13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICADO 13001-33-33-017-2025-00013-01 ACCIONANTE INIRIDA TORRES DIAZ ACCIONADO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO VINCULADO ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.S. MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL TEMA DERECHO DE PETICIÓN, DERECHO A LA SALUD SUBTEMA MODALIDADES DE LA ATENCIÓN DOMICILIARIA A PACIENTES II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala1 de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación presentada por la vinculada ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A.S., en contra de la sentencia No. 010-2025 de fecha cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Juzgado Décimo Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro de la acción de tutela interpuesta por la Señora Inirida Torres Diaz.
III.
ANTECEDENTES La señora Inirida Torres Díaz, actuando como agente oficioso de su hija Leydi Mariana Peña Torres solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y de petición. Para ello, eleva las siguientes pretensiones y hechos: 11 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del Acuerdo PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 de Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual los cuerpos colegiados de las Altas Cortes y Tribunales del país podrán hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 3.1.
PRETENSIONES2 La acción de tutela va dirigida a que se acceda a las siguientes pretensiones: “1. ORDENAR a la parte accionada proceder a dar respuesta de fondo de manera inmediata al Derecho de petición radicado de manera precedente. 2. Adoptar todas las medidas necesarias, que garanticen el derecho incoado. 3. Ordenar y exigir la valoración de médico tratante y el mismo reafirme la decisión de visita Domiciliaria, y cuidador.”-sic- 3.2.
HECHOS 3 Expone como hechos lo siguiente: 1. El 5 de diciembre del 2024, la señora INIDIRA TORRES DIAZ, actuando como agente oficioso y guardadora provisoria de su hija la señora LEIDY MARIA PEÑA TORRES, interpuso Derecho de petición solicitando a la IPS CLINICA GENERAL DEL CARIBE S.A, la cual funge como red prestadora de servicio de, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), autorizar el servicio de una enfermera o cuidador domiciliario diario, necesario para el tratamiento de su hija LEIDY MARIA PEÑA TORRES. 2.
La señora LEIDY MARIA PEÑA TORRES es una persona de 40 años de edad, declarada paciente crónica, con las siguientes patologías, DX Enfermedad neurodegenerativa progresiva, Leucodistrofia melacromatica, portadora de gastrostomía, cuadriplejia espástica, hipertonía generalizada en los músculos de cara y en los órganos fonoarticulares, paciente no verba, es alimentada por medio de sonda gástrica, además presenta sialorrea. 3.
La cual fue diagnosticada paciente confinada a cama con dependencia absoluta, consulta externa remite orden, requiriendo la visita Domiciliaria 4. En la actualidad, aun no tenemos respuesta, del derecho petición elevado a la IPS CLINICA GENERAL DEL CARIBE S.A. la cual debió remitir a la EPS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) la solicitud 2 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “01Demanda.pdf” Folio 2-3 3 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “01Demanda.pdf” Folio 1-2 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 que requiere actualmente, la señora LEIDY MARIA PEÑA TORRES, para suministrarle el servicio requerido.
Esto se debe a que la EPS es la entidad responsable de garantizar la integralidad de la atención. 5. La señora INIRIDA TORRES DIAZ, madre de la señora LEIDY MARIA PEÑA TORRES, en la actualidad se dedica a, ama de casa, no puede prestar la atención requerida para su hija, por falta de aptitud en razón a su avanzada edad, adicionalmente carecen de los recursos necesarios suficientes para asumir el costo para contratar la prestación del servicio de cuidador domiciliario. 3. 3.
CONTESTACIÓN 3.3.1. FIDUPREVISORA S.A.4 En relación con la pretensión incoada indicó que, consultado el aplicativo HOSVITAL dispuesto por el FOMAG, se encuentra que la accionante se encuentra activa en el régimen de excepción de asistencia en salud. En cuanto a los hechos narrados, precisa que FIDUPREVISORA S.A. surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las instituciones prestadoras de servicios de salud para los docentes.
Así las cosas, manifiesta que una vez consultado el estado de afiliación y verificado el lugar de residencia, se tiene como institución prestadora de servicios. Por último, indico que en relación con el escrito elevado por la accionante a Clínica General del Norte informa que se encuentra realizando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo requerido por el usuario. 4 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “14InformeTutelaFiduprevisora.pdf” 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02
3.3.2. ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A.S 5 La Clínica General del Norte S.A.S. solicitó declarar improcedente el amparo y que se le desvincule de la presente acción de tutela; en razón a que, no existe relación, de causalidad o vínculo entre la ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A.S, y el derecho solicitado por la parte accionante, ya que, su contrato con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), que estipulaba la prestación de servicios médicos a los docentes, finalizó el 30 de abril de 2024, y desde el 1° de mayo de 2024, la responsabilidad de la atención médica recae directamente en FIDUPREVISORA S.A., bajo un nuevo modelo de atención. Manifiesta que, la paciente Leidy Mariana Peña Torres, hace parte del plan de atención domiciliaria, y se le presta la atención médica requerida conforme a los servicios contratados por su asegurador.
Arguye que, la paciente fue valorada el día 28 de enero de 2025 por parte del médico del PAD, quien determinó que la paciente no cuenta con criterios para la prestación del servicio de enfermera permanente, ya que no se encuentra conectada a equipos que requiera monitorización y lo que realmente requiere es acompañamiento familiar. En ese orden, resalta que la paciente no cuenta con una orden médica que amerite la prestación de dicho servicio y señala que no es un servicio médico lo solicitado, por ende no hace parte de los servicios ofertados por la FIDUPREVISORA S.A., como aseguradora de la paciente.
Por último, resalta que se ha brindado el tratamiento requerido según los servicios contratados por la aseguradora, pero afirma que la paciente no necesita un enfermero permanente, sino un acompañamiento familiar para las actividades básicas de la vida diaria, debido a ello la clínica invoca los principios de solidaridad familiar y responsabilidad, señalando que los cuidados básicos deben ser proporcionados por el núcleo familiar de la paciente, no por la IPS.
3.3.3. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 6 El Ministerio de Educación Nacional, manifestó que, no tiene competencia sobre los temas planteados, ya que el Fondo Nacional de Prestaciones 5 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “06InformeClinicaGeneralNorte.pdf” 6 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “07InformeMinisterioEducacion.pdf” 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Sociales del Magisterio (FOMAG) es administrado por Fiduprevisora S.A., según lo establecido por la Ley 91 de 1989.
El Ministerio cumple con una función de fideicomitente, pero no es responsable de la gestión directa de las prestaciones sociales o servicios médicos de los afiliados, los cuales están a cargo de Fiduprevisora. Por lo que, carece de legitimación pasiva para responder a la acción de tutela, ya que no tiene injerencia en las decisiones o trámites realizados por esa entidad.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 Mediante sentencia de fecha cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025), el Juzgado Décimo Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y de petición de la parte accionante, conforme a los motivos indicados en esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Organización Clínica General del Norte S.A.S. y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, realice las gestiones necesarias para determinar si se autoriza o no el acceso a una las modalidades del servicio de atención domiciliaria, en favor de la señora Leydi Mariana Peña Torres, y bajo qué condiciones.
PARÁGRAFO: Los accionados deberán satisfacer la orden descrita en este numeral, a partir de los parámetros jurisprudenciales descritos en esta providencia (numeral 4.4.1.2.).
TERCERO: ORDENAR a la Organización Clínica General del Norte S.A.S. que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, resuelva de fondo la petición enviada el 5 de diciembre de 2024. PÁRAGRAFO: La respuesta de la mencionada organización deberá ser remitida al correo electrónico suministrado por la peticionaria. ” (…) El a quo respecto a la solicitud de asistencia domiciliaria señala que no se ha realizado una valoración adecuada y precisa sobre la viabilidad de este servicio.
Advierte que, aunque se menciona de forma general la necesidad 7 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “12SentenciaPrimeraInstancia.pdf” 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 de un cuidador, no se ha realizado una evaluación integral que considere tanto la gravedad de las patologías de la paciente como las condiciones socioeconómicas de su familia, conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional.
Sostuvo que, al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional por la gravedad de las dolencias que padece, requiere de una atención oportuna en salud intramural o extramural para hacer frente a las mismas. En ese orden, encontró probada una vulneración del derecho a la salud de la señora Leidy Marina Peña, pues a partir de las deficiencias u obstáculos administrativos, no se ha podido tener acceso a un concepto médico claro en el que se determine o no la autorización para recibir una atención en salud domiciliaria, y además cual de las modalidades se ajusta mejor a la paciente, según el diagnóstico arrojado en sus historias clínicas.
Con sustento en lo anterior, amparó el derecho a la salud y vida digna de la paciente. Ahora, respecto al derecho de petición, considera que ha sido vulnerado dado que la clínica no ha proporcionado una respuesta de fondo, ni ha reconocido la actuación de la peticionaria en este proceso. 5. IMPUGNACIÓN
5.1. ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A.S. 8 La Organización Clínica General Del Norte S.A.S. presentó escrito de impugnación, en el cual solicitó revocar los numerales primero, segundo y tercero del fallo de primera instancia y en su lugar declarar improcedencia de la acción respecto a la Organización Clínica General Del Norte S.A.S., toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones del accionante al sostener que el contrato entre el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), la FIDUPREVISORA S.A., y OCG terminó el 30 de abril de 2024, por lo que a partir del 1° de mayo de 2024, el nuevo modelo de atención en salud es responsabilidad directa de FIDUPREVISORA, quien asumió la prestación de servicios a nivel nacional. 8 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “15EscritoImpugnacion.pdf¨ 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Asimismo, manifestó que, la paciente está recibiendo atención médica conforme al plan contratado por su asegurador.
Sin embargo, no se le ha solicitado un servicio de enfermería permanente, ya que no cumple con los criterios médicos para ello. El médico tratante determinó que lo que realmente necesita es acompañamiento familiar. Además, señala que, no ha recibido ningún derecho de petición formal por parte de la señora Indira Torres Díaz.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA A través del auto de fecha 21 de febrero de 20259, el Juzgado Décimo Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena concedió impugnación de tutela a la Organización Clínica General del Norte S.A.S., la cual fue repartida a esta Corporación, mediante acta de reparto de fecha 26 de febrero de 202510.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad, y, en consecuencia, como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecido en el Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. 9 Expediente digital consecutivo, Cuaderno “01PrimeraInstancia”, Archivo “17AutoConcedeImpugnacion.pdf” 10 Expediente digital consecutivo, Cuaderno “02SegundaInstancia”, Archivo “01ActadeRepartodeSegundaInstancia.pdf” 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Habida cuenta de los hechos y antecedentes procesales de esta actuación, la solución del presente caso exige a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Es dable revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 05 de febrero de 2025 proferido por el Juzgado Décimo Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y de petición de la señora Leydi Mariana Peña Torres?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que amparó el derecho fundamental de petición y de salud por las razones que se expondrán más adelante. 5.4.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Norma. - Constitución Política de Colombia. Artículo 86. - Decreto – Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” - Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Artículo 138.
Jurisprudencia. - CORTE CONSTITUCIONAL Sala Séptima de Revisión de Tutelas Sentencia T-016 de 2025 Expediente: T-10.482.156 Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinticinco (2025) - CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T-406 DE 2024 Referencia: expedientes T-10.178.460 y T-10.190.449 acumulados, Magistrado ponente:José Fernando Reyes Cuartas.Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 - CORTE CONSTITUCIONAL Sala Séptima de Revisión de Tutelas Sentencia T-016 de 2025 Expediente: T-10.482.156 Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinticinco (2025)
5.5. DEL CASO EN CONCRETO
5.5.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. Tabla: requisitos de procedencia de la acción de tutela Requisitos Resultado Legitimación en la causa por activa Se cumple. Se observa que la señora Inirida Torres Díaz, manifestó expresamente su calidad de agente oficioso de su hija, Leidy María Peña Torres. Esto, porque, de conformidad con la historia clínica de la agenciada, se constata que padece de “enfermedad degenerativa. leucodistrofia metacromatica espastica”.
Por tanto, se evidencia que la titular de los derechos invocados no se encuentra en capacidad de ejercer la defensa de sus propios intereses. En atención a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, donde se prevé que la solicitud de amparo puede ser presentada por otras mediante agente oficioso cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Asimismo, la Sentencia SU-055 de 2015 señala que para que se configure la agencia oficiosa es necesario que se trate de casos “en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”.
En ese orden, dado que la persona titular de los derechos fundamentales señora Leidy Mariana Peña Torres, presuntamente conculcados 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 se encuentra en circunstancias que le impidan actuar directamente, se cumple el requisito.
Legitimación en la causa por pasiva Se cumple. Considera la Sala que la solicitud de amparo fue presentada contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), entidad a cargo de los servicios de salud como aseguradora de dicho riesgo y presunta responsable de la vulneración de los derechos fundamentales. Respecto a la Organización Clínica General del Norte S.A.S, se cumple, ya que es la entidad que ha prestado los servicios intrahospitalarios a Leidy María Peña Torres, según refirió la señora Inirida Torres Díaz y a la cual se dirige la petición de fecha 5 de diciembre de 2024.
En ese orden de ideas, resulta imperativo valorar las actuaciones adelantadas por dicha entidad en favor de la protección de los derechos de la paciente. Inmediatez Se cumple, por cuanto, la accionante solicitó a través de petición del día 05 de diciembre de 2024 a la accionada visita domiciliaria para constituir servicio de enfermería, y la tutela fue incoada el día 23 de enero de 2025, lo que deja entrever que existe un lapso razonable entre la presunta conducta que causó la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la formulación de la acción de tutela.
Subsidiariedad Se cumple. La Sala estima que, la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa que permita salvaguardar la protección del derecho fundamental de petición que pretende y considera se le vulneró; con relación a ese derecho, la acción de tutela procede directamente, así lo ha estimado la Corte Constitucional al considerarlo como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de ese derecho fundamental, si se tiene en cuenta que, en el ordenamiento colombiano no existe otra alternativa para proteger el derecho de petición, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia T-272/23.11 11Sentencia T-272 de 2023 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 De otra parte, la Ley 1122 de 200712 contempla un mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud relativo a controversias relacionadas con la cobertura de servicios de salud.
Sin embargo, esta Corporación ha señalado que este aún cuenta con varios vacíos normativos que le restan eficacia. En efecto, este la alta Corporación ha evidenciado que existen dos falencias relacionadas con este procedimiento, como lo son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de apelación que se interponga contra la decisión adoptada; y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado13 En ese orden, y teniendo en cuenta la historia clínica de la señora Leydi Mariana Peña, la cual presenta un diagnóstico consistente en: “G319 DEGENERACIÓN DEL SISTEMA NERVIOSO-NO ESPECIFICADA Tipo: PRINCIPAL” y “G824 CUADRIPLEJIA ESPÁSTICA, Tipo: RELACIONADO”14, lo que permite a la Sala indicar que estamos ante un sujeto de especial protección dado el estado de salud y la gravedad de las patologías que presenta, por lo que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo. 5.5.2.- Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.
Habiendo superado los requisitos de procedencia de la presente acción de tutela, la Sala se centrará en atención a los reparos presentados en impugnación a partir de los siguientes ítems a saber: i) De la vulneración del derecho de petición por su no respuesta ii) El acompañamiento de pacientes: caso de auxiliares de enfermería y cuidadores y su procedencia en el caso concreto 5.5.3.2 De la vulneración del derecho fundamental de petición por su no respuesta En su recurso de impugnación, la parte accionada alega que la accionante no ha dirigido petición alguna, advierte que no obra en el expediente 12 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 13 Al respecto, ver las sentencias T-003 de 2022, T-359 de 2022, T-358 de 2022, T-005 de 2023 y T-047 de 2023. 14 Páginas 7-8 del archivo “01Demanda.pdf” 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 constancia de que en efecto se recibiera solicitud dirigida a la prestación del servicio en salud solicitado a través de la presente acción. Al respecto se tiene que, obra en el expediente derecho de petición dirigido a la Clínica General del Norte, dirigida a constituir servicio de enfermería para la paciente Leidy Mariana Peña, veamos15: A su vez, se observa que obra constancia de remisión de correo electrónico a la accionada Clínica General del Norte, de fecha 5 de diciembre de 2024, adjuntando la petición objeto de la presente acción constitucional, como se muestra a continuación: 15 Expediente digitalizado, primera instancia, archivo “09SolicitudReconocimientoAgenteOficioso” Folio 5 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 En ese orden, contrario a lo indicado por la accionada Clínica General del Norte, la Sala observa que en efecto si fue presentada ante ella la solicitud o petición dirigida a que se realizará una visita domiciliaria para constituir el servicio de enfermería en casa para la paciente Leidy Peña dado su estado de salud, el cual se encuentra debidamente detallado en la historia clínica anexa al plenario, sin que obre en el expediente prueba alguna que permita establecer una respuesta de fondo por parte de la peticionada o remisión a quien resultara competente para resolver lo requerido.
Lo anterior es suficiente para encontrar conculcado el derecho fundamental de petición16. 5.5.3.2 El acompañamiento de pacientes: caso de auxiliares de enfermería y cuidadores y su procedencia en el caso concreto. La accionada señala en el escrito de impugnación que la paciente no cuenta con los requisitos para acceder a la prestación de servicios enfermería en casa y pone de presente que la encargada de autorizar dichos servicios es la aseguradora de servicios de salud o EPS.
Planteado lo anterior, resulta importante dejar en claro lo siguiente: “La salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible”17 De otra parte, la jurisprudencia constitucional, ha hecho mención a los requisitos para que proceda una de las figuras de atención domiciliaria, ya sea enfermería o cuidadores, cuando este servicio corresponde ser suministrado por las Entidades Promotoras de Salud. 16 Corte Constitucional Sentencia T-016 de 2025:“La Corte Constitucional ha resaltado que el derecho de petición tiene un valor instrumental y es un medio para la protección, goce y ejercicio de otros derechos fundamentales.
En concreto, ha señalado que la respuesta oportuna y de fondo que las entidades den a los administrados es determinante para satisfacer, entre otros, el derecho de acceso a la información y el derecho al debido proceso. En la sentencia C-951 de 2014, precisó que el derecho de petición está integrado por cuatro elementos fundamentales, a saber: (i) la formulación de la petición, (ii) la resolución oportuna, (iii) la respuesta de fondo y (iv) la notificación de la decisión.” 17 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 de treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008).
M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Dicho lo anterior, resulta importante desarrollar la diferencia entre servicio de enfermería domiciliario y el servicio de cuidador, así las cosas, el primero se encuentra definido en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017 como una modalidad de atención como una “alternativa a la atención hospitalaria institucional” que debe ser otorgada en los casos en que el profesional tratante estime pertinente y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud del afiliado Adicionalmente, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida; casos en los que se encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria.
Por tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS prescribe el servicio de enfermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS. Por su parte el servicio de cuidador lo desarrolla la Resolución 1885 de 201818, la cual lo define de la siguiente forma: “Aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS”.
Referente al servicio de cuidador, la Corte Constitucional19 ha indicado que el servicio de cuidador consiste, principalmente, en el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su estado de salud no puede ejecutar de manera autónoma, cabe resaltar que actividad no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un profesional en salud, razón por la cual, la Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado, si se tiene en cuenta que la finalidad del cuidador es garantizar la atención 18 Resolución 1885 de 2018.
Documento autentico. 19 Corte Constitucional, sentencia T-017/21 de veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 ordinaria que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo.
Así pues, se han fijado requisitos que deben ser cumplidos para que de manera excepcional sea la EPS la encargada de suministrar el servicio de cuidador, tales como: (i) que exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) que la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, en razón a que existe una imposibilidad material para hacerlo.
Este segundo requisito se configura cuando el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; también porque (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.
En conclusión, la Corte20 ha manifestado que respecto de las atenciones que pueda requerir un paciente en su domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de enfermería se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la salud correspondiente, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en lo relacionado con la atención de cuidador, se trata de casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, frente a lo que la Corte ha concluido que es un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado para ello, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En ese sentido, para que la EPS deba asumir el servicio de cuidador o de enfermería, es necesario cumplir ciertos requisitos. En el caso del cuidador, se requiere certeza médica de la necesidad del servicio y la imposibilidad 20 Corte Constitucional, sentencia T-017/21 de veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 material del núcleo familiar para asumirlo.
En cuanto al servicio de enfermería, si hay una prescripción médica, la EPS debe proporcionarlo. En ausencia de prescripción, se puede ordenar una valoración médica para determinar su necesidad. En el caso de estudio, no existe una prescripción médica, que permita a la Sala estudiar la posibilidad de ordenar o no el servicio de cuidador o enfermería a la accionante, si bien se encuentra demostrada la condición médica que presenta la señora Leidy Peña, de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia en cita es menester que exista una prescripción médica, es decir que medie un concepto expreso de su médico tratante dirigido a ordenar el servicio de enfermería en casa.
No obstante, la Sala considera que es necesario amparar el derecho a la salud de la paciente en la fase de diagnóstico y por ende confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar que se realicen las valoraciones necesarias para determinar la necesidad de ese servicio que es requerido ante los múltiples problemas de salud que presenta la agenciada.
Por último, en relación con los reparos en cuanto a que es la EPS la encargada de autorizar el servicios de salud y garantía de la prestación de los mismos, y no la Clinica General del Norte, dada la nueva modalidad de contratación que expone en el escrito de impugnación, la Sala considera que las trabas administrativas no pueden ser obstáculo para la efectiva atención en salud de la paciente, siendo claro que no ha finalizado el vínculo contractual entre las accionadas la Sala considera que deben tomar las medidas necesarias que permitan garantizar la atención en salud y por ende se confirmará la orden dada por el juez de primera instancia. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al considerar vulnerado el derecho de petición al no haber recibido respuesta y al encontrar procedente el amparo del derecho a la salud.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR sentencia No. 010-2025 de fecha cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025) proferido por el Juzgado Décimo Séptimo 13001-33-33-017-2025-00013-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 17 DE 2025 SALA DE DECISIÓN No. 02 Administrativo del Circuito de Cartagena, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes por el medio más expedito y
COMUNÍQUESE al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en Sala Virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ (AUSENTE CON PERMISO)