiones podrá realizarse por cualquier medio tecnológico disponible por la entidad pública, y en el mismo sentido, el artículo 7 ibídem establece como deberes de las entidades, por una parte, adoptar medios tecnológicos para tramitar y resolver las solicitudes, y, por la otra, gestionar todas las peticiones que se alleguen vía fax o por medios electrónicos.

En esa línea, la Corte Constitucional9 he sido enfática en señalar lo siguiente: “En la línea de lo expuesto, por ejemplo, en la ya citada Sentencia T-013 de 2008, la Corte se pronunció sobre una acción de tutela interpuesta por quien había presentado una solicitud ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, con el fin de que se expidieran dos certificaciones laborales.

En la respuesta otorgada por la entidad demandada, se le informó a la actora que ese tipo de trámites solo podían ser adelantados a través de la página web entre los días 1 a 10 de cada mes, por lo que debía direccionar su solicitud. Al abordar el estudio del caso, la Sala de Revisión reiteró el deber de las autoridades públicas de contar con canales digitales, como páginas web, para que por medio de la Internet se pudieran adelantar trámites ante ellas.

También resaltó que el ejercicio del derecho de petición no puede limitarse a canales exclusivos de comunicación, sino que, por el contrario, “los ciudadanos deben estar en posición de escoger, de acuerdo con sus posibilidades de acceso a un computador, qué medio implementar, ya sea el derecho de petición en documento físico que se radica en las dependencias de cada entidad, o a través de la página web correspondiente.”[89] En consecuencia, consideró que la Secretaría de Educación había vulnerado el derecho de petición de la accionante, al restringir el ejercicio de su derecho a la vía tecnológica.

(…)4.5.6.1.5. En suma, las solicitudes que se presenten ante las autoridades podrán realizarse por vía verbal, escrita o cualquier otro medio idóneo que sirva para la comunicación, para lo cual, por regla general, el particular tendrá la posibilidad de escoger entre canales físicos o electrónicos que hayan sido habilitados por la entidad.

Cada autoridad tiene la posibilidad de determinar cuáles son los espacios tantos físicos como electrónicos de que dispondrá 9 Sentencia T-230/20 Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 para mantener comunicación con la ciudadanía, teniendo en cuenta sus funciones, presupuesto y posibilidad de atención efectiva.

En todo caso, siguiendo lo dispuesto en la ley y conforme a la jurisprudencia se aclara que cualquier tipo de medio tecnológico habilitado por la entidad y que funcione como un puente de comunicación entre las personas y las entidades, podrá ser utilizado para el ejercicio del derecho fundamental de petición. De ahí que, siempre deberá ser atendido por los funcionarios correspondientes para dar respuesta a las solicitudes, quejas, denuncias y reclamos que se canalicen por dicho medio.” La jurisprudencia en cita devela con claridad el deber que recae sobre las entidades públicas atender las solicitudes elevadas por los usuarios sin importar el canal de comunicación que se haya utilizado, por lo que, para esta sala no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto en la impugnación y se tendrá por presentada la solicitud del 26 de marzo de 2025.

Así mismo en dicho escrito de impugnación presentado por la representante de la Fiduprevisora S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se indica que con relación al servicio de cirugía bariátrica solicitada por la actora, se requiere un protocolo médico que se debe llevar a cabo directamente con profesionales adscritos a la IPS con quien dicha sociedad suscribió la obligación contractual de prestar los servicios de salud de los afiliados al FOMAG, iniciando con el ingreso al modelo de atención en el sistema de salud, pasando por un grupo interdisciplinario de especialistas, que por medio de estudios o exámenes, determinará la procedencia de la cirugía bariátrica, para finalmente direccionar con orden mipres la realización del procedimiento como tal.

En ese orden, se tiene que la parte accionante determina que los conceptos de los médicos y especialistas externos a la IPS, que evaluaron a la señora Minia Esther Quintana Suárez, cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para que sea vinculante, lo que obliga a las entidades accionadas a acatarla, modificarla o desvirtuarla con base en criterios científicos, tal y como lo indica la sentencia T-235 de 2018, misma que puntualizó que el concepto de un médico particular obliga si: a) La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica; b) Los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio; c) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión; y d) La entidad ha valorado y aceptado los conceptos médicos no inscritos como ‘tratante’, incluso de entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.

Ahora bien, al valorar las referidas circunstancias en las que el concepto proferido por un médico particular vincula a la entidad prestadora del servicio de salud, vemos que la interpretación que sugiere el accionante tiene un ámbito de aplicación amplio, general en conceptos médicos de diversas índoles. No obstante, para el caso particular de la cirugía bariátrica (bypass gástrico, manga gástrica, etc.), dada la peligrosidad de este procedimiento, se debe obtener el consentimiento informado del paciente, así como una valoración técnica realizada al paciente candidato de la cirugía, por parte de un grupo multidisciplinario de médicos, que debe realizarse antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba dicho procedimiento.

Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 En tal virtud, es dable predicar que el concepto de los especialistas externos, que hasta ahora atendieron y suscribieron las historias clínicas y diagnósticos allegados por la parte demandante, no satisface per se, el criterio de efectiva valoración técnica que debe hacerse por un grupo interdisciplinario de médicos, pues como lo plantea la jurisprudencia constitucional, la accionante debe ser valorada por las especialidades de gastroenterología, psicología, psiquiatría, urología, endocrinología, nutrición y cirugía bariátrica, que es la especialidad que ordena y direcciona con orden MIPRES para realizar el procedimiento como tal, esto fuera de los estudios o exámenes que por pertinencia medica ordenen los especialistas.

En ese sentido, al no estar el concepto de la totalidad de los especialistas anotados, impide a esta instancia judicial desde el punto de vista jurisprudencial antes anotado, ordenar de manera directa por medio de esta acción, la programación de la cirugía bariátrica solicitada en el libelo introductorio. Cabe resaltar, que a criterio de esta agencia judicial, muy a pesar de que no se haya demostrado, que la accionante haya solicitado cita para valoración con los médicos adscritos a la IPS Comfaguajira (quien tiene a su cargo actualmente la prestación de los servicios médicos de la accionante), le asiste el derecho a un diagnóstico efectivo que le permita obtener una valoración médica que establezca la conveniencia de sus requerimientos, más cuando mediaba un concepto de profesionales de la salud externos, de manera que la Fiduprevisora S.A., debió tener una actitud diligente al vislumbrar la finalidad de la petición presentada el 26 de marzo de 2025, y de inmediato proceder a citarla para que fuera valorada por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la IPS contratada, con miras a evitar la prolongación de padecimientos colaterales o que pueda empeorar el cuadro clínico de la señora Minia Esther Quintana Suárez.

La anotada pasividad, por parte de la Fiduprevisora S.A., inobserva los principios consagrados en la Ley 1751 de 2015, que orientan la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y de calidad, lo que conlleva a la vulneración del derecho a la vida, seguridad social, salud y su goce efectivo, tal y como se ve en el marco jurídico desarrollado con anterioridad, por lo que en ese aspecto se confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, se advierte que, en el numeral tercero de la sentencia recurrida, el a quo ordenó a la Fiduprevisora S.A., dar respuesta a la solicitud presentada por la actora, no obstante, analizando el escrito de tutela y las demás órdenes emitidas, se impone modificar la sentencia de primera instancia, en cuanto a tal orden.

Lo anterior, dado que, si bien la vulneración de los derechos fundamentales de la actora se erige sobre la falta de trámite a la solicitud impetrada, dicha vulneración cesa al momento de ampararse los derechos fundamentales invocados y ordenarse a las autoridades accionadas a realizar la valoración multidisciplinaria a través de los galenos de la IPS que haya contratado para prestar los servicios médicos – numeral segundo de la sentencia de primera instancia-, esto, en procura de determinar si es procedente o no, la realización de la cirugía bariátrica.

III. DECISIÓN Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 6 de junio de 2025, por medio de la cual el Juzgado Primero Mixto Administrativo del Circuito de Riohacha resolvió acceder parcialmente al amparo fundamental invocado dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, la cual quedará así: “PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, y salud de la señora MINIA ESTHER QUINTANA SUÁREZ, de conformidad con las motivaciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia SEGUNDO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A, que autorice y lleve a cabo dentro de un plazo razonable, - que no podrá sobrepasar los dos meses – a partir de la notificación de la presente sentencia, a través de la IPS correspondiente que se encuentra adscrita a su sistema, bajo la nueva modalidad, se garantice a la accionante la valoración especializada bajo los protocolos a que haya lugar y, de ser el caso ordenar la práctica del procedimiento quirúrgico bariátrico recomendado “Sleev gástrico por videolaparoscopia”, atendiendo la patología diagnosticada.

TERCERO

SEGUNDO: COMUNICAR por secretaría la presente decisión a las partes y al juzgado de origen.

TERCERO: REMITIR en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de información – TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00057-01 Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b2b6630705a8d7e6a1e811646cda843cc32b1c25eae5eb70935b98ac74ab4259 Documento generado en 15/07/2025 05:59:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica