63-001-3333-003-2022-00599-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Nación – Ministerio de Educación Demandados: Henry Gómez Tabares y Sandra Viviana Cadena Martínez 005-2025- 161 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2025, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, interpuso medio de control de repetición contra los señores Henry Gómez Tabares y Sandra Viviana Cadena Martínez, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Se declaren civilmente responsables a los demandados Sandra Viviana Cadena Martínez en su calidad de directora de Prestaciones Económicas de La Fiduprevisora S.A. y a Henry Gómez Tabares, como Secretario de Educación del municipio de Armenia, quienes se encontraban en ejercicio de los cargos para la fecha de los hechos, por los perjuicios ocasionados a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, entidad que asumió mediante contrato de transacción el pago de la sanción moratoria de las cesantías de los docentes Gustavo Rendón Ríos y Henry Guependo Guzmán. 1 SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 01 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Como consecuencia de la anterior declaración: -Se condene a la demandada al pago o reintegro de la suma total de $1.617.255,42 a favor de Gustavo Rendón Ríos y $1.308.283,47 a favor de Henry Gupendo Guzmán. -Que se condene a la demandada al pago de los intereses comerciales, indexación en los términos legales, como que se le condene en costas.

Hechos La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Mediante la Ley 91 de 1989 se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objeto es la administración de las prestaciones sociales y aportes de los docentes del sector oficial, como también garantizar y ejercer un estricto control de los recursos con la finalidad de cumplir con las obligaciones prestacionales del Fondo.

Al momento en que se genera el presunto perjuicio demandado por la mora en el pago de las cesantías de los docentes Gustavo Rendón Rios y Henry Guependo Guzmán, estaba en vigencia el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 que establecía el pago de las prestaciones sociales de los docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La normativa vigente para ese momento demandaba la presentación de la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías ante la secretaría de educación del ente territorial certificado al cual pertenezca la planta docente del reclamante, a dicha secretaría le corresponde la elaboración y remisión con destino a la FIDUPREVISORA S.A – administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; aprobado el proyecto de acto administrativo, el secretario de educación o quien haga sus veces, debe suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones.

En ejercicio de los mandatos legales, los demandados funcionarios de la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, como de la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, realizaron de manera tardía el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes Gustavo Rendón Rios y Henry Guependo Guzmán, lo que generó una mora que debió ser objeto de reconocimiento y pago mediante contrato de transacción y que asumió la entidad demandante, en los valores reclamados.

Los demandados deben ser condenados civil y patrimonialmente en el presente proceso, como quiera que de sus acciones se derivó el pago de $1.617.255,42 a favor del señor Rendón Ríos y $1.308.283,47 a favor del señor Guependo Guzmán, además que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional, en sesión 071 del 11 al 12 de agosto de 2022, certificada por el Secretario del Comité el 20 de agosto siguiente, se determinó la procedencia para iniciar la acción de repetición en contra de los acá demandados.

Los contratos de transacción fueron efectivamente suscritos entre las partes y pagados, lo que viabiliza la presentación de la acción de repetición. Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamento fundamentos jurídicos señala los siguientes: - Artículos 6, 90, y 91 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 2, 4, 5, 6, de la Ley 678 de 2001. - Artículo 142 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamenta la acción en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política, en los cuales se desarrolla la responsabilidad de los particulares y la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que se causan por acción u omisión de sus autoridades. Así mismo, cuando el Estado resulta condenado a reparar un daño por una conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, debe repetir contra el responsable; como también cita la Ley 678 de 2001 que desarrolla la acción de repetición. El presente medio de control se concibió para resarcir al Estado por una condena o acuerdo conciliatorio, cuando se comprueba una conducta dolosa o gravemente culposa de servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas.

La Ley 678 de 2001 extiende la legitimación por pasiva a contratistas, interventores, consultores y asesores. Explica los preceptos de la responsabilidad patrimonial del servidor público, a decir, culpa grave o dolo y nexo de causalidad, de tal forma que se debe determinar la calidad del agente estatal y su conducta desplegada como determinante en la condena, o pago realizado; existencia de condena judicial, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera conciliación, u otra forma de terminación de litigio; pago efectivamente efectuado por la entidad; calificación de dolosa o gravemente culposa de la conducta desplegada por el accionado y; que se cumpla con el término de caducidad, que para este caso es de 2 años.

El concepto de violación en el presente asunto se delimita en el marco normativo para el reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio y que, el retardo injustificado en el pago del auxilio de cesantías genera a favor del docente, una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Para verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de repetición, se aportan soportes y certificaciones en donde consta que se hicieron desembolsos de recursos para el cumplimiento del contrato de transacción con los docentes Gustavo Rendón Rios y Henry Guependo Guzmán, dado el retardo generado en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas.

De igual manera señala que, en cuanto a funciones en la entidad territorial y en la fiduciaria encargada de la admiración del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, eran los responsables de la proyección, revisión y suscripción del acto administrativo que ordenaba el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y por el cual se reclamó la mora que hoy se pretende recuperar.

Sobre la señora Sandra Viviana Cadena Martínez, señala que, como directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora tenía a su cargo garantizar que el trámite de pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG se realizara de manera oportuna y en los términos definidos en la normatividad vigente. Luego, la omisión en el ejercicio de sus competencias frente al cumplimiento de la norma que establece expresamente el plazo dentro del cual se debe tramitar y pagar el acto administrativo que reconocía las cesantías se enmarca dentro de una conducta gravemente culposa que representó un detrimento patrimonial para el Ministerio de Educación Nacional y la cual no obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito sino que por el contrario, como se demuestra con esta demanda y el volumen de acciones de repetición que se adelantan por tal cartera Ministerial contra los mismos funcionarios por la misma causa, es un indicio del incumplimiento sistemático y reiterado de sus funciones, de la ausencia de mecanismo de control en los trámites de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, cuya implementación hacía parte de sus competencias.

El daño es atribuible a la hoy demandada por el incumplimiento injustificado, sistemático y reiterado de sus funciones, más, cuando la función de supervisión implica adelantar seguimientos y controles en la ejecución de los contratos y Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera actividades relacionadas con las funciones específicas, en este caso, con el pago de prestaciones sociales oportunas a los docentes, es evidente que no se tomaron acciones oportunas a fin de prevenir el detrimento patrimonial causado por el pago de sanciones moratorias, como ya se ha expuesto.

En lo que trata a Henry Gómez Tabares, Secretario de Educación del departamento del Quindío para el momento de los hechos, que la omisión injustificada en el ejercicio de sus competencias frente al cumplimiento de la norma que establece expresamente el plazo dentro del cual se debe tramitar el acto administrativo que reconocía las cesantías se enmarca dentro de una conducta gravemente culposa que representó un detrimento patrimonial para el Ministerio de Educación Nacional y la cual no obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito, sino que por el contrario como se demuestra con esta y el volumen de acciones de repetición que se adelantan por la cartera Ministerial contra el mismo funcionario por la misma causa, es un indicio del incumplimiento sistemático y reiterado de sus funciones, de la falta de atención y respuesta de las solicitudes de reconocimiento de las cesantías presentadas por los docentes, dentro del término previsto por la norma.

Contestación de la demanda. El señor Henry Gómez Tabares contestó la demanda, se pronunció frente a cada no ellos hechos y opuso a las pretensiones de la demanda; indica que en el presente asunto se evidencia la falta de acreditación del elemento subjetivo para que proceda la condena en acción de repetición, de tal suerte que pide se nieguen las pretensiones de la demanda.

En su escrito señala que la valoración de la culpa grave exige: (i) valorar el contexto en el que se produce la decisión del funcionario público. (ii) la naturaleza y complejidad de la organización, y, (iii) la distribución de roles y responsabilidades para la toma de decisiones. Considera que en el contexto en que se expiden los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías, está precedido de diferentes trámites, en donde participan varios empleados públicos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental, como también se ve involucrado el actuar de la codemandada Sandra Viviana Cadena Martínez, quien fungió para el momento de los hechos, en calidad de Gerente Operativa de Prestaciones Económicas de Fiduprevisora S. A., entidad a la que le corresponde pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Así las cosas, después de exponer los anteriores y otros argumentos complementarios, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera La señora Sandra Viviana Cadena Martínez guardó silencio al momento de contestar la demanda.

La sentencia apelada2 En sentencia proferida el 05 de marzo de 2025, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda y no condenar en costas. Presenta en los antecedentes un resumen de las intervenciones de las partes; señala las condiciones de procedencia de la acción de repetición en los términos de la Ley 678 de 2001, entre ellas, que se acredite la condena impuesta al Estado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus servidores, ex-servidores o particulares que hubieren estado investidos de función pública, trayendo además los condicionantes jurisprudenciales de la procedencia de la acción, a decir: Condena de la entidad a reparar un daño antijurídico; que se hubiera pagado dicha condena; y que provenga de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario o particular con funciones públicas.

Trae a colación el régimen legal que ha desarrollado la jurisprudencia de la conducta culposa o dolosa, bajo los parámetros de la responsabilidad subjetiva. El caso concreto lo aborda al considerar que el propósito del medio de control es proteger el patrimonio público frente a la materialización de un daño antijurídico, que debe ser atribuible a la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público, cuya actuación haya generado la obligación indemnizatoria a cargo de la entidad.

Considera además que las sumas canceladas por sanción moratoria por el retardo en el pago de cesantías no tiene fundamento en la existencia de un daño antijurídico, sino en el reconocimiento de un derecho consagrado en la y 1071 de 2006. Dicha sanción se origina por el incumplimiento del plazo legal para el pago oportuno de las prestaciones sociales adeudadas, lo que implica que su causación responde al deber jurídico de garantizar el cumplimiento del ordenamiento legal, por lo que la imposición de dicha sanción no puede asimilarse a la configuración de un daño antijurídico, entendido este como aquel que el afectado no está jurídicamente obligado a soportar, sino que constituye una consecuencia derivada del incumplimiento de una obligación de orden legal por parte de la entidad responsable.

Lo expuesto le permite concluir: “Como se ha establecido, el medio de control de repetición procede únicamente cuando una entidad pública ha debido realizar un pago indemnizatorio como consecuencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar y que se originó por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público.

En este caso, la suma cancelada no tiene naturaleza indemnizatoria ni resarcitoria, sino que corresponde a una sanción 2 SAMAI (Juzgado) índice 00019 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera impuesta por la inobservancia de un deber legal, concretamente el pago oportuno de las cesantías, cuya omisión genera una consecuencia jurídica para el empleador.

(…) Frente al anterior marco normativo y jurisprudencial dado que la sanción moratoria no repara un daño antijurídico, sino que constituye una consecuencia derivada del incumplimiento de una obligación legal, no se configura el presupuesto esencial para la procedencia del medio de control de repetición. En consecuencia, la Nación - Ministerio de Educación no puede perseguir el reintegro de los montos pagados mediante este mecanismo, pues la erogación no provino de una condena judicial, conciliación u otro acuerdo que implicara el reconocimiento de un perjuicio derivado de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, al haberse incumplido con los presupuestos sustantivos de la procedencia del medio de control, el asunto puesto a consideración no es susceptible de control judicial, en virtud de ello habrá de declararse probada de oficio la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda.” Recurso de apelación.3 La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señala que su motivo de disenso radica en que, en el expediente sí se puede establecer que los demandados fueron los responsables del detrimento patrimonial en los términos indicados, por cuanto desconocieron sus obligaciones legales, entre ellas, la eficiencia en la administración de los recursos públicos, contenida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, Considera que tanto el secretario de educación departamental del Quindío, como la directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora SA, tenían a su cargo la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías a favor de los docentes, en los términos de ley, sin embargo, procedieron extemporáneamente con una tardanza de más de 180 días desde la fecha en que surgió la obligación para la administración de efectuar dicho reconocimiento.

En ese orden ideas, considera que sí están presentes en el caso los elementos de procedibilidad de la acción de repetición, a decir: Que la entidad haya reconocido una indemnización proveniente de una condena, conciliación y otra forma de terminación de conflicto: Presupuesto que tuvo ocurrencia por cuanto la Nación – Ministerio De Educación Nacional, efectuó un reconocimiento indemnizatorio mediante la suscripción de contratos de transacción CTJO060-FID y CTJ0093-FID con los docentes Henry Guependo Guzman y Gustavo Rendón Ríos. 3 SAMAI (Juzgado) Índice 000254 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera El pago de la entidad pública a la víctima del daño, la suma de la sentencia o del acuerdo al que se llegó: Señala acreditado que se dio el 3 y el 24 de noviembre de 2020, conforme la información certificada por la entidad demandante.

El reconocimiento como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público: Considera que los demandados, por los cargos en los que se encontraban para el momento de lo hechos, tenían en sus funciones el reconocimiento, liquidación y pago oportuno de las cesantías reclamadas por los docentes; luego, con su omisión en los plazos legales previstos para dichos menesteres, incurrieron en una conducta gravemente culposa de la que devino el correspondiente pago indemnizatorio.

Finalmente, con sustento en la jurispurdencia y en la normativa vigente, califica como actuar omisivo gravemente culposo por parte de los demandados, el hecho del retardo en el reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías, y que generó el pago de las sanciones moratorias que pretenden ser recuperadas en repetición por el Estado.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 15 de mayo de 20254 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, y se advirtió sobre la oportunidad para pronunciarse sobre los mismos. Ministerio Público.5 El procurador Trece (13) Judicial II para Asuntos Administrativo delegado ante la Corporación, emitió concepto indicando que, con el material probatorio obrante dentro del plenario, no se logró demostrar los elementos esenciales que configuran la responsabilidad subjetiva del agente del Estado en cabeza de los demandados, en razón a que no se acreditó su culpa grave o dolo y sin que el solo pago inoportuno de las cesantías pueda constituirse en prueba idónea para sustentar la culpa grave.

Como corolario, solicita que se confirme la sentencia dictada en primera instancia. Las partes guardan silencio en el término legal. 4 SAMAI (Tribunal) Índice 00010 5 SAMAI (Tribunal) Índice 00010 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Problema jurídico. Teniendo en cuenta el fallo de primera instancia que de oficio declara la excepción previa de inepta demanda al considerar que, el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es una sanción legal, porque la entidad demandante desconoció los términos previstos en el artículo 5° de la Ley 1071 del 2006, sin que de tal trámite se pueda derivar el daño antijurídico, el cual es un requisito esencial del medio de control de repetición y que no se reúne en el sub-lite, lo que conlleva a la improcedencia del mismo.

Corresponde a la Sala determinar cuales son los presupuestos de la acción de repetición, con miras a determinar si la a quo tiene razón al inhibirse de adoptar una decisión de fondo, o si por el contrario, debe reconsiderarse tal posición. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar los problemas jurídicos planteados hará referencia a: i) Elementos para la prosperidad del medio de control de repetición; ii) Caso concreto.

Elementos para la prosperidad del medio de control de repetición. El medio de control de repetición se encuentra consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 20116, y se trata de un mecanismo que permite al Estado solicitar el reintegro de los dineros que hubiese pagado como consecuencia de una condena, conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

El fundamento constitucional de esta acción se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia que establece: 6 ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera “ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Se resalta en negrita) Así pues, los presupuestos para la procedencia de la acción serían: i) la existencia de un daño antijurídico que sea imputable al Estado y, por lo tanto, esté en la obligación de reparar; ii) que el daño antijurídico por el cual fue condenado haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

En desarrollo del precepto Constitucional referido, el legislador expidió la Ley 678 de 2001 definiendo la acción de repetición como “(…) una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

(…).”. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que para la prosperidad de la acción de repetición se deben acreditar los siguientes elementos: “(…)i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.)7”.

Así las cosas, la acción de repetición es un mecanismo que permite a la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, de solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

En relación a los presupuestos constitucionales y legales de la acción de repetición resulta oportuno destacar lo considerado por la Corte Constitucional en providencia SU-354 del 26 de agosto de 20208; en particular frente a la interpretación hecha respecto de la cualificación de la conducta del agente determinante del daño, esto es, dolosa o gravemente culposa; al respecto dijo: 7 CE SCA Sección Tercera Subsección A Consejera ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00149-00(64853) Actor: Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga -demandado: Freddy Antonio Anaya Martínez Referencia: Medio De Control De Repetición – Ley 1437 De 2011 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU354 del 26 de agosto de 2020, M.P. Dr. Luís Guillermo Guerrero Pérez.

Con base en lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución y 2° de la Ley 678 de 2001, este Tribunal ha explicado que la procedencia de la acción de repetición se encuentra supeditada a: “(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;

(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex- funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”9. (…) 5.44. Sobre el último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil10. 5.45.

En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición11.

Específicamente: (i) En el artículo 5° se establece que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y (ii) En el artículo 6° se señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 5.46.

Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: 9 Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil). 10 Cfr. Sentencia del 31 de agosto de 1999 –Rad.: 10865- (C.P. Ricardo Hoyos Duque) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, puede consultarse los fallos 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) – Subsección C- y del 16 de julio de 2015 –Rad.: 27561- (C.P. Hernán Andrade Rincón) -Subsección A- de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cabe destacar que, en la Sentencia T-950A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), al conocer de un recurso de amparo en el que se discutía sobre la constitucionalidad de un fallo proferido en un proceso de cumplimiento en el que la autoridad judicial dispuso que una entidad, en atención a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, tenía la obligación repetir en contra de uno de sus servidores el valor de una condena impuesta por la indebida sanción de una trabajadora y su consecuente desvinculación del servicio en el año 1997, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estimó que la providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario. 11 Este Tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de las disposiciones en mención en las sentencias C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-285 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

Frente a los asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado procedente la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, a fin de demostrar el dolo o la culpa grave propia de la acción de repetición, cabe destacar que: (i) Se ha aplicado a la presunción de dolo denominada “obrar con desviación de poder” (artículo 5.1), en los casos en los que se ha condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de trabajadores que fueron desvinculados mediante actos administrativos declarados contrarios a derecho por jueces contenciosos por demostrarse que en la expedición de los mismos medió una finalidad ulterior diferente a garantizar el buen servicio público12.

(…) 5.50. En relación con los casos relacionados con despidos o retiros de personal, esta Sala resalta que si bien algunos de los supuestos inferenciales contenidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 resultan asimilables a las causales de nulidad de los actos administrativos, lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación “no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”13, y, en este sentido, “la aplicación de las referidas presunciones” únicamente tienen el alcance de “invertir la carga de la prueba”14.

(…) 5.55. En este punto de la fundamentación, reiterando lo expuesto páginas atrás sobre la hermenéutica histórica y finalista del inciso segundo del artículo 90 superior, la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales15. 5.56. En efecto, la Carta Política exige “la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente”, y, por ello, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir 12 Cfr. Sentencias del 1° y 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 55432 y 44845- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 13 Al punto, la Corte reafirma que la conclusión a partir de la cual se declara la nulidad de un acto administrativo y la consecuente obligación de reparar a cargo del Estado, no necesariamente permite dar por establecido el elemento subjetivo requerido para edificar la responsabilidad del funcionario.

En efecto, en el primer escenario se examina la actuación de la entidad en su conjunto sin que sea relevante el rol de cada individuo en la causación del daño. En cambio, en el segundo ámbito se analiza la conducta de una persona específica que pertenece a la institución, por lo que deben valorarse elementos como el grado de participación del agente en el menoscabo, la posibilidad de precaver la producción del mismo, entre otros. 14 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

En el fallo T-1257 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al estudiar una acción de tutela en la que se reprochaba una providencia en la cual se accedió a las pretensiones de repetición de una entidad en contra de un servidor que había desvinculado a una trabajadora en estado de embarazo, la Sala Séptima de Revisión de este Tribunal concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba los derechos del actor, pues si bien la declaración de nulidad de un acto administrativo “no acarrea automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad, por dolo o por culpa grave, siendo ostensible que las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal”; lo cierto es que en el caso en estudio, se demostró que la condena de regreso “no fue impuesta automáticamente como consecuencia de la nulidad del acto de retiro (…), sino como resultado de un juicio de responsabilidad donde se estudiaron y ponderaron, de manera razonable y dentro de la órbita de la autonomía judicial, tanto los hechos de la demanda como los argumentos del demandado, llegando a la conclusión de que la conducta de éste, tildada de gravemente culposa, dio lugar a la condena indemnizatoria a cargo” del Estado. 15 A este respecto, la Corte considera que es un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es carácter subjetivo.

En atención a dicho carácter subjetivo de la acción de repetición, esta Corporación estima necesario resaltar que los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 superior, deben asegurar el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición, por lo que están en la obligación de evitar que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración. Lo anterior, porque: (i) La configuración superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo);

(ii) La pretensión de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribución de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor público, sin que le sea trasladable el título de responsabilidad en función del cual se condenó al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. 5.58.

Así pues, esta Sala advierte que lo que es oponible al servidor público del fallo condenatorio del Estado es: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la imputación del mismo al Estado, y (iii) la circunstancia de la condena con la consiguiente obligación de reparar a cargo de la administración. Empero, no cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de esa instancia previa, porque ese proceso de atribución debe cumplirse de manera integral en la causa que da lugar la acción de repetición17. 5.59.

Por lo anterior, si bien la ley contempló unas presunciones a partir de las cuales las autoridades no tienen la obligación de probar que el supuesto de la inferencia (v.gr. desviación de poder o violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho) constituye una actuación dolosa o gravemente culposa, pues ello se conjetura de la ley; lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción. 5.60.

En este orden de ideas, los operadores jurídicos tienen que ser cuidadosos al analizar los argumentos de la parte demandada y los elementos de juicio 16 Sentencia del 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Igualmente, en el fallo la corporación sostuvo que “no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”. 17 Cfr. Sentencia T-842 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

En este sentido, la Corte Constitucional toma nota de que, a fin de comprobar que una conducta es atribuible a título de dolo o culpa grave, pueden ser determinantes aspectos propios de la gestión administrativa, tales como (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado19. 5.62.

Finalmente, esta Sala evidencia que si bien al tenor del artículo 4° de la Ley 678 de 200120 es un deber de las entidades ejercitar la acción de repetición so pena de responsabilidades disciplinarias y fiscales, lo cierto es que en razón del carácter subsidiario de la pretensión de regreso, su impulso por parte de la administración sólo debe procurarse cuando se acredite, con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles. 5.63.

A su vez, este Tribunal advierte que es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa.

(…) f) Presupuestos constitucionales de la acción de repetición 5.81. En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: 18 Cfr. Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 19 En la Sentencia del 26 de febrero de 2014 (Rad.: 48384 - C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el operador jurídico de repetición debe tener en cuenta: (i) “las características particulares del caso”, las cuales “deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos”;

(ii) “la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”; y (iii) “otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley”. 20 “Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)21. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. 21 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados.

(…).” (Se resalta en negrita) Las precisiones antes anotadas fueron nuevamente reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU-259 del 06 de agosto de 2021; en lo que atañe al elemento subjetivo se consideró: “(…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable.

En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior. De suerte que impera observar, caso a caso, si la persona de quien se predica la posible responsabilidad, conocía los hechos que realizaba y quería su realización, o dicho de otro modo, actuó con conciencia y voluntad de realizar una conducta, la cual a su vez trasgrede el catálogo funcional que juró cumplir (art 122.2 C.Pol.) al asumir el cargo.

Igualmente es posible que esa responsabilidad se predique, no ya por la comparecencia de dolo, sino porque se ha actuado de manera contraria a las normas objetivas de cuidado en el ejercicio de la función concernida en cada caso. (…) Jurisprudencia del Consejo de Estado La Ley 678 de 2001 reglamenta actualmente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, sus disposiciones no son aplicables a hechos ocurridos antes de su vigencia. En estos casos, ha dicho el Consejo de Estado, es necesario acudir a lo previsto en los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984.

Debido a esta circunstancia, esa Corporación ha previsto reglas distintas para cada uno de los regímenes normativos en lo que respecta a la determinación del dolo y la culpa grave de los agentes del Estado. (…) Así las cosas, con independencia del régimen aplicable a los hechos objeto de la acción de repetición, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de los servidores públicos en esos eventos no es objetiva; por el contrario, el análisis de las actuaciones se delimita por los conceptos de dolo - actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - y culpa grave -pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera imprudentemente en poder evitarlo-, y estos a su vez, encuentran fundamento en parámetros de responsabilidad subjetiva.

Cabe indicar, además, que esa Corporación ha encontrado importante, de una parte, considerar las características particulares de cada caso y las funciones del agente del Estado y, de otra, conciliar la interpretación de las normas legales que regulan la materia con la Constitución y recurrir a otros elementos de orden legal, jurisprudencial o doctrinal para determinar la responsabilidad de los servidores públicos cuando sea necesario.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional La jurisprudencia constitucional ha tomado como fundamento del análisis de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, los criterios establecidos en el artículo 90 de la Constitución; en tanto los últimos solo serán responsables patrimonialmente por un actuar doloso o gravemente culposo.

En esa línea, la Corte ha reconocido que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad del Estado, relacionado con la generación de un daño antijurídico, y el de la responsabilidad personal del funcionario público, pues esta únicamente se origina como consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo. (…) Para la Corte resulta oportuno destacar que la atribución de responsabilidad de agentes del Estado, cuya fuente tiene origen en el artículo 90, y que involucra por tanto los conceptos culpa grave o dolo, implica una valoración más desde las aristas juspunitivas, sin que obviamente puedan asimilarse en esta sede; lo que se quiere decir es que el avanzar de la dogmática jurídica hacia el esclarecimiento de los conceptos de dolo o culpa de tintes subjetivistas y luego normativistas, obliga el trascender definiciones difícilmente concretables o reconducibles a una idea menos discutible, como lo es la de "buen padre de familia", para ahora decantar las citadas ideas de dolo y culpa en perspectivas que aluden al conocimiento de hechos, voluntad de realizarlos y conciencia de su ilicitud (dolo) o a la realización de comportamientos que trasgreden reglas, por no tener el cuidado debido, en virtud de normas objetivas de comportamiento, o acaso sobre criterios de previsibilidad (imprudencia o culpa).

El criterio "buen padre de familia" si bien es cierto, en su momento, tuvo una capacidad de rendimiento que se estimó suficientemente útil y comprensible, hoy día, en punto de atribución de responsabilidad ha caído en desuetud, pues, nótese como la propia Constitución alude a los conceptos dolo y culpa. Asimismo, es claro hoy que para esclarecer una relación causal ya no son de buen uso los nudos criterios naturalistas (teoría de la equivalencia de las condiciones) sino que la herramienta es la teoría de la imputación objetiva, de lo cual da buena cuenta una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado.

El origen de dicha teoría se sitúa en el derecho civil, luego fue usada por el derecho penal y ahora ha sido utilizada por el derecho administrativo como una metodología eficiente para realizar juicios de atribución de responsabilidad, y así poder determinar cuándo un determinado resultado puede ser calificado o atribuido como suyo, a una determinada acción ejecutada por el agente.

Se trata entonces de una atribución normativa o jurídica de resultados, que va más allá de etéreos y difusos criterios psíquicos (y por ello mismo, naturalistas) como el del buen padre de familia. No se quiere decir aquí que estos conceptos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera deben arrancarse de tajo, pero es evidente que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la propia dogmática del derecho administrativo, han avanzado en el análisis de imputación, por ejemplo, del daño antijurídico.

Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa.

(…) Ahora bien, en lo que respecta a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado que, si bien no son contrarias a la Constitución, pues se justifican razonablemente en la necesidad de acreditar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, admiten prueba en contrario.

Sumado a ello, ha establecido que los jueces pueden deducir otras causales de culpa grave que, a pesar de no encuadrarse en ninguna de las presunciones consagradas, sí se enmarcan en los parámetros delimitados por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en estos casos este Tribunal ha aclarado que no opera ningún tipo de presunción y "no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba".

De igual modo, a partir de lo establecido en los referidos artículos, esta Corporación ha presentado una serie de precisiones en relación con la actividad de las entidades públicas que demandan en repetición y de los jueces de lo contencioso administrativo. En relación con las primeras, ha señalado que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones "lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción".

De igual modo, ha mencionado que, debido al carácter subsidiario de la pretensión de regreso, y a pesar de que las entidades públicas tienen la obligación de iniciar los procesos de repetición, estos solamente deben adelantarse cuando se acredite "con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles".

En cuanto a la actividad de los jueces, la Sala Plena de esta Corporación ha dicho que se encuentran en la obligación de examinar los argumentos de la parte demandada, así como las pruebas incorporadas al proceso, pues estos, a pesar de que podrían no desvirtuar la responsabilidad del Estado, sí pueden ser concluyentes para descartar la responsabilidad personal del agente público.

Además, ha expresado que estos también tienen el compromiso de evitar que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapole al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición. El juez, sin embargo, deberá tener en cuenta que el servidor que no fue llamado en garantía dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado, tendrá un mayor margen para el planteamiento de su defensa, por cuanto la sentencia, en principio, no le será oponible.

(…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En conclusión, esta Corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso.

Consecuentemente con ello, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución. (…).” (Se resalta en negrita) Cason en concreto.

En este punto es necesario señalar que la decisión mediante la cual, la a quo se inhibe de adoptar una decisión de fondo, parte de señalar que no considera la existencia de un daño antijurídico a los señores Gustavo Rendón Ríos y Henry Guependo Guzmán, por ende no se cumplen los presupuestos del medio de control lo que le hace improcedente.

Así, es cierto que la base de la responsabilidad estatal, como de la acción de repetición en Colombia, es el artículo 90 superior, en cuanto señala: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Sobre la definición del daño antijurídico existen diferentes nociones, sin embargo, la de mayor simplicidad y usansa es aquella que le reconoce a modo de “la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar”22.

Ahora, si bien de los medios de control contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administivo, la reparación directa es por antonomasia aquel que de manera más clara trata sobre el juicio de responsabilidad por la existencia de un daño antijurídico, no pueden dejarse atrás aquellos otros que, tengan la existencia de un daño como presupuesto demandatorio.

Así, el artículo 138 ídem, contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al permitir que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3C. Sentencia del 23 de mayo de 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 17001-23-33-1000-1999-0909-01 (22.592) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Partiendo de una detallada lectura del medio de control, encuentra esta Sala de Decisión que sus presupuestos son: 1) Considerar la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, en otras palabras, la legitimación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho está en que, por activa se parta de la premisa de la existencia normativa de un derecho y que se está lesionando.

Lo anterior, sin duda alguna, debe ligarse con el entendimiento de artículo 90 constitucional, en cuanto, necesariamente, al creer lesionado un derecho subjetivo, se está hablando de la ruptura del equilibrio en las debidas cargas impuestas a los ciudadanos, o lo que es lo mismo, en palabras del Consejo de Estado, la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar. 2) Superada la existencia de lesión de un derecho subjetivo amparado en norma jurídica, como presupuesto del medio de control, está la consecuencia y es que se pueda pedir la nulidad del acto administrativo que crea dicho perjuicio. 3) Finalmente, si procede el juicio de nulidad, por las causales legal y constitucionalmente permitidas, la consecuencia indemnizatoria o resarcitoria, es que se restablezca el derecho subjetivo, e incluso pueda repararse el daño causado.

Ahora, más allá de que el reconocimiento realizado por la entidad se materializara a través de contratos de transacción y no como resultado de una decisión judicial, que de haber sido sometido a la jurisdicción, el medio de control procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que las normas que tratan sobre el tema de la sanción por mora, sin perjuicio de las responsabilidades de entidades o funcionarios, lo que hacen es establecer un límite temporal que protege a los docentes y sanciona la falla, falta o demora en el servicio al momento del reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías que llegaren a solicitar, como bien está dicho en el artículo 5 de la Ley 1071: “Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” En ese orden, el mismo legislador tasa como una carga equitativa y normal, que el servidor público deba esperar hasta 45 días hábiles para que se le pague el auxilio de cesantías que ya le haya sido reconocido.

Es preciso aclarar que en los términos de la Ley 244 de 1995 en su artículo segundo, esos 45 días deben contarse una vez está reconocido el derecho, o en su defecto, pasados 15 días Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera que tiene la entidad para pronunciarse sobre la solicitud y 5 adicionales de ejecutoria; de tal suerte que, para el momento de los hechos, el máximo término para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, era de 65 días, en adelante, por considerarse contrario a las cargas normales que el administrado debe soportar, la administración se encuentra sujeta a una sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, lo cual, no es más que una indemnización por el tardío actuar de las entidades estatales.

Partiendo del análisis anterior, no puede desconocerse que, más allá de la existencia de una ley y un término que ampara a los servidores públicos de la inactividad estatal al momento del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, las prerrogativas que el particular recibe a su vez, son sanciones al actuar tardío del Estado y tienen como presupuesto que se superen los límites temporales legalmente establecidos, lo que, de una u otra manera, genera una ruptura de las cargas públicas y se constituye en una lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que la parte no está obligada a soportar, encuadrándose entonces en el concepto de daño antijurídico.

Así las cosas, contrario a lo que señala la a quo para inhibirse en decidir de fondo, esta Sala de Decisión considera que en este tipo de casos, de manera general y que debe ser analizado en cada caso concreto, además sin que ello sea presupuesto de procedencia de las pretensiones de la demanda, sí está cumplido el requisito constitucional de existencia de un daño antijurídico, y que ello derivara en una condena, conciliación o reconocimiento de erogación alguna por parte del Estado.

De conformidad con lo anterior, para garantizar el principio de la doble instancia, en tanto se requiere una decisión de fondo, se revoca la sentencia de primera instancia y se ordena a la a quo que rehaga su actuación, la cual deberá contener el juicio valorativo del derecho reclamado, en tanto, para esta Corporación no es procedente la decisión inhibitoria planteada.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva23 a objetiva valorativa24, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado25; razón por la cual si 23 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 24 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-003-2022-00599-01 Demandante: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandada: Sandra viviana Cadena Martínez – Henry Gómez Tabares ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera bien se debe disponer sobre la imposición lo será siempre que se acredite su causación. Así las cosas, no se condenará en costas a la parte demandante, toda vez que no se encuentra acreditada su causación, de conformidad a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.26 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revócase la sentencia proferida el 5 de marzo de 2025 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: En aras de la garantía del derecho a la doble instancia, por tal decisión ser inhibitoria, se ordena a la a quo que rehaga su actuación, esta vez adoptando una decisión de fondo. Tercero: Sin lugar a condena en costas, por lo expuesto. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de decisión ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 20 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 26 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota.