SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620170042202 Demandante: Luz Marina Zirene Eljadue Demandada: UGPP Tema(s): Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 100 de 1993.
IBL. Servidores Rama Judicial. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el día 17 de septiembre de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP 019706 del 12 de mayo de 2017, expedida por la UGPP, por medio de la cual confirmó en apelación la Resolución nro. 008131 del 2 de marzo de 2017, que negó la reliquidación de la pensión de la actora.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Luz Marina, a partir del 1.° de agosto de 2016, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tal como lo dispone el Decreto 546 de 1971. Se ordene a la demandada, pagar el retroactivo de las diferencias de las mesadas que se han causado desde el 1.° de agosto de 2016 hasta la fecha del cumplimiento de la sentencia, junto con los intereses moratorios y la indexación de la condena.
Finalmente, que se condene a la demandada al pago de costas y gastos procesales. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La demandante estuvo vinculada a la Rama Judicial, desempeñando el cargo de Juez, desde 1979. Su último cargo fue el de Juez Tercero Civil del Circuito de Montería, desde el 1.° de febrero de 1988 hasta el 30 de julio de 2016, cuando se retiró definitivamente del servicio.
Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora tenía 39 años de edad y adquirió el status de pensionada el 17 de octubre de 2005, con lo cual, es beneficiaria del régimen de transición. El 28 de septiembre de 2006, solicitó ante Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada el 3 de marzo de 2009, mediante Resolución nro. 10269. 1 PDF nro. 01 (págs. 30 a 47).
Todas las referencias a PDF corresponden al expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 2 Posteriormente, el 26 de agosto de 2011, la entidad expidió la Resolución nro. UGM 005514, con la cual revocó la anterior resolución y en su lugar, se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez aplicando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, los requisitos y disposiciones del Decreto 546 de 1971.
No obstante, en dicho acto pensional no fueron incluidos todos los factores salariales, por lo que la actora interpuso acción de tutela contra Cajanal, la cual, fue fallada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 6 de marzo de 2012, tutelando los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso; así, en dicha providencia, se ordenó a Cajanal que procediera a liquidar la pensión de la demandante integrando los pagos que habitual y periódicamente recibía como retribución por sus servicios, determinados en el Decreto 717 de 1978.
En cumplimiento a esa orden de tutela, Cajanal expidió la Resolución nro. RDP003749 del 29 de enero de 2013, incluyendo todos los factores que establece el Decreto 546 de 1971. Así, se le asignó una mesada pensional de $5.600.423. Este acto fue confirmado mediante resoluciones RDP 012486 del 14 de marzo de 2013 y RDP 015325 del 5 de abril de 2013.
El 30 de julio de 2016 la actora se retiró definitivamente del servicio, por lo cual, el 10 de octubre de 2016 solicitó reliquidación de la pensión, pero esta fue negada en la Resolución nro. RDP 008131 del 2 de marzo de 2017. Contra este acto la demandante presentó recurso de apelación, el cual fue atendido de forma desfavorable mediante la Resolución nro.
RDP 019706 del 12 de mayo de 2017. Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 1.°, 2-°, 6.°, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 6.° del Decreto 546 de 1971; y Decreto 717 de 1978. En el concepto de la violación, la demandante advirtió que los actos administrativos enjuiciados se encuentran afectados de nulidad por desconocimiento de las precitadas normas, pues, al resolver la solicitud de reliquidación consideró que debía aplicarse las normas de la Ley 100 de 1993, pese a que ya existía acto administrativo ejecutoriado de reconocimiento de pensión aplicando el régimen de transición y por tanto, las disposiciones especiales del Decreto 546 de 1971, que son las aplicables a la actora debido a que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y cumplió su status pensional el 17 de octubre de 2005. b) Contestación de la demanda2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda.
Para ello, precisó que, si bien el acto de reconocimiento pensional de la actora aplica en su integridad el Decreto 546 de 1971, lo cierto es que en los actos demandados se defendió el régimen pensional aplicable a la situación particular de la demandante, que es el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos para adquirir el derecho pensional en vigencia de esa norma y que es beneficiaria de su régimen de transición, de modo que, en efecto se debía respetar de su régimen anterior la edad, tiempo y monto, pero el IBL era el consagrado para los beneficiarios de la transición en el régimen general.
Citó in extenso la SU 230 de 2015, en la que se reiteró la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo conservó tres aspectos de los regímenes anteriores que señaladamente corresponde a edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión; este último elemento debe entenderse solo como el porcentaje que se aplica al IBL, más no los factores que lo conforman, pues estos se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994.
Sin perjuicio de lo anterior, solicitó se declare la prescripción como extinción de la obligación prestacional. 2 PDF nro. 01 (págs. 200 a 213). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 3 c) La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 17 de septiembre de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
A los anteriores efectos, consideró que si bien la actora era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, a la luz del criterio jurisprudencial actual, solo se respeta del régimen anterior la edad, tiempo y monto, entendida esta última como tasa de reemplazo, así que el IBL no es un elemento que pueda tomarse para el caso de la demandante del Decreto 546 de 1971, sino que debe acudirse a lo señalado en el inciso 3.° de la Ley 100 de 1993. d) Recurso de apelación4 La demandante apeló lo decidido en primera instancia, reiterando que desde el reconocimiento de su pensión viene siendo aplicado, por transición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 546 de 1971, que contempla el Régimen de Seguridad y Protección Social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional.
No obstante, su retiro definitivo del servicio ocurrió en el año 2016, por lo que debía concederse la reliquidación pensional con base en la norma que le es aplicable por transición, sin escindirla, en virtud del principio de favorabilidad. En ese sentido, sostuvo que de conformidad con el artículo 58 de la Carta, los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos con pronunciamientos posteriores, así que en su caro no resulta aplicable toda la jurisprudencia citada por el A quo.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que, en el ejercicio de reliquidación, la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales se le habían efectuado los descuentos para pensión, conforme lo certificó la Rama Judicial, lo que de todos modos, significa la ilegalidad del acto demandado, aspecto que tampoco fue analizado por el juez de primera instancia. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de febrero de 20205.
Posteriormente, mediante auto del 16 de marzo de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión. En esa oportunidad, la entidad demandada solicitó que se confirmara la sentencia apelada, porque conforme la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las pensiones reconocidas con amparo al régimen de transición que beneficia a la demandante, serán liquidadas teniendo en cuenta sólo la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y la tasa de remplazo que constituye el monto de pensión, del régimen anterior.
El IBL es el contemplado en el inciso tercero del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en el cual debe incluirse los factores salariales sobre los cuales se tenga certeza que se realizaron aportes a cotizaciones, estos son, los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Precisamente, con arreglo a esas disposiciones se atendió la petición de reliquidación de la demandante6.
La demandante, mediante apoderada, reiteró lo expuesto en su recurso de apelación. Advirtiendo que con la Resolución nro. RPD 015325 del 5 de abril de 2013, le fue reconocida su pensión de vejez liquidándose con los factores salariales del Decreto 546 de 1971, de modo que debía respetársele su situación jurídica consolidada. 3 PDF. nro. 01 (págs. 279 a 291) 4 PDF nro. 01 (págs. 295 a 299) 5 PDF nro. 01 (pág. 4) 6 PDF nro. 08 C02.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 4 II. CUESTIÓN PREVIA El 20 de febrero de 2025 la magistrada Diva María Cabrales Solano manifestó estar impedida para conocer el presente asunto, para lo cual invocó la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, la cual considera configurada teniendo en cuenta lo siguiente: «[S]oy beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, y a su vez el régimen que me resulta aplicable es el reglado para la rama judicial en el Decreto 546 de 1971, de igual modo aunque me fue reconocida pensión por CAJANAL hoy U.G.P.P. (normatividad aplicable a la demandante), dado que dicha entidad no continuó recibiendo aportes luego de su liquidación, he venido cotizando posteriores ante Colpensiones y solicité la reliquidación y/o reajuste de mi pensión, la cual aún está en trámite por no haber sido incluida en nómina, y por tanto estoy expuesta a un nuevo análisis jurídico con la reliquidación y/o reajuste de mi pensión, por lo que para la reliquidación de mi pensión cualquier apreciación o concepto que emita en cuanto a la interpretación del Decreto 546 de 1971, la aplicación del régimen de transición, y el monto que debe liquidarse conforme al régimen especial de la Rama Judicial puede afectarme favorable o desfavorablemente, por lo que en el presente caso ostento un interés indirecto en el proceso».
Al respecto, el artículo 141 del CGP, en su numeral 1, fija la siguiente causa de impedimento: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. En el caso concreto, se observa que la situación que expone la referida magistrada es similar a lo que fácticamente se discute en el proceso objeto de decisión por la Sala Quinta, con lo cual, lo que aquí se decida representa un interés para la integrante que expuso impedimento, de modo que este deberá ser aceptado y por tanto, corresponde separarla del conocimiento del presente asunto.
Asimismo, comoquiera que hay cuórum decisorio, procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP (normas 7 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 5 aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si la actora tenía derecho a que se le reliquidara su pensión, conforme el monto de los factores salariales devengados durante el último año en que prestó servicios a la Rama Judicial. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el sistema general de pensión de la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición. El sistema general de pensiones y la aplicabilidad del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 -por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones- entró a regir el 23 de diciembre de 1993, y el sistema general de pensiones previsto en dicha norma solo comenzó a aplicarse meses después. Así, el propósito en el ámbito pensional fue unificar en un solo sistema, todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, es decir, concentró en una misma regulación, el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los estipulados en el artículo 279 de esa misma normativa9.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos, inclusive, las expectativas legítimas, de las personas que habían consolidado su derecho antes de su vigencia, o en su defecto, hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más beneficioso al establecido por aquella normativa.
Tal garantía, se encuentra consagrada en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: ARTICULO 36-. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 6 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…) En ese sentido, la garantía de que habla la mencionada norma, se circunscribe en el régimen de transición de que gozan aquellos que se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable, vigente antes de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen de transición se diseñó «con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993»… manteniéndose «en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez»10.
Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 199311, tuviesen 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Asimismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que normas pensionales anteriores a su vigencia, conservaran sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados del sector público12, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad y 20 años de servicios, cuyo monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Siendo así, el eventual beneficiario del régimen de transición -al acreditar alguno de los supuestos de hecho atrás mencionados-, que tenga la condición de empleado público al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas que estipulan el régimen pensional anterior que le sea aplicable, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo o monto.
En cuanto a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable del servidor público vigente antes de la Ley 100 de 1993, debe advertirse que fue de amplia discusión jurisprudencial -Consejo de Estado y Corte Constitucional el aspecto relacionado con el monto -si en el concepto de monto está incluido el ingreso base de la liquidación-; distinto a lo que ocurrió con la noción de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, pues, sobre eso hubo consenso jurisprudencial.
En efecto, la controversia gravitó en si la determinación del ingreso base pensional, de quienes por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 estaban cobijados por algún régimen pensional expedido con anterioridad13, estaba comprendido en el concepto de monto, y por tanto se efectuaba conforme el régimen que traía consigo, o si se determinaba, de manera autónoma, en virtud de los parámetros establecidos en la misma Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero. Asimismo, fue objeto de debate el interrogante sobre si en la base de liquidación pensional y/o IBL, deben incorporarse o incluirse todos 10 Sentencia T – 128 de 2015. 11 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. 12 Con alguna excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes. 13 Bien sea la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales de todos los órdenes de la Rama Ejecutiva, o aquellos considerados especiales como los de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Decreto 1069 de 1995 y Decreto 603 de 1977), entre otros.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 7 los factores salariales devengados en el último año de servicios14 o si por el contrario únicamente deben incluirse en la liquidación, aquellos que fueron objeto de descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensión, y se encuentren reseñados en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, respecto de la autonomía del IBL o de su comprensión en el concepto de monto de la pensión, en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional se presentaron posturas disímiles, encaminándose su jurisprudencia hacía lados opuestos. El Consejo de Estado15, refriéndose al ingreso base de liquidación, manifestó que éste hacía parte del monto de la pensión de vejez, de tal suerte que, el ente gestor al aplicar la tasa de remplazo no debe tomar la preceptiva del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la que disponga la norma que por vía transicional corresponda, por cuanto liquidar la pensión tomando el monto de una norma y la base de liquidación de otra, sería vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
Entonces, siendo el IBL parte integrante del monto de la pensión, la mesada pensional debe ser liquidada tanto en su porcentaje como en su periodo y base salarial con fundamento en la norma que por vía de transición se aplique, bien sea la Ley 33 de 1985 -o la anterior-, el Decreto 546 1971, el Decreto 919 de 1976 o, eventualmente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, en su día, el Decreto 546 de 197116, señalaba en su artículo 6.° lo siguiente: Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
La anterior disposición debía integrarse al Decreto 717 de 197817, el cual establece en su artículo 12 lo siguiente: Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte. 14 Para el caso de los empleados oficiales gobernados por la Ley 33 de 1985, los empleados judiciales regidos por el Decreto 546 de 1971 o los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil regulados por el Decreto 603 de 1977 y el Decreto 1069 de 1995, o en los últimos seis (6) meses antes del retiro del servicio – para el caso de los empleados de la Contraloría General de la República según el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. 15 Ver entre otras las siguientes sentencias de la Sección Segunda: Sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04).
Sentencia del 23 de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-07475-01(1406-04). Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación número: 25000-23- 25-000-2002-05558-01(2985-05) 16 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 17 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos y se dictan otras disposiciones».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 8 d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio. A partir de la anteriores normas, en su día, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que «el monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios»18, es decir, aplicaba de forma inescindible los decretos arriba citados.
Esta posición venía siendo adoptada uniformemente por el Consejo de Estado hasta el 28 de agosto de 2018, cuando se revisó la aplicación de la transición de la Ley 100 de 1993, respecto del régimen de pensional ordinario de la Ley 33 de 1985. No obstante, fue solo hasta el 11 de junio de 2020 en que el máximo órgano de lo contencioso administrativo unificó su jurisprudencia en punto al IBL de las pensiones cobijadas por el régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en aplicación de la transición de la Ley 100.
En esa fecha, esa Corporación expidió la SU CE-SUJ-S2-021-20, cuyas reglas fueron sintetizadas de forma precisa en la reciente sentencia del 12 de diciembre de 2023 (exp. 3681-2021, C.P. César Palomino Cortés), con lo cual, se acude a su citación in extenso por la pertinencia: [E]l servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;19 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, 18 Entre otras, sentencias del 23 de febrero de 2012 (exp. 1072-11) y 21 de noviembre de 2013 (exp. 0815-13).
De hecho, en la SU del 12 de septiembre de 2014 (exp. 1434-14), la Sección Segunda en pleno, unificó su postura frente a los topes máximos para reconocer mesadas pensionales bajo el régimen del Decreto 546 de 1971, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y precisó que sobre los factores que no se hubieren hecho aportes a pensión, debían hacerse las gestiones respectivas para obtenerlos tanto por la Rama Judicial como empleador, como por el servidor, en la proporción respectiva. 19 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 9 el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
El anterior entendimiento de acompasa con la jurisprudencia actual de la Corte Constitucional20, según la cual, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición para salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, beneficio que consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes anteriores a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación que corresponde al determinado por la misma Ley 100 de 1993 en sus artículos 21 y 36 inciso 3.º. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el debate se decidió de forma desfavorable a la demandante, pues, su situación particular si bien le permite beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es lo cierto que jurisprudencialmente quedó establecido que dicha transición solo deja a salvo la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo del régimen anterior a dicha ley, pero, en cuanto al IBL debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 ibidem.
Sobre ese análisis, la demandante apeló para cuestionar que el A quo no tuviera en cuenta que el acto de reconocimiento pensional fue expedido bajo lo regulado por el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978, que era el régimen anterior aplicable a la Rama Judicial y del cual es beneficiaria la demandante por transición de la Ley 100 de 1993, de modo que se debía mantener ese régimen para la reliquidación solicitada por cuenta del retiro definitivo del servicio.
Para dirimir la controversia, la Sala encuentra del acervo probatorio que para cuando entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 en el orden nacional -1.° de abril de 1994-, la actora tenía la edad de 38 años -nació el 17 de octubre de 1955-, y estaba vinculada en la Rama Judicial como Juez de la República desde el 1.° de septiembre de 197921, con lo cual, no hay duda que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, amén de los cambios jurisprudenciales que ha habido desde la entrada en vigencia de la precitada ley, sobre lo que debe entenderse como régimen de transición, respecto de lo cual esta Sala no desconoce que la jurisprudencia actual establece reglas precisas de aplicación del conjunto de normas en comento, resulta relevante revisar en detalle la situación fáctica de la demandante, para decidir el caso particular, como a continuación se hace: (i) La actora cumplió los 20 años de servicio en la Rama Judicial el 1.° de septiembre de 1999 y la edad de 50 años el 17 de octubre de 2005.
(ii) Mediante Resolución nro. 10269 del 3 de marzo de 2009, la extinta Cajanal le negó la pensión de jubilación a la demandante. No obstante, con ocasión del recurso de reposición 20 Por citar ejemplos: C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018. 21 PDF nro. 01 (págs. 48 y 101) C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 10 contra ese acto, en la Resolución nro.
UGM005514 del 26 de agosto de 2011, le fue reconocida su pensión, para lo cual, dicho acto se sustentó en lo siguiente22: (…) Que el peticionario (a) adquirió el status de pensionado (a) el día 17 de octubre de 2005. Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75.00 % sobre un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual elevada devengada en el último año de servicio, entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de diciembre de 2010.
Año Factor Valor IBL 2010 ASIGNACIÓN BASICA MES 4,063,804.00 2010 BONIFICACIÓN ACTIVIDAD JUDICIAL 481,435.00 2010 BONIFICACIÓN SERVICIOS PRESTADOS 115,637.00 2010 PRIMA DE NAVIDAD 345,507.00 2010 PRIMA DE SERVICIOS 99,746.00 2010 PRIMA DE VACACIONES 180,920.00 2010 PRIMA ESPECIAL SERVICIOS 1,219,141.00 IBL:6,506,190 X 75.00%= $4,879,643 (…) Efectiva a partir del 1 de enero de 2011, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.
(…) (iii) Posteriormente, con ocasión de un fallo de tutela, la UGPP emitió la Resolución nro. RDP 003749 del 29 de enero de 2013, en la que ordenó la reliquidación de la pensión de la actora, conforme a lo siguiente23: Que conforme a lo anterior, la Resolución No. UGM 5514 del 26 de agosto de 2011 se encuentra ajustada a derecho, pero se observa que obran factores salariales devengados por la peticionaria hasta el día 30 de junio de 2011, motivo por el cual se reliquida la pensión de vejez a favor de la peticionaria conforme al Decreto 546 de 1971 y la Circular 054 de 2010 por nuevos factores salariales: Año Factor Valor IBL 2010 ASIGNACIÓN BASICA MES 4,192,627.00 2010 BONIFICACIÓN ACTIVIDAD JUDICIAL 1,192,073.00 2010 BONIFICACIÓN SERVICIOS PRESTADOS 118,528.00 2010 PRIMA DE NAVIDAD 345,507.00 2010 PRIMA DE SERVICIOS 179,788.00 2010 PRIMA DE VACACIONES 180,920.00 2010 PRIMA ESPECIAL SERVICIOS 1,257,788.00 IBL:7,467,231 X 75.00%= $5,600,423 (…) Efectiva a partir del 1 de enero de 2011, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.
(…) (iv) El 31 de julio de 2016, la actora se retiró definitivamente del servicio, en consecuencia, el 10 de octubre del mismo año solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión. Petición que fue resuelta por la entidad mediante la Resolución nro. RDP008131 del 2 de marzo de 2017, en el sentido de negarla al considerar que a la demandante le era aplicable por 22 PDF nro. 01 (págs. 53 a 56). 23 PDF nro. 01 (74 a 79).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 11 transición el Decreto 546 de 1971, pero solo en cuanto a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero el IBL debía ser el consagrado en el régimen general24. (v) El anterior acto fue confirmado mediante la Resolución 019706 del 12 de mayo de 201725.
De lo anterior, la Sala extrae que desde la Resolución nro. UGM005514 del 26 de agosto de 2011, la administración definió a la actora su situación jurídica respecto del régimen pensional aplicable y los elementos que lo integran, todo lo cual fue llevado a cabo de conformidad con la jurisprudencia que en la época regía en cuanto a las pensiones que por transición de la Ley 100 de 1993, eran regidas por el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978.
Incluso, en pronunciamiento posterior: Resolución nro. RDP 003749 del 29 de enero de 2013, ordenó la reliquidación pensional manteniendo la posición jurídica frente al IBL aplicable a la actora, pero ordenado la actualización de los factores salariales que desde la resolución de 2011 le habían sido tenidos en cuenta para establecer su mesada pensional.
No obstante, los efectos fiscales de dicho reconocimiento pensional quedaron supeditados al retiro definitivo del servicio, momento en el cual, no hay duda, la actora tendría derecho a obtener su reliquidación con base en el monto de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en los términos en los que previamente le había sido reconocido, sin perjuicio de una situación más favorable que aquella, que diera lugar a su variación. No obstante, la entidad demandada no accedió a reliquidar la pensión de la demandante, al considerar que el régimen de transición aplicable, en los términos de la jurisprudencia actual, no cobijaba el IBL.
Para esta judicatura, el acto de reconocimiento pensional comporta una decisión administrativa que se encuentra en firme y es inmodificable en cuanto al sustento jurídico y normativa aplicable para reconocer el derecho a la demandante, habida consideración que no ha sido anulado judicialmente ni revocado por la propia autoridad administrativa mediante el procedimiento normado para ello.
Desconocer lo allí definido, basándose en jurisprudencia posterior, resulta contradictorio a los postulados de seguridad jurídica y confianza legitima que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, pues, ante la firmeza de una decisión por parte de la Administración, no se está frente a una mera expectativa, sino ante un derecho cierto para la pensionada que esperaba disfrutar de su pensión, en los términos reconocidos, una vez se retirara definitivamente del servicio.
Así, atendiendo a que el acto enjuiciado no era el de reconocimiento de pensión, sino el de reliquidación por retiro definitivo, la entidad demandada no podía apartarse de lo considerado en el acto primigenio, sino que debía aplicarlo y proceder a actualizar los factores salariales desde antes reconocidos, con los valores certificados para el último año efectivo de servicios, por la entidad empleadora de la demandante.
Esto, en la medida en que la reliquidación no buscaba la inclusión de nuevos y distintos factores salariales, sino simplemente que los ya reconocidos se ajustaran a partir de los valores devengados en el último año efectivo de servicio, con lo cual, la entidad no podía valerse de la solicitud de reliquidación para variar lo decidido en el acto de reconocimiento.
En consecuencia, debido a lo sui generis del presente caso, a la señora Luz Marina Zirene Eljadue le asiste el derecho a que se reliquide y pague su pensión de jubilación, con los factores salariales tenidos en cuenta para su reconocimiento en la Resolución nro. UGM005514 del 26 de agosto de 2011, cuyo valor se ajustará según lo certificado respecto de su último año de servicios definitivo (31 de julio de 2015 a 31 de julio de 2016).
Esto, con efectos retroactivos desde el 1 de agosto de 2016, sin que las mesadas causadas se hayan visto afectadas por la prescripción trienal, en tanto la reclamación administrativa y la demanda fueron presentadas dentro del plazo de 3 años. 24 PDF nro. 01 (págs. 89 a 94). 25 PDF nro. 01 (págs. 95 a 99). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 12 Por último, la suma que resulte de dicha condena se deberá actualizar, de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el índice de precios al consumidor, para lo cual se empleará la siguiente formula: R= Rh x IPC final_ IPC inicial Donde R es el valor actualizado de la condena, Rh (renta histórica) es el valor resultante de la diferencia dejada de percibir por la actora por concepto de mesadas pensionales desde el 1 de agosto de 2016, el IPC final es el vigente a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia y el IPC inicial es aquel vigente al momento en que debió hacerse el pago; de modo que al tratarse de pagos de tracto sucesivo, se debe aplicar la fórmula de forma separada mes a mes. e) Costas Si bien prosperó el recurso de apelación de la demandante y en ese sentido se debe revocar la sentencia de primera instancia, la Sala se abstendrá de condenar en constas a la demandada en ambas instancias, al no encontrarse necesarias su imposición, debido a la variación jurisprudencial que sobre la materia existe (criterio objetivo valorativo26), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18827 de la Ley 1437 de 2011 -antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.528 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Diva María Cabrales Solano, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Revocar la sentencia del 17 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: 26 Sobre la aplicación de un criterio objetivo valorativo que permita identificar la necesidad de la imposición de costas, ver, entre otras, la sentencia del 21 de enero de 2021, emitida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado (exp. 3806-2016, M.P. William Hernández Hernández). 27 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 28 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00422-01 13 PRIMERO: Anular las resoluciones nro. RDP 008131 del 2 de marzo de 2017 y RDP 019706 del 12 de mayo de 2017, expedidas por la UGPP, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Luz Marina Zirene Eljadue.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la señora Luz Marina Zirene Eljadue, teniendo en cuenta los factores salariales tomados en la Resolución nro. UGM005514 del 26 de agosto de 2011, de reconocimiento pensional, ajustándolos al monto devengado durante el último año efectivo de servicios (31 de julio de 2015 a 31 de julio de 2016).
A los anteriores efectos, la UGPP deberá constatar que sobre dichos factores salariales se hubiera efectuado el aporte correspondiente, y de existir diferencia deberá descontar la suma respectiva con destino al sistema general de pensiones.
TERCERO: Condenar a la demandada a pagar a la parte actora las diferencias resultantes entre la reliquidación ordenada en segunda instancia y las mesadas pensionales pagadas a esta desde el 1.° de agosto de 2016 y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma con la inclusión en nómina de la nueva mesada.
CUARTO: La condena impuesta deberá actualizarse de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, según la formula detallada en los considerandos de la sentencia de segunda instancia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx