SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, dieciséis (16) de enero del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Tutela Radicación: 23-001-33-33-010-2024-00512-01 Accionante: José Felipe Estrada Madera. Accionado: Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-– Comando de Personal.
Tema: Tutela para la protección del derecho a la unidad familiar, debido proceso administrativo, dignidad humana e igualdad. Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia. La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra el fallo de tutela de 9 de diciembre de 2024 dictado por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por la parte actora y en consecuencia se dejó sin efectos la orden administrativa de traslado.
I. Antecedentes 1) La solicitud de tutela. 1.1. Hechos. El accionante relata que hace parte del Batallón de A.S.P.C N°11 ubicado en la ciudad de Montería en el cargo de Suboficial; así mismo, que se tiene la custodia de sus dos hijos menores S.M.E.M y F.A.E.M de 6 y 10 años respectivamente, los cuales se encuentran al cuidado de su abuela paterna, aun cuando ésta también tiene la responsabilidad en el cuidado de su madre.
Expone que, el 20 de noviembre de 2024 le fue notificada una orden de traslado contenido en el documento OAP – 2272 destinado al Batallón de Infantería N°37 Guardia Presidencial, con fecha de presentación para el día 7 de enero de 2025. Alega que, por hechos ocurridos el día 23 de abril de 2013, resultó herido por acción directa del enemigo dando lugar al informe administrativo N° 015 de fecha 20 de mayo de 2013; donde la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le determinó un 71.33% de disminución de la capacidad laboral.
Así mismo, expone estar cursando pregrado en derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia. Posteriormente, afirma haber informado sobre su situación familiar ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante Radicado 2022496016991 de fecha 23 de septiembre de 2022 y ante la Décima Primera Brigada mediante Radicado N° 2024651025019173 de fecha 20 de septiembre de 2024, solicitando a las mismas reconsiderar la decisión de ser trasladado.
Indica que la decisión anterior, vulnera sus derechos fundamentales a la unión familiar, vida, dignidad humana, al ius variandi y al debido proceso. 1.2. Peticiones. Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 2 El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales a la unión familiar, la vida, dignidad humana, ius variandi por situación médica del trabajador y debido proceso administrativo.
En consecuencia, se ordene a la entidad accionada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a través del Comando de Personal y del Director de Personal, que ordene su reubicación en el Departamento de Córdoba, en labores administrativas con motivo de la protección de los derechos de sus hijos menores. 1.3 Informe rendido por la entidad accionada. - Dirección de Personal del Ejército Nacional La entidad accionada rindió informe sobre el presente proceso haciendo referencia a la normativa relacionada con la situación administrativa de traslado y frente al caso concreto del actor indicó que el uniformado cuenta con un tiempo de permanencia en la Institución 16 años y 1 mes de grado sargento segundo del arma logística, no apto con reubicación laboral, precisa que él contó con la oportunidad por 24 meses de estar en la ciudad de Montería como se dispuso mediante orden administrativa de personal No.1693 del 13 de julio de 2023, y señala que el uniformado dado el tiempo de permanencia es conocedor de los tramites que debe efectuar, es así que en cada semestre se emite un planeamiento de traslados donde se programa una visita de parte del comando de personal dirección de personal a todas las unidades del ejército, así mismo en coordinación con la Dirección de familia a efectos de realizar el comité de estudio de casos especiales.
Expone, que el día 14 de agosto se informó mediante correo electrónico que un personal de Oficiales y Suboficiales estaban incluidos en el proyecto de traslados del Ejército Nacional para el segundo semestre de 2024, esto con el fin que cada comandante y funcionario revise la línea de tiempo, efectuando el análisis de la información familiar, académica, laboral, jurídica y/o de sanidad que fuera requerida.
Señala que para el caso puntual se fijó el cronograma para el segundo semestre Circular MDN- CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER- 29.60 de fecha 28 de junio de 2024 de la Dirección de Personal y la Circular N°. 2024362001690421 del 03 de julio de 2024 emitida por la Dirección de Familia y Bienestar, en la cual se dieron a conocer los lineamientos y trámite de solicitudes de traslado por situación de familia especial, y se indicó la fecha establecidas para la recepción de solicitudes de traslado del segundo semestre del año en curso, para el día 16 de agosto de 2024, indicando que estaba supeditado al cumplimiento de las órdenes y disposiciones por parte del señor Comandante del Ejército, en tal sentido reiteró el cumplimiento de la Directiva de Personal N° 0132 de 2016, en concordancia con la Directiva Permanente 0222 de 2017 de la Dirección de Familia.
Añade que al consultar el sistema de gestión documental Orfeo y la base con la Dirección de Familia no se encontró que el uniformado hubiera efectuado trámite alguno, siendo imperioso hacerlo, y solo lo hizo posterior a la notificación del traslado que se realizó el día 20 de noviembre de 2024, elevando una solicitud de reconsideración del mismo a través de la página de atención al ciudadano PQRS, a la que se le brindó respuesta el 27 de noviembre de 2024 negando lo peticionado, en la respuesta se le indicó que dicha solicitud ingresó de manera extemporánea a la Dirección, lo cual no permitió la presentación ante el Comité de Traslados Casos Especiales del Segundo Semestre del año 2024.
No obstante, se pronunció sobre cada una de las situaciones expuestas por el peticionario indicando que respecto de su situación familiar debió presentar la petición oportunamente con el fin de hacer un estudio al respecto, sobre sus estudios académicos los mismos se realizan de forma virtual, por ende, podría continuar adelantándolos en cualquier lugar en donde labore, y frente a su situación de salud de acuerdo a lo obrante se observa que requiere de controles y citas periódicas, las cuales podrán ser realizadas a través de los respectivos permisos del comando de la unidad en donde el uniformado se encuentre laborando.
Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 3 Conforme lo anterior, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, desestimando las pretensiones del accionante, de conformidad con los argumentos en precedencia, toda vez que, a su juicio la entidad accionada no ha conculcado derecho alguno y no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de derechos fundamentales como lo manifiesta el accionante, así mismo solicita que se tenga como un hecho superado.
Por último, expone en que existe otra vía judicial a la que puede acudir el señor suboficial como lo es el medio de control y nulidad y restablecimiento al derecho. 1.4 Sentencia de primera instancia El Juzgado en primera instancia decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la familia (unidad familiar), a la dignidad humana y a la igualdad del señor José Felipe Estrada Madera y ordenar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional de Colombia deje sin efectos la Orden Administrativa de Personal OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, en lo que respecta al traslado del señor José Felipe Estrada Madera al BIGUP - Batallón de Infantería No. 37 Guardia Presidencial DIV05/BR13/BIGUP, ubicado en la ciudad de Bogotá y que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, adelante los trámites correspondientes (traslado por situación familiar especial) para estudiar la solicitud de traslado presentada por el señor José Felipe Estrada Madera el 20 de septiembre de 2024, atendiendo las especiales circunstancias que rodean al actor.
Para sustentar la anterior decisión y luego de hacer un recuento sobre el marco normativo y jurisprudencial realizó un análisis de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, precisando que al encontrarse involucrados derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como lo son, en primer lugar, los menores S.M.E.M y F.A.E.M hijos del señor José Felipe Estrada Madera, quien detenta la custodia de los mismos desde el 8 de marzo de 2022, es motivo suficiente para proceder con el análisis de fondo; y, en segundo lugar, el mismo actor, presenta una presunta discapacidad laboral.
Precisado lo anterior, el juez de primera instancia realizó un recuento de los hechos que se encuentran acreditados para indicar que el argumento de la accionada relacionado con que por la antigüedad del suboficial en la institución no podía desconocer el procedimiento para el trámite de los traslados no es de recibo, en tanto él no deseaba por sus especiales circunstancias cambiar su lugar de trabajo, por el contrario, su solicitud iba dirigida a evitar su traslado.
De este modo, indica que el Comando de Personal del Ejército no consideró las especiales circunstancias de salud y familiares que rodeaban la situación del militar accionante y, so pretexto de la extemporaneidad de la petición de reconsideración de la orden de traslado, omitió realizar el procedimiento establecido para las solicitudes de traslado por situación familiar especial, limitándose a indicarle que debería cumplir la orden de traslado y presentar nuevamente su solicitud en el próximo Comité de Traslados a realizarse en el primer semestre del año 2025; lo cual a su juicio desnaturaliza el propósito del procedimiento establecido para los traslados por situación familiar especial, toda vez que, muchas de las causales de petición de este tipo de traslado son imprevisibles y de fuerza mayor.
Así las cosas, para el a quo la inobservancia del protocolo de traslados establecido para los casos de traslado por situación familiar especial vulnera el derecho fundamental del actor al debido proceso administrativo. En igual sentido, señaló que el señor Estrada Madera tiene una familia monoparental en la que se haya a cargo de la custodia de sus dos hijos menores desde el 8 de marzo de 2022, y este hecho lo erige como pilar de la crianza de sus hijos dada su corta edad, por lo que un cambio de ciudad ocasionaría además de la separación física y emocional de los menores y su progenitor, el desarraigo de su entorno socio cultural con las consecuencias desfavorables que ello acarrea para el desarrollo psicoafectivo de los menores, máxime teniendo en cuenta la demostrada ausencia de la madre, por ende, a su juicio la orden de traslado del suboficial no solamente altera las Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 4 condiciones laborales del actor, sino que afecta en gran medida a los dos hijos menores de éste.
Finalmente indicó que resultó probado en el debate que, al señor José Felipe Estrada Madera la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante la Junta Médico Laboral No. 84191 del 27 de enero de 2016, le determinó una disminución de la capacidad laboral del 73.33%, con reubicación laboral en el área administrativa o logística. Este porcentaje de disminución laboral lo encuadra dentro de los sujetos de especial protección constitucional por discapacidad y presuntamente lo haría beneficiario de la pensión de invalidez, en los términos del Decreto No. 1157 de 2014. 1.5 Impugnación - Dirección de Personal del Ejército Nacional.
Expone la entidad accionada en el escrito de impugnación que la petición a que se le alude en la sentencia que no se dio trámite, se encuentra en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate N°11, y se desconoce la actuación impartida a la misma. Además, indica que el uniformado contó con la oportunidad por 24 meses de estar en la ciudad de Montería precisamente en apoyo por situación de familia.
Precisa que en los soportes que aportó el uniformado obra una solicitud de 20 de septiembre de 2024, posterior a la fecha de recepción de los documentos, añadiendo que el 14 de agosto se informó vía correo electrónico el personal de oficiales y suboficiales que estaban incluidos en el proyecto de traslados del Ejército Nacional para el segundo semestre de 2024, esto con el fin que cada Comandante y funcionario revisara la línea de tiempo, efectuando el análisis de la información familiar, académica, laboral, jurídica y/o de sanidad que fuera requerida.
Señala que dado el tiempo que lleva el funcionario en la institución tiene conocimiento sobre las situaciones administrativas que se presentan cada semestre, por ende, no es un traslado imprevisto. Adicionalmente precisa, que el demandante deberá activar nuevamente el protocolo de traslados por situación familiar especial para el primer semestre del año 2025 por intermedio del Centro de Familia más cercano a su unidad.
Agrega que, no puede confundirse el hecho de que el actor cuente con una pérdida de la capacidad laboral con la afectación al debido proceso, puesto que no hay prueba de tal vulneración. Argumenta igualmente, que en la ciudad de Bogotá para donde fue trasladado el actor cuenta con casas fiscales, centros educativos y los servicios médicos de IV nivel y no existe prueba que dé cuenta que el actor deba permanecer a perpetuidad en la ciudad de Montería, además, añade que el hecho que cuente con la custodia no señala que deba estar en un solo sitio a su elección. Sobre el procedimiento de sanidad indica que no existe prueba de concepto o restricción alguna del actor y si requiere de controles y citas periódicas podrán ser realizadas a través de los respectivos permisos del comando de la unidad en la ciudad de Bogotá, y frente a la beca de estudios con que cuenta el actor si bien es cierto que está cursando estudios de pregrado en derecho otorgado por una beca de otra entidad, el mismo lo está realizando en forma virtual, luego el traslado no le genera afectación alguna y encontrándose en la ciudad de Bogotá se le garantiza el acceso a todas y cada una de las asistencias para adelantar el módulo, ya que se cuenta con la red y cobertura suficiente.
Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 5 Con fundamento en ello expone que está probado que no hay trasgresión alguna y que contrario a ello, el accionante debió efectuar los trámites administrativos correspondientes y no después de una notificación del traslado, y menos a través de la acción de tutela.
Pues, para el caso en concreto se tomaron todas las medidas de parte de la institución para ser garante con el traslado del uniformado, además, la presente acción es improcedente en tanto, la Orden Administrativa de Personal es un acto administrativo definitivo frente al cual se puede presentar una demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se declare improcedente la presente acción de tutela desestimando las pretensiones del actor, conforme los argumentos expuestos precedentemente, lo anterior, debido a que la Dirección de Personal, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante.
II. Trámite de segunda instancia Admisión Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2024 se admitió la presente impugnación ordenándose la notificación personal al señor agente del Ministerio Público y por el medio más expedito a las partes. III. Consideraciones de la Sala 3.1) La competencia. Este Tribunal es competente para adelantar el trámite de la impugnación, por ser el superior funcional del despacho judicial que profirió la sentencia impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.2) Problema jurídico.
Atendiendo a la impugnación presentada a la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos particulares y concretos, como el que ordenó el traslado laboral del tutelante? ¿Establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el tutelante, y de ser así si resulta procedente ordenar su amparo en el sentido de dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, en lo que respecta al traslado del señor José Felipe Estrada Madera al BIGUP - Batallón de Infantería No. 37 Guardia Presidencial DIV05/BR13/BIGUP, ubicado en la ciudad de Bogotá o determinar si por el contrario no se han vulnerado los derechos alegados por el actor? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: i).
Generalidades de la acción de tutela ii). Derechos fundamentales invocados como vulnerados; iii). Sobre las reglas específicas del requisito de subsidiariedad sobre reubicación de trabajadores del Estado iv) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar, y v) La normativa aplicable al traslado de los miembros de la policía nacional.
Una vez realizadas estas consideraciones se examinará el caso concreto. a). Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 6 éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política. La Corte Constitucional1 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. b).
Derechos fundamentales invocados como vulnerados En cuanto al derecho a la igualdad, la H. Corte Constitucional ha reiterado en sentencia T- 470 de 20222 que: “el concepto de igualdad tiene tres dimensiones: (i) igualdad formal, “lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige”;
(ii) igualdad material, según la cual se debe “garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos”; y (iii) prohibición de discriminación, lo que significa que “el Estado y los particulares no pueden aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.” Sobre el derecho al debido proceso administrativo, la H. Corte Constitucional en sentencia T-105 de 20233 señaló que: “El artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
La Corte ha definido el debido proceso administrativo como el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, “materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa”. Esta corporación ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación;
(ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) gozar de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (ix) impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación al debido proceso. Ahora bien, con respecto al derecho a la dignidad humana, la H. Corte Constitucional señaló en sentencia T-470 de 20224 que: “La dignidad humana se manifiesta simultáneamente en distintas facetas, a saber: como valor fundacional, como principio y como derecho fundamental autónomo[42].
Este último se desagrega en tres ámbitos, a saber: (i) autonomía individual que consiste en “la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle”[43]; (ii) condiciones materiales de existencia, que comporta “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad”[44]; e (iii) intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona -integridad física e integridad moral-[45], lo que implica la posibilidad de toda persona de mantenerse socialmente activa, libre de afectaciones a su dimensión física y espiritual”.
Con relación a la unidad familiar, la Corte Constitucional ha sostenido en sentencia T-207 de 20044 que: “A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). 2 Corte Constitucional. Sentencia T-470 de 2022 M. P. Alejandro Linares Cantillo 3 Corte Constitucional Sentencia T-105 de 2023 M.P José Fernando Reyes Cuartas. 4 Corte Constitucional Sentencia T-207 de 2004 M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 7 familiar.
De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y, además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar.
Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia”. c) Sobre las reglas específicas del requisito de subsidiariedad sobre reubicación de trabajadores del Estado5 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que el ordenamiento jurídico colombiano contempla varios mecanismos de defensa judicial para salvaguardar los derechos laborales y su protección está a cargo de las Jurisdicciones Ordinaria Laboral o Contencioso Administrativa, según el caso.
Por lo tanto, ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no es procedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos. En consecuencia, por regla general la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado.
Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha expresado que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
En ese sentido, la vía ante la jurisdicción contencioso administrativa será desplazada en forma definitiva por la jurisdicción constitucional cuando el medio de control no protege los derechos fundamentales afectados o, lo será en forma transitoria, cuando se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable contra los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Así, la Corte Constitucional ha indicado en reciente sentencia T-001 de 2024 que un acto de traslado laboral vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando: Regla Particularidades (i) Es ostensiblemente arbitrario. Es decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo.
(ii) Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido. No basta con la simple afirmación, sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente.
Además, en el expediente debe estar probado que el lugar de traslado no cuenta con los medios necesarios para atender las necesidades de salud. b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. Esta causal hace referencia a que la reubicación o la negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador y su familia. 5 Tomado de la Sentencia T-468 de 2020.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 8 c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del familiar del trabajador d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre la familia o impone una carga desproporcionada para la familia. d) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar.
El ius variandi es una facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones en que un trabajador va a realizar la prestación de su servicio, mediante la modificación del modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo6, sustentado en las necesidades del servicio. Sin embargo, dicha facultad encuentra límites cuando se afectan de forma desproporcionada derechos fundamentales del trabajador y su núcleo familiar.
Al respecto, tratándose de plantas globales, la Corte Constitucional ha sostenido que uno de los límites a la discrecionalidad del empleador en modificar las condiciones del trabajador, es la afectación del derecho a la unidad familiar, resaltando: “37. Por esto, la administración cuenta con esta facultad discrecional para efectuar los traslados que considere necesarios.
Sin embargo, si bien hay entidades que cuentan con plantas de carácter global y flexible, como la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la rama judicial y el INPEC, la discrecionalidad para realizar cambios no es de carácter absoluta. Esto se debe a que a los actos administrativos que orden o nieguen el traslado deben sujetarse a la Constitución y su catálogo de derechos fundamentales.
Por lo que esta potestad debe ser ejercida dentro de los criterios de la razonabilidad, sin dejar de lado los objetivos de la entidad empleadora. La Corte ha desarrollado una importante línea jurisprudencial respecto de la facultad del ius variandi de las entidades públicas y sus límites. 38. Uno de dichos límites es la unidad familiar, como una manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
Este derecho permite, especialmente, a los niños, niñas y adolescentes tener un crecimiento armónico y un desarrollo integral. Por esta razón, todas las actuaciones privadas y públicas deben tener en cuenta el interés superior del menor ya que sus derechos prevalecen sobre los demás. Esto, según el artículo 44 de la Constitución Política, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, implica que las decisiones de las autoridades deben abstener de adoptar medidas administrativas que puedan impedir la unidad familiar ya que la protección a la familia debe ser integral.
Teniendo en cuenta esto, la Corte ha fallado casos concediendo o impidiendo traslados de funcionarios cuando se alega el derecho a la unidad familiar”7. Lo anterior, resulta aplicable tratándose de un miembro de la fuerza pública, conforme a que, si bien la finalidad del servicio que presta el miembro de la fuerza pública permite a la administración un mayor grado de discrecionalidad con respecto al ejercicio del ius variandi, está misma no puedo desconocer los derechos fundamentales del servidor público solo por la amplitud de dicha facultad discrecional8.
Tesis que ha sido reitera en sentencia T-192 de 24 de mayo de 20249, en la cual la Corte señaló que el factor discrecional que tiene la administración para realizar sus traslados de personal, conforme a las necesidades del servicio debe respetarse, pero reiteró que no es una facultad absoluta y, por tanto, debe ceñirse a los principios constitucionales y los derechos fundamentales.
En ese sentido, indicó que los actos administrativos que niegan 6 T-074 de 2023 7 T-001 de 2024 8 Sentencia T-363 de 2022 la Corte Constitucional M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 9 Sentencia t-192 de 2024 Corte Constitucional M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 9 o realizan los traslados no pueden ser indiferentes a las circunstancias particulares de los servidores destinatarios, sobre todo las que son de interés superior como, por ejemplo, su salud y la de su familia, las circunstancias de ruptura familiar y, sobre todo, las condiciones de salud de sus cónyuges o hijos menores que se pueden ver afectados. 3.3) Caso concreto.
En el presente caso la entidad accionada Nación – Ministerio de defensa – Ejército Nacional – Comando de Personal presentó impugnación contra el fallo de 9 de diciembre de 2024 que amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la unidad familiar, a la dignidad humana y a la igualdad amparados al tutelante. En ese orden, la Sala estudiará el primer problema jurídico planteado así: ¿Determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos particulares y concretos, como el que ordenó el traslado laboral del tutelante? Con relación a los presupuestos de procedencia relacionado con la legitimación por activa y pasiva, la Sala encuentra que estos se cumplen al estar demostrado que el señor José Felipe Estrada Madera es la persona a la cual se le ordenó el traslado laboral y en la presente acción actúa en representación de sus dos hijos menores S.M.E.M y F.A.E.M, quienes componen su núcleo familiar.
Además, la entidad accionada Ejército Nacional – Comando de Personal es la entidad que emitió el acto administrativo que se indica lesiona los derechos fundamentales del actor, por ende, se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Así mismo, se observa que cumple con el requisito de inmediatez, siendo que, la decisión de traslado se efectúa en fecha de 20 de noviembre de 2024 y la tutela es interpuesta el día 26 de noviembre de 2024, por lo cual, el ejercicio de la acción es oportuno. Con relación a la subsidiariedad, el artículo el artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991, establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, en su numeral 1º, que ella no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, la Corte Constitucional ha expresado que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
En ese sentido, la vía ante la jurisdicción contencioso administrativa será desplazada en forma definitiva por la jurisdicción constitucional cuando el medio de control no protege los derechos fundamentales afectados o, lo será en forma transitoria, cuando se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable contra los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
En el caso de estudio, la Sala encuentra que existen elementos que permiten preliminarmente inferir que con la decisión de traslado se amenaza el derecho a la unidad familiar, debido proceso administrativo, dignidad y a la igualdad del accionante, lo que encuentra sustento en que éste cuenta con una disminución de su capacidad laboral del 71,33%, por ende, esa discapacidad permite considerarlo como un sujeto de especial protección constitucional; demás, se encuentra a cargo de sus dos hijos menores que residen en esta ciudad y adelanta estudios universitarios en la Universidad Cooperativa de Colombia, constituyendo estas circunstancias los fundamentos para considerar la afectación que podría llegar a sufrir el accionante en vista de un traslado a otra unidad.
Superado el primer problema jurídico, la Sala estudiará el segundo problema jurídico planteado: ¿Establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el tutelante, y de ser así si resulta procedente ordenar su amparo en el sentido de dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, en lo Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 10 que respecta al traslado del señor José Felipe Estrada Madera al BIGUP - Batallón de Infantería No. 37 Guardia Presidencial DIV05/BR13/BIGUP, ubicado en la ciudad de Bogotá o determinar si por el contrario no se han vulnerado los derechos alegados por el actor? Dentro del expediente se encuentra acreditado: - El accionante se encuentra vinculado al Ejército Nacional como Suboficial, en grado Sargento Segundo laborando en la Unidad Militar Batallón de A.S.P.C N° 11 en la ciudad de Montería desde el 20 de diciembre de 2020 a la fecha del certificado 23 de septiembre de 202210. - Del plenario se advierte que el núcleo familiar del accionante está conformado por sus dos hijos menores S. M.E.M y F. A. E. M, estando el actor a cargo de la custodia de los dos menores11. - Se observa Acta de junta médica N° 84191 del 27 de enero de 2017 mediante la cual la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional determinó que el señor José Felipe Estrada Madera tiene una disminución de la capacidad laboral del 71,33%12. - Obra documentación donde consta que el accionante se encuentra adelantando estudios de pregrado en derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, en la ciudad de Montería13. - La parte demandada aporta pantallazo de correo electrónico de fecha 14 de agosto de 2024 en el que se informa que el actor ha sido incluido en el proyecto de traslados del Ejército Nacional para el segundo semestre de 2024. - Se advierte que el actor presentó el 18 de septiembre de 2024 ante el Comandante del Batallón Cacique Tirromé escrito en el que pone de presente su situación particular a ser tenida en cuenta en los traslados a efectuarse en el segundo semestre del año 2024, información que luego fue allegada por parte del Comandante Batallón de Apoyo Servicios para el Combate N° 11, el 20 de septiembre de 2024 al Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante Décima Primera Brigada14. - En igual sentido, se advierte que el actor fue notificado el día 20 de noviembre de 2024 de la orden de traslado contenida en el acto administrativo N° OAP – 2272, mediante el cual se le asigna como nuevo lugar de trabajo el Batallón de Infantería N° 37 Guardia Presidencial en la ciudad de Bogotá15. - Así mismo se evidenció, conforme el oficio N° 2024315032262843 del 27 de noviembre de 2024, que la solicitud de reconsideración del traslado del accionante no fue tenida en cuenta por extemporánea.
Una de las inconformidades del impugnante radica en que el actor contaba con la oportunidad de efectuar los trámites administrativos correspondientes antes de que se llevara a cabo la notificación del traslado, y lo hizo de forma extemporánea, razón por la que debe activar nuevamente el protocolo de traslados por situación familiar especial para el primer semestre del año 2025 por intermedio del Centro de Familia más cercano a su unidad; argumento que no es recibo para la Sala comoquiera que si se considera que el demandante fue notificado del traslado el 14 de agosto de 2024, aun cuando no se aportó la documental que da cuenta de ello, éste informó el día 18 de septiembre del mismo año al Comandante del Batallón Cacique Tirromé acerca de su situación familiar que le impedía llevar a cabo de forma efectiva el traslado a la ciudad de Bogotá, y el Comandante en mención le dio a conocer a sus superiores la solicitud presentada, sin embargo, a la misma no se le dio tramite tal y como lo acepta la accionada, sino que con posterioridad a la orden 10 Archivo “01Demanda.pdf”, fl. 101. 11 Archivo “01Demanda.pdf”, fls. 96-100. 12 Archivo “01Demanda.pdf”, fls. 43-46. 13 Archivo “01Demanda.pdf”, fls. 89-90. 14 Archivo “01Demanda.pdf”, fls. 28-31. 15 Archivo “01Demanda.pdf”, fls. 26-27.
Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 11 de traslado se le indicó sobre su extemporaneidad, vulnerando con ello el debido proceso administrativo del actor. De otra parte, indica la entidad impugnante que en la ciudad de Bogotá para donde fue trasladado el actor cuenta con casas fiscales, centros educativos y los servicios médicos de IV nivel y no existe prueba que dé cuenta que el actor deba permanecer a perpetuidad en la ciudad de Montería, además, añade que el hecho que cuente con la custodia no señala que deba estar en un solo sitio a su elección. Respecto de la motivación del acto administrativo de traslado en el cuerpo de este se indicó: De lo anterior, se advierte que el traslado del señor José Felipe Estrada Madera se realizó teniendo en cuenta el análisis de sus datos tanto personales como profesionales registrados en el sistema de talento humano fundamentándose en la necesidad del servicio.
En ese sentido, la Corte Constitucional16 ha sostenido que, si bien la facultad para efectuar traslados de personal dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas está amparada por la necesidad de satisfacer el interés general, tal facultad discrecional no es absoluta por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales.
Ahora, en el caso concreto es claro que el acto administrativo contenido en el Oficio N° OAP -2272 de 20 de noviembre de 2024 que ordenó el traslado del Suboficial al Batallón Guardia Presidencial no tuvo en cuenta la situación familiar del señor José Felipe Estrada Madera, puntualmente, que cuenta con la custodia de sus dos hijos menores de edad, motivo por el cual solicitó en el año 2022 el traslado para esta ciudad, el cual le fue concedido en atención a dicha situación, además, tampoco analizó la pérdida de la capacidad laboral que padece del 71,33% y que lo obliga a encontrarse en permanente revisión médica.
Estas circunstancias permiten determinar que con la orden de traslado efectivamente se vulnera el derecho a la unidad familiar del accionante, dado que si el señor José Felipe Estrada Madera decide trasladarse solo hacía la ciudad de Bogotá, los menores S.M.E.M y F.A.E.M no podrían quedarse a cargo de su madre, al no contar ella con la custodia de los mismos, por no estar en la ciudad, y su abuela paterna no podría tener el cuidado completo de ellos por padecer dificultades de salud, todo lo cual, eventualmente podría afectar los derechos de los menores, quienes al ser sujetos de especial protección constitucional requieren de una mayor protección por parte de las autoridades para garantizar sus derechos.
En igual sentido, se advierte que la orden dada en el acto administrativo de traslado al señor José Felipe Estrada Madera ocasionaría una ruptura del núcleo familiar que podría afectar 16 T-363 de 2022 Corte Constitucional. Asunto: Impugnación Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-010-2024-00512-01. 12 el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella y que necesitan para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares y que el carecer de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral vulnera sus derechos fundamentales, máxime, cuando estos menores no cuentan con la compañía de su madre, lo anterior, ha sido reiterado por la Corte Constitucional en sentencia T-252 de 2021.
Así las cosas, al encontrarse que con la Orden Administrativa de Personal N° OAP -2272 de 20 de noviembre de 2024 se están vulnerando derechos fundamentales invocados, es claro que la vía contencioso administrativa no resultaría el medio adecuado, toda vez que, en dicho caso se estudiaría la legalidad del acto y no la vulneración de los derechos fundamentales, razón por la cual, se desestiman los argumentos de la impugnación presentada y en su lugar se deberá confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del circuito Judicial de Montería que tuteló los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenó dejar sin efectos el acto administrativo demandado.
En mérito de lo expuesto, La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Falla: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que tuteló los derechos fundamentales invocados por el actor, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Comuníquese a las partes y al A quo esta decisión. Tercero: En firme esta sentencia, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo indican los artículos 86 de la C.N. y 31 del Decreto 2591 de 1991.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega