SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta y uno (31) de marzo del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 230013333-003-2023-00249-01 Demandante: Francisco Javier Correa Llorente Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y departamento de Córdoba Tema: Reconocimiento de pensión -Ley 33 de 1985 Decisión: Modifica sentencia de primera instancia El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, originado en la falta de respuesta de la administración a la petición impetrada el 23 de agosto de 2022, que negó lo reclamado por la parte demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, que reconozcan y paguen a la demandante pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del status jurídico del pensionado, esto es, a partir del 18 de agosto de 2017.
Que se condene a la Nación - Min Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Córdoba a dar cumplimiento a la condena impuesta en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A, dineros que solicitan sean reconocidos debidamente indexados. 1.2. Fundamentos fácticos. Señala que el demandante nació el 18 de agosto de 1962, fue vinculado mediante orden de prestación de servicios a la Secretaría de Educación de Momil durante los siguientes periodos: del 1 de febrero de 1992 hasta el día 1° de junio de 1992, del 1° de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1998 y del del 1 de febrero de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999; seguidamente narra que realizó aportes al ISS del 1 de mayo de 2001 hasta el 31 de enero de 2013; que luego fue vinculado como docente provisional a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba desde el día 4 de septiembre de 2007 hasta el 19 de agosto de 2008; posteriormente, expresa que fue vinculado como docente en propiedad en la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba el 28 de agosto de 2010, cargo que afirma seguía desempeñando a la fecha de presentación de la demanda.
Así, explica que presentó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación, petición que alega no fue resuelta. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 2 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: • Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. • Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993.
Artículo 6. • Ley 115 de 1993. Artículo 115. • Ley 100 de 1993. Artículo 279. • Ley 812 de 2003. Artículo 81. • Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. En síntesis, expone que el demandante como docente oficial estuvo vinculado antes del 26 de junio de 2003, por lo que le es aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, esto es Ley 33 de 1985, debido a qu reúne los requisitos exigidos en la citada norma ( 20 años de servicios como docente oficial y 55 años de edad) para el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2) Contestación de la demanda.
Nación – Ministerio de Educación – FNPSM: No contestó la demanda Departamento de Córdoba: Contestó la demanda oponiéndose la prosperidad de las pretensiones. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2024 mediante la cual accedió a las pretensiones las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la sentencia, señaló que de las pruebas aportadas, es claro que el actor efectivamente mantuvo vínculos como docente antes de la entrada de la Ley 812 de 2003, por lo que su reconocimiento pensional debe efectuarse de conformidad con las normas establecidas para el magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la señalada ley.
Determinado ello, estudió si el demandante cumplía con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, que para el caso, sería 55 años y 20 años de servicio. Así, concluyó que al revisar las pruebas se evidenciaba que el demandante completó los veinte años de servicio el 28 de noviembre de 2016, y cumplió con el componente de la edad, el 18 de agosto de 2017.
En virtud de lo anterior condenó a la Nación Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer pensión de jubilación al señor Francisco Javier Correa Llorente, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, así como los referentes a la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
En cuanto a la prescripción, señaló que los derechos reclamados comenzaron a causarse a partir del 19 de agosto de 2017 -día siguiente al cumplimiento del estatus pensional, que el actor presentó la reclamación el 23 de agosto de 2022 y la demanda presentada el 29 de junio de 2023, por lo que indicó que operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de junio de 2020, -3 años antes de la presentación de la demanda- no obstante, precisó que debía agregarse 1 día más, atendiendo que el día 30 de junio, se encontraban suspendidos los términos judiciales de prescripción con ocasión Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 3 a la declaratoria de la emergencia sanitaria, por lo que, concluyó que se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de junio de 2020. 4) El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación argumentando que el docente se vinculó efectivamente el 17 de agosto de 2010, en ese sentido, expresó que el demandante pretende se le reconozca el derecho a la pensión bajo el régimen contemplado en la ley 33 de 1985, manifestando que es merecedor del derecho teniendo en cuenta los aportes que se realizaron al ISS de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; norma que no es aplicable en el presente caso, debido que el docente fue vinculado propiamente de manera posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, no lo cobija el mismo régimen pensional que es otorgado para los servidores públicos y por el contrario aplica el régimen de prima media.
Así, aduce que si bien el demandante acredita un tiempo en el que prestó sus servicios, el tiempo de prestación del servicio docente bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios cuenta para efectos pensionales, pero no para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria para que sea reconocida la pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos por la Ley 71 de 1988.
Por otro lado, precisó que para que sea aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en el presente caso, el demandante debía completar el tiempo de servicio necesario para acceder al reconocimiento pensional y como requisito adicional debía ser beneficiario del régimen de transición dictado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Empero, el accionante nació el 18 de agosto de 1962 acreditando 32 años para el 1 de abril de 1994, entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, explicó que el régimen de transición manifestado por la Ley 100 de 1993, establece que es necesario acreditar 35 años de edad en el caso de las mujeres. Dentro del presente proceso no se cumple con el requisito de la edad mínima y tampoco se ha logrado probar los 20 años de servicio acumulados, según los tiempos certificados.
En conclusión, atendiendo a que no era beneficiario del régimen de transición, tampoco era dable aplicar el régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985 o ley 71. Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es la entidad competente para reconocer derechos pensionales de los docentes, toda vez que es solo una cuenta especial de la Nación que se encarga de administrar los recursos concernientes a las prestaciones, pero no cuenta con la personería jurídica ni con la potestad de entrar a decidir el reconocimiento de algún derecho.
Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la Nación - MinEducación -FOMAG. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 19 de febrero de 2025. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 4 b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si le asiste derecho al demandante al reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 al cumplir con los requisitos exigidos en dicha norma.
Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 91 de 1989, en su artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad esta que de acuerdo con su artículo 5 numeral 1 es la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo.
Dicha normatividad en su artículo 1° hizo una distinción entre los docentes afilados a dicho fondo, así: los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Asimismo, el artículo 15 numeral 1º ibídem dispone que el régimen prestacional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, será el que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, mientras que los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Posteriormente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta”.
A su vez, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, señaló en su artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio educativo, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley.
Por lo anterior, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada ley, esto es, el 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable será el que se encontraba vigente para el Magisterio en esa fecha, como lo es la Ley 91 de 1989. De igual forma, es dable destacar que el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, no le es aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sino por el contrario, como ya se dijo, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; posición que ha Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 5 sido reafirmada por el Consejo de Estado1, cuando dispuso sobre el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que: “No resulta aplicable para el caso sub júdice, ya que el artículo 81 de la ley en mención establecía que “(…) el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, situación en la que se encuentra el demandante como docente oficial vinculado desde el 1º de febrero de 1980, de la misma manera lo reitera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005”.
Conforme lo dicho, a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, sin importar que sean nacionales, nacionalizados o territoriales, su régimen pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, la cual reguló una pensión de jubilación a todos los empleados públicos y en su artículo 1° estableció unos requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación y son que el empleado oficial: i) hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; y ii) tenga cincuenta y cinco (55) años de edad.
En ese orden, se hace necesario indicar que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 - previó como factores salariales para liquidar la pensión los siguientes: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de abril de 20192, unificó jurisprudencia en cuanto a la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo que para establecer el ingreso base de liquidación pensional se deben tener en cuenta únicamente los factores en la norma que regula su pensión. Al respecto, la parte resolutiva de la citada providencia dispuso: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, veintitrés (23) de marzo del dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00417-01(0058-15) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación,- SUJ-014- CE- S2-2019, 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 6 (…)”.3 De acuerdo con los anteriores preceptos normativos y jurisprudenciales se puede colegir que al momento de liquidar la asignación pensional de los docentes oficiales - nacionales, nacionalizados y territoriales-, deben tenerse en cuenta: i).
Si son docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 deben tenerse en cuenta sólo los factores salariales establecidos el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-; y ii). Si son docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
De otra parte, es dable indicar que al momento de resolver sobre el reconocimiento pensional de los docentes el Consejo de Estado, al estudiar sobre las órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para dicho reconocimiento, ha tenido en cuenta el principio de la primacía de la realizada sobre las formas4. En ese orden, el citado cuerpo colegiado ha sostenido que: “(…) De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ ]»9, y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia (…)” De igual forma, al estudiar específicamente una pensión de jubilación el citado cuerpo colegiado tuvo en cuenta el tiempo de vinculación de contratos de prestación de servicios: “(…) Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación a través de contratos de prestación de servicios se efectuó desde el 01/02/1990 y por nombramiento, el 09/08/1994.
En consecuencia, se colige que a la demandante la rige lo dispuesto en la Ley 91 de 29 de diciembre de 19895 en lo referente al régimen pensional. (…)”6. Tesis que ha sido reiterada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en providencias de fecha 11 de febrero de 20217 y 17 de junio de 20228 como se aprecia a continuación, así: Providencia de fecha 11 de febrero de 2021 Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos: (…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de «contratos de prestación de servicios» para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander9, quien a su vez deberá repetir contra el municipio de los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) 5 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Radicación: 70001233300020130005201. 7 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., Once (11) De Febrero De Dos Mil Veintiuno (2021). Radicación Número: 54001-23-33-000-2012-00047-01(1990-14) 8 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., Diecisiete (17) De Junio De Dos Mil Veintidós (2022) 9 Véase el artículo 12 de la Ley 91 de 1989 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 7 Patios10- tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.11 (negrillas de la Sala) Providencia de fecha 17 de junio de 2022 “Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: (…) En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.” (negrillas de la Sala).” En ese mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado12 realizó precisiones sobre la obligatoriedad de efectuar los aportes pendientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del docente y su entidad empleadora en orden de financiar la prestación», indicando lo siguiente: «… el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 2019, y posteriormente modificado por el artículo 57 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.
Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo. […] A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica. […] Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» (negrillas del Despacho) Empero, también se han proferido otras decisiones por el Consejo de Estado, sosteniendo una tesis distinta, esto es, la improcedencia de tener en cuenta tiempos laborados mediante contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; como es la sentencia de 24 de febrero de 2022 y sentencia de 3 de marzo de 2022, en la que se indicó: Sentencia de 24 de febrero de 202213 “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista 10 En razón a que el citado municipio no fue demandado en el presente proceso 11 El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). 13 Consejo de estado- Sección Segunda – Subsección B- CP: César Palomino Cortés, 24 de febrero de dos mil 2022, Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 8 realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente28: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Sentencia de 3 de marzo de 202214 Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Bajo esta óptica, es necesario que quienes prestan servicios docentes a través de contratos de prestación de servicios, acrediten fehacientemente que durante ese tiempo han realizado los aportes para pensión, a fin de que sean tenidos en cuenta los computados con posterioridad a fin de efectuar el respectivo reconocimiento pensional.
Postura esta última, reafirmada en sentencia del 03 de marzo de 2022. Visto lo anterior, se evidencia que no existe unidad de criterio en la Alta Corporación respecto al asunto en estudio. En atención a ello, esta Sala acoge el criterio que prohíja la tesis de que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como docente será computado para efectos pensionales; y de encontrarse acreditas las exigencias para el reconocimiento de la pensión, se impartirá la orden del recaudo de los aportes pensionales faltantes para la correspondiente financiación de la prestación; sin que pueda entenderse que queda al arbitrio de las partes dicho pago, sino que como se mencionó debe efectuarse.
Lo anterior, como medida para garantizar la efectividad de los derechos de quien habiendo prestado sus servicios ha cumplido con el requerimiento de ley para adquirir el derecho pensional, tiempo de servicios y edad, al tener relevancia constitucional, posición ésta que ha sido acogida por las Salas Cuarta y Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba15 al estudiar casos similares. c) Caso concreto.
En el presente caso la Sala se limitará a estudiar los aspectos recurridos por la parte demandada. Así, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. En el presente asunto la parte demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando reconocimiento de pensión de jubilación conforme 14 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022). 15 Vease Sentencia de 30 de septiembre de 2022.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicado: 23-001-33-33-002-2016-00125-01, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021). 23.001.33.33.003.2017.00403.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 9 a la Ley 71 de 1988.
Al respecto el Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones. Sobre ello, la Nación -MinEducación -FOMAG interpuso recurso de apelación argumentando que el docente se vinculó efectivamente el 17 de agosto de 2010, es decir de manera posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no le era aplicable la ley 33 de 1985.
Respecto el tiempo de servicio bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios, señaló que no podía ser teniendo en cuenta para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria para que sea reconocida la pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos por la Ley 71 de 1988. Adicionalmente, indicó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tampoco acreditó los 20 años de servicios para ser beneficiarios de la ley 33 de 1985 o de la ley 71.
En ese orden, sea lo primero indicar que acorde con los lineamientos plasmados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, y el material probatorio obrante dentro del expediente, la Sala encuentra que el tiempo servido por el demandante a través de contratos de prestación de servicios como docente es computable para efectos del reconcomiendo de su pensión de jubilación. Así, atendiendo que el actor prestó sus servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), para el reconocimiento de su pensión de jubilación debe tenerse en cuenta si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicios continuos o discontinuos y que haya cumplido 55 años de edad).
Así, descendiendo al caso en concreto se advierte respecto de los aludidos requisitos: a) Edad: El señor Francisco Javier Correa Llorente nació el 18 de agosto de 196216, por lo que, a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación (23 de agosto de 2022) tenía 60 años de edad. En consecuencia, se encuentra demostrada dicha exigencia. b) Del tiempo cotizado: Sobre los periodos de servicio fueron aportadas las siguientes pruebas: - Contrato de prestación de servicios17 del demandante con el municipio de Momil para prestar sus servicios como Maestro de la Escuela Rural Bellavista por el periodo de 4 meses desde el 1° de febrero de 1992. - Contrato de prestación de servicios personales18 entre el municipio de Momil y el demandante por el periodo de 8 meses desde el 1° de abril hasta el 30 de noviembre de 1998. - Contrato de prestación de servicios personales19 entre el municipio de Momil y el demandante por el periodo de 10 meses desde el 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999 - Certificado de reporte de semanas cotizadas en Colpensiones20 desde el 1° de mayo de 2001 hasta el 31 de enero de 2013, lo que equivale a 582.86 semanas. 16 Ver archivo 02Demadna.pdf folio 64 del cuaderno de primera instancia 17 Ver archivo 02demanda folio 46 18 Ver archivo 02demanda folio 47 19 Ver archivo 02demanda folio 48 20 Ver archivo 02demanda folio 40 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 10 - Certificado de la Secretaría de Educación de Córdoba que da cuenta que el demandante se desempeñó como docente de aula grado 1ª en el municipio de San Bernardo del Viento desde el 4 de septiembre de 2007 hasta el 19 de agosto de 200821 - Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral22 que da cuenta que el demandante estuvo vinculado desde el 17 de agosto de 2010 sin indicar fecha de finalización, por lo que se tomará hasta la fecha de expedición del certificado, esto es, hasta el 30 de junio de 2022.
Atendiendo ello, se advierte que para acreditar el requisito de los 20 años de servicio fueron aportadas contratos de prestación de servicios y certificaciones de tiempos de servicios durante periodos concurrentes, por lo cual, la Sala realizará el conteo de los tiempos de servicios sin tener en cuenta los periodos concurrentes así: - En el año 1992 se acreditó conforme al contrato de prestación de servicios aportado un periodo de 4 meses desde el 1 de febrero de 1992 hasta el 30 de junio de 1992. - En el año 1998 se acreditó conforme al contrato de prestación de servicios aportados un periodo de periodo de 8 meses desde el 1° de abril hasta el 30 de noviembre de 1998. - En el año 1999 se acreditó conforme al contrato de prestación de servicios aportados un periodo de periodo de 10 meses desde el 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999. - Desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de enero 2013 se acreditó un periodo de 582,86 semanas según el resumen de semanas cotizadas por Colpensiones, periodo que concurre con el certificado por la Secretaría de Educación de Córdoba que da cuenta de vinculación desde el 4 de septiembre de 2007 hasta el 19 de agosto de 200823 y con el certificado de historia laboral del FNPSM de la SED de Córdoba24 que da cuenta de una vinculación desde el 17 de agosto de 2010 sin indicar fecha de finalización, pero con fecha de expedición de 30 de junio de 2022.
Atendiendo ello, sobre estos últimos periodos los tiempos se tomarán así: 1. Del certificado de Colpensiones de computará el periodo de semanas acreditados desde 1° de mayo de 2001 hasta el 17 de agosto de 2010, lo que 21 Ver archivo 02demanda folio 55 22 Ver archivo 02Demadna.pdf folio 32-35 del cuaderno de primera instancia 23 Ver archivo 02demanda folio 55 24 Ver archivo 02Demadna.pdf folio 32-35 del cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 11 atendiendo las semanas acreditas en el aludido certificado equivaldría a 9 años y 17 días. 2.
Del certificado de historia laboral del FNPSM de la SED de Córdoba25 desde el 18 de agosto de 2010 hasta el 30 de junio de 2022 (se toma dicha fecha que corresponde a la de expedición del certificado dado que el mismo no indicó fecha de finalización del vínculo, igualmente, se realiza el conteo del término sin interrupciones dado que en el mismo formato se precisa que no hubo periodos de ausencia.) El anterior periodo equivaldría a 11 años 10 meses y 12 días.
En virtud de lo anterior, se encuentra acreditado que para el 23 de agosto de 2022 (fecha en la que el demandante solicitó el reconocimiento de pensión), había acreditado 22 años 8 meses y 29 días. Por lo que se encuentra demostrada dicha exigencia. En atención a ello, sí tendría derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la ley 33 de 1985.
Ahora, estudiar el derecho a la pensión implica revisar la fecha que corresponde a su status pensional, la que atendiendo el anterior estudio, daría cuenta que la parte demandante adquirió su status pensional el día 30 de septiembre de 2019 fecha en la que acreditó los 20 años de servicios, ya que el requisito de edad lo tenía cumplido desde el año 2017 y no como indicó el Juez de primera instancia el 18 de agosto de 2017.En ese sentido, como quiera que la fecha del status es diferente, se hace necesario realizar un estudio sobre la prescripción de las mesadas.
Así, se advierte que dado que el demandante adquirió el status el 30 de septiembre de 2019, presentó la petición el día 23 de agosto de 2022 y la demanda fue interpuesta el día 29 de junio de 2023, en tal virtud no habría prescripción de las mesadas, por lo que el demandante tiene derecho al pago de sus mesadas desde el 30 de septiembre de 2019 y no como se indicó en la sentencia de primera instancia desde el 28 de junio de 2020 por prescripción trienal.
Es de señalar que si bien en los casos de apelante único la norma indica que el Juez no podrá hacer más desfavorable su situación, el legislador contempló una excepción y es en los casos en que en virtud de la modificación sea indispensable reformar los puntos íntimamente relacionados con ella26. Así, atendiendo el estudio realizado por la Sala, en donde se evidencia que hay lugar a modificar la fecha en que el demandante adquirió su status pensional, lo que incide tanto en los factores que deben tomarse en cuenta, como en el estudio para determinar el fenómeno jurídico de la prescripción, se modificará la sentencia de primera instancia precisando la fecha de adquisición del status jurídico e indicando que el demandante tiene derecho al reconocimiento de sus mesadas pensionales desde el 30 de septiembre de 2019 y en lo demás se confirmará la sentencia de primera instancia. d) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no se encuentran causadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 25 Ver archivo 02Demadna.pdf folio 32-35 del cuaderno de primera instancia 26 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
(…) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00249-01. 12 Falla Primero: Primero: Modificar el numeral tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia los cuales quedaran así:
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer pensión de jubilación al señor Francisco Javier Correa Llorente teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, así como los referentes a la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional -30 de septiembre de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2019-, conforme lo señalado en esta providencia.
CUARTO. - CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor Francisco Javier Correa Llorente, las mesadas causadas a partir del 30 de septiembre de 2019-, hasta la fecha en que se haga efectiva la misma Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.