SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2016-00594-01 Demandante: Ángel Enrique Rivera Asprilla y Otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional Tema: Llamamiento a calificar servicios Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Solicita se declare la nulidad de la resolución 2248 de 23 de marzo de 2016, donde se retira por llamamiento a calificar servicio al señor Ángel Enrique Rivera Asprilla, la cual le fue notificada el 01 de abril de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro sin solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos, al mismo grado y cargo que venía desempañando en iguales condiciones de trabajo, incluyendo los ascensos que se hubieren sucedido durante el tiempo en que estuvo retirado en igualdad de condiciones con los compañeros del curso 67, al cual pertenece y que debe tener por ser parte de éste.
Adicionalmente, pide el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta que se cumpla el acuerdo conciliatorio. Se convoque al demandante al curso de ascenso y se ascienda con antigüedad y condiciones del curso 67 al que pertenecía, garantizando el derecho de igualdad ante sus pares; una vez cumplidos los requisitos del decreto 1791 de 200 se ascienda al grado de coronel al demandante y se realicen los otros ascensos a que tuviere derecho hasta igualar con sus compañeros de curso, ajustándose los valores como consecuencia del ascenso.
Se declare patrimonial y extracontractualmente responsable a la entidad demandada por el daño ocasionado a los hoy demandante y sus correspondientes perjuicios con ocasión al retiro por llamamiento a calificar servicio del señor Ángel Enrique Rivera Asprilla; se indemnicen perjuicios causados al demandante por el daño emergente, lucro cesante y se indemnicen los perjuicios morales para los demandantes.
Asimismo, solicita una indemnización adicional por daños a la salud y el pago de 180 días de salario por discriminación, según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. También exige la inclusión del demandante en programas de inducción, reubicación y capacitación laboral para facilitar su adaptación al cargo en caso de ser reintegrado.
Así como, que la sentencia sea cumplida dentro del plazo legal establecido y que, en caso de mora, se liquiden los intereses comerciales y moratorios correspondientes. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 2 1.2. Fundamentos fácticos. El demandante, señor Ángel Enrique Rivera Asprilla, ingresó a la Policía Nacional mediante la Resolución N°10038 del 2 de noviembre de 1995, obteniendo el grado de Subteniente tras aprobar el curso reglamentario.
Posteriormente, ascendió al grado de teniente coronel el 1 de diciembre de 2013 según el Decreto N°2774 y llevaba dos años en dicho grado al momento de ser llamado a calificar servicios. El 14 de enero de 2016, mediante el Oficio N°001230 el coronel Engelbert Grijalba Suárez solicitó el traslado del demandante debido a un informe relacionado con el presunto mal manejo de recursos destinados al pago de recompensas en Montelíbano. Posteriormente, el 1 de febrero de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa según el Acta N°004, recomendó su retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.
Mediante la Resolución N°2248 del 23 de marzo de 2016, emitida por el Ministro de Defensa, se retiró al señor Ángel Enrique Rivera Asprilla por llamamiento a calificar servicios indicándose que su tiempo de servicio era de 22 años, 2 meses y 27 días y su derecho a una asignación mensual de retiro. El 15 de julio de 2016 el demandante presentó un derecho de petición solicitando todos y cada uno de los antecedentes del proceso adelantado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional realizada el 01 de febrero de 2016 y la Resolución 2248 de 23 de marzo de 2016 y otros documentos, pero la respuesta emitida mediante el oficio N°S-2016- 212767 incluyó solo una copia parcial del acta mencionada, argumentando la protección de datos personales de terceros.
Además, se indicó que no existían conceptos favorables ni desfavorables emitidos individualmente por sus superiores en el proceso de retiro. A su juicio el señor Ángel Enrique Rivera Asprilla fue sometido a una Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin motivo alguno, sin propuesta alguna, sin un proceso de evaluación, sin comparación con los integrantes de su misma promoción que permita la estructura piramidal y ascensos.
Es decir, que fueron sometidos, según el acta, tres oficiales con distinta antigüedad y grado, un coronel, un teniente coronel y un mayor, desdibujándose la figura del llamamiento a calificar servicio y burlándose la entidad de las pautas que se han dado sobre la figura del llamamiento, estos 3 oficiales no tenían punto de confluir, por lo que existe desviación de poder y falsa motivación. A nivel personal, el retiro ha causado un daño antijurídico en la vida laboral, familiar y emocional de Rivera Asprilla.
Su retiro es percibido en entidades públicas y privadas como deshonroso, lo que le ha impedido conseguir empleo pese a su perfil profesional. Esto ha generado tensiones en su entorno familiar, afectando a su esposa, Diana Kerguelen Durango, y a su hija menor, Mariángel Rivera Kerguelen. La familia se trasladó a Montería, enfrentando las consecuencias económicas y sociales del retiro, que el demandante considera un acto de desviación de poder y abuso de autoridad. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 125, 209, 230 de la Constitución Nacional; Ley 489 de 1998 y Ley 1405 de 2010 numeral 1 del artículo 5 y numeral 1 del artículo 8; artículo 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011; artículo 21 del Decreto 1791 de 2000.
En síntesis, considera que el acto administrativo es declarado nulo al incurrir en la causal de falsa motivación y desviación de poder al retirarlo del servicio amparado en el llamamiento a calificar servicio, sin tener en cuenta que el 12 de febrero de 2016 se le apertura investigación de carácter disciplinario, respecto del cual debió seguirse el procedimiento dentro del respeto al debido proceso y derecho de defensa.
Añade que la falsa motivación se presenta puesto que le fue suscrito un informe por unos supuestos hechos alrededor del manejo del pago de recompensas del municipio de Montelíbano, los cuales se encuentran bajo investigación en la Inspección General de la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 3 Policía Nacional, hechos que no tienen relación con él por cuanto no tiene atribución en el pago de los citados dineros.
Razón por la cual, considera que se hizo uso de la facultad reglada para fines no determinados en ella, pues el llamamiento a calificar servicios procede debido al tiempo de servicio y no con el fin de desplazar la función disciplinaria. Además, desconoce que se trata de una persona con disminución de su capacidad física, por lo que no se puede emplear la figura del llamamiento a calificar como un acto discriminatorio ni para despedir sin la autorización de la oficina del trabajo. 2) Contestación de la demanda. 2.1.
Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el retiro por llamamiento a calificar servicio se ajustó con las normas vigentes y con el lleno de las formalidades que exige ejercer dicha facultad, enfatizando en que el hecho de tener una excelente hoja de vida no impide el ejercicio de esta potestad discrecional.
Propone como excepciones de mérito las denominadas: “inexistencia de vicios de nulidad” y “Innominada o genérica”. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 28 de septiembre de 2022, en la cual resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de vicios de nulidad y negó las pretensiones de la demanda.
El A quo sostuvo que al revisar las consideraciones de la Resolución 2248 de 23 de marzo de 2016, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Ángel Enrique Rivera Asprilla, por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional.
Al verificar los folios de la hoja de vida del actor, observa que el señor Ángel Enrique Rivera Asprilla no tiene ninguna anotación negativa durante su carrera militar; así mismo, mediante Oficio No. S-2016-0311500 de 23 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa –Policía Nacional-Subdirección de Contrainteligencia señala que “si en la actualidad tiene investigaciones en curso esta Dirección en concordancia con el artículo 2 de Ley 1621 de 2013, no cuenta con esta información”.
Sostiene que si bien reposa oficio No. S-2016-236888/INSGE-GUSEC-38.10, donde el Inspector General de la Policía Nacional, informa las investigaciones disciplinarias en contra del actor que se encuentran vigentes, esta particularidad, como la existencia de felicitaciones y condecoraciones, no enerva la legalidad del acto de retiro, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada “llamamiento a calificar servicios”, es el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro.
Sobre la falsa motivación y desviación de poder alegada en la demanda, señala que los testigos Francisco Javier Ahumada y Jhon Fredys Castro Mangones, en sus declaraciones señalan que el TC ® Ángel Enrique Rivera Asprilla era el comandante de la Unidad Especial al Distrito Montelibano, quien no tenía la capacidad de manejar recursos para el pago de informantes, lo que se canalizaba por la SIJIN o SIPOL.
Resaltó que el testigo Jhon Fredys Castro Mangones, señala que, era el enlace con la fuente, siendo también investigado, y que continúa vinculado a la Institución. Así para el A quo, no se logró demostrar motivos ocultos ni con pruebas documentales, ni con la prueba testimonial de los señores recaudada que desvirtuara que el retiro del servicio se ajustó a lo dispuesto para ejercer el llamamiento a calificar servicios.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 4 Por otra parte, frente a los planteamientos esgrimidos referentes a una presunta nulidad del acto administrativo que llamó al actor a calificar servicios, por no haberse plasmado las razones que llevaron a tomar esa decisión en el cuerpo del mismo y por utilizarse como mecanismo sancionatorio, consideró el juez de primera instancia que carecían de sustento fáctico y jurídico, pues la Corte Constitucional a través de la sentencia SU 091 de 2016, precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto, advirtiendo si, que ello no puede conducir a la utilización de esta figura como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro, además, se reitera que el retiro en la modalidad de llamamiento a calificar servicios no es producto de una sanción sin que hubiesen mediado formas de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado, donde debe mediar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley, situación que se cumplió cabalmente en el presente asunto.
Concluyó, que el demandante no logró demostrar los vicios de desviación de poder y falsa motivación, en la medida que las pruebas no permiten develar que con la expedición del acto de retiro se haya buscado una finalidad diferente a la que autoriza la norma, esto es, el relevo generacional, a partir de la naturaleza jerarquizada de la institución, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpone recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que a pesar de que las normas que se mencionan en demanda y en la contestación de la demanda son las mismas, la sentencia apelada le da legalidad a un procedimiento de retiro sin el concepto que dispone el numeral tercero del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y que se empleó como herramienta arbitraria en contra del demandante, al disfrazar el mecanismo de retiro, cuando existe un nexo causal entre el hecho de lo sucedido en el Municipio de Montelíbano (Córdoba) y el retiro que se demanda.
Por otro lado, a su juicio no se estudió la demanda, se impuso la forma sobre la sustancia y se indica que el demandante laboró en el Ejército cuando ello no es cierto. Además, reitera que la Corte Constitucional no prohibió el control judicial, sobre los actos de retiro por llamamiento a calificar servicio, sino que los condiciona al desvío de poder.
Señala el recurrente que el ordenamiento jurídico desconocido por la autoridad judicial es el numeral tercero del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000, norma que se encuentra vigente al momento en que se expide el acto administrativo demandado. La segunda norma, es la resolución 06088 de 2006, acto administrativo expedido tres años después de la ley 857 de 2003, se encuentra vigente y goza como acto administrativo general de plena legalidad.
Es claro y como lo concluyó en la sentencia del Honorable Consejo de Estado, que se encuentran vigentes el numeral tercero del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y la Resolución 06088 de 2006, la cual fue emanada tres años después de la ley 857 de 2003. Para el demandante es clara la vigencia y las funciones de la Junta de Evaluación y Clasificación, consagradas en los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000, la cuales son expresas y no taxativas, ni se requiere armonizar las mismas.
No es sólo la resolución 06088 de 2006 la que le otorga la función de recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial a la Junta de Evaluación y Clasificación, el legislador delegado a través del Decreto 1791 de 2000 en su numeral tercero del artículo 22 señala que le corresponde a la Junta de Evaluación y Clasificación recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial, lo cual no fue realizado y se reclama en demanda, pero Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 5 fue desconocido sobre el pretexto de la ley 857 de 2003, por lo que al no estudiarse el marco jurídico, se ha constituido vía de hecho por defecto sustantivo. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 11 de mayo de 2023.
La parte demandada presentó alegatos de conclusión solicitando que se confirmara la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal resolver: - Si la entidad demandada desconoció el contenido de los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 y la Resolución 06088 de 2006 al llamar a calificar servicios al señor Ángel Enrique Rivera Asprilla, que da lugar a declarar la nulidad del acto acusado.
Resuelto lo anterior, corresponde determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; (ii) Del contenido de los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 y las funciones de la Juntas de Evaluación y Clasificación. (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Mediante el Decreto 1791 del 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” en su artículo 54 estableció:
ARTICULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.
(Aparte tachado declarado inexequible mediante sentencia C-253 de 2003). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 6 A su turno, en el artículo 55 se establecieron las causales de retiro, indicando en el numeral 2 la causal denominada “Por llamamiento a calificar servicios”, definido en el artículo 57 de la misma norma en los siguientes términos: “ARTICULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” (Aparte tachado declarado inexequible mediante sentencia C-253 de 2003).
Por su parte, La Ley 857 de 2003 “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, estableció en sus artículos 1º a 3º lo siguiente: Artículo 1º.
Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de abril de 20241 señaló que se ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía, cuando se cumplen los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, reiterando: “(…) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección B MP: César Palomino Cortés., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), Radicado: 25000-23-42-000-2018-01559-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 7 eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución (…). En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”2 Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 señaló: “En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro”. (Resaltado y negritas propias del texto). Además, precisó el máximo órgano constitucional: “De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.” (Resaltado y negritas propias del texto).
Frente a la motivación expresó: “El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.
El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.
Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000- 2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 8 (ii) Del contenido de los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 y las funciones de la Juntas de Evaluación y Clasificación. El Decreto 7191 de 2000 en sus artículos 20 a 29 regula el trámite de ascensos para los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales de la Policía Nacional.
Concretamente, en el artículo 21 establece cuáles son los requisitos que deben cumplirse, tales como el tiempo mínimo establecido en cada grado, las aptitudes psicofísicas, dentro de los cuales también se encuentra que se cuente con concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. Por su parte, en el artículo 22 se establece:
ARTICULO
22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.
Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades3 sobre la discrecionalidad de las Juntas de Evaluación y Clasificación para llamar a curso de ascenso al personal uniformado de la Policía Nacional que aspire a un grado superior, atribución que no es arbitraria, pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad como lo son el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él. c) Caso concreto.
Hechos relevantes probados: - De acuerdo con la hoja de vida del señor Ángel Enrique Rivera Asprilla, se advierte que prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 5 de noviembre de 1995, siendo condecorado en varias ocasiones y recibiendo menciones de exaltación por su labor. - Obra copia de oficio S-2016001230/DECOR-COMAN-29 de fecha 14 de enero de 2016 a través del cual el Comandante del Departamento de la Policía de Córdoba, solicita al Director General de la Policía Nacional, se estudie la posibilidad de trasladar al Teniente Coronel Ángel Enrique Rivera Asprilla a otra unidad, teniendo en cuenta que se encuentra relacionado con un informe suscrito por la seccional de inteligencia DECOR. - Se acompañó al proceso Acta No. 004-APROP-GRURE-10.1.5.-3.22 llevada a cabo por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante la cual se recomienda el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Ángel Enrique Rivera Asprilla. - Mediante Resolución No. 2248 de 23 de marzo de 2016 se dispuso retirar del servicio del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar 3 Al respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00177-00(0881-16). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 9 servicios, al señor Ángel Enrique Rivera Asprilla. Acto que fue notificado al demandante el 01 de abril de 2016. - Mediante oficio de fecha 3 de agosto de 2016 se da respuesta a la petición de documentación presentada por el señor Ángel Enrique Rivera Asprilla. - En respuesta de fecha 23 de agosto de 2016 suscrita por el Subdirector de Inteligencia Policial se le informa al demandante que “En consecuencia, respecto de este última planteamiento, se debe indicar que de acuerdo a lo informado por parte de dicha dependencia, no se encontraron archivos de inteligencia y contrainteligencia relacionados con su solicitud.” - A través de oficio de fecha 29 de agosto de 2016 el Inspector General de la Policía Nacional dio respuesta al demandante informándole que “… una vez consultado el Sistema Jurídico de la Policía Nacional “SIJUR” versión 2.0, implementado a partir del año 2003 para el personal uniformado de la institución, así: No. GR APELLIDOS Y NOMBRES PROCESO FECHA APERTURA ESTADO DECISIÓN 1 TC ® RIVIERA ASPRILLA ÁNGEL ENRIQUE CC 11.802.050 GRUTE-2015-5 27-02-2015 VIGENTE -------------------- INSGE-2016-46 12-02-2016 VIGENTE -------------------- - Igualmente, se observa en el expediente oficio de fecha 15 de agosto de 2016 suscrito por el Jefe Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales y oficio de fecha 17 de agosto de 2016 suscrito por el Jefe Primera Instancia Inspección General en los que se indican los hechos que dan origen a las investigaciones, así como copia de la denuncia de fecha 13 y 16 de septiembre de 2016. - En audiencia de pruebas celebrada el día 12 de agosto de 2019 se recibieron los testimonios de los señores Francisco Javier Ahumada Amaury y Jhon Fredys Castro Mangones, quienes se refirieron al demandante Ángel Enrique Rivera Asprilla manifestando que, como comandante de la Unidad Especial al Distrito Montelíbano, no manejaba recursos para el pago de informantes, pues esto era a través de la SIJIN o SIPOL.
Que existió una denuncia de un patrullero contra el capitán, pero desconocen los resultados de esas denuncias. En particular, el testigo Jhon Fredys Castro Mangones afirmó que él también está siendo investigado y continúa prestando sus servicios a la institución. Anotado a lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. - Si la entidad demandada desconoció el contenido de los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 y la Resolución 06088 de 2006 al llamar a calificar servicios al señor Ángel Enrique Rivera Asprilla que da lugar a declarar la nulidad del acto acusado.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se limitará a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, precisando que el recurrente centra su recurso en la omisión por parte de la entidad demandada del trámite previsto en los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 y en la Resolución 06088 de 2006 para retirarlo del servicio.
Además, refiere que dichas normas no fueron estudiadas por el juez de primera instancia, lo que a su juicio da lugar a revocar la sentencia y declarar la nulidad del acto acusado. Al respecto, se advierte que si bien el recurrente se refiere a la Resolución 06088 de 2006 dicho acto administrativo no obra en el proceso, ni se indica la autoridad que lo expidió. Pese a ello, la Sala procedió a consultar la página web de la entidad demandada con el objeto de determinar si estaba publicado el acto administrativo referenciado por el demandante, sin obtener resultado alguno. Lo anterior impide que los argumentos referidos al desconocimiento de la citada resolución, sean tenidos en cuenta en esta instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 10 Ahora bien, con relación al desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente al afirmar que para su retiro se omitió obtener el pronunciamiento previo de la Junta de Evaluación y Clasificación, pues éstas normas se refieren al trámite para llamar a curso de ascenso al personal uniformado de la Policía Nacional, facultad que es discrecional de la entidad, ajustada como lo ha definido la jurisprudencia a criterios de proporcionalidad y razonabilidad como lo son el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él. Por otra parte, si bien dentro de las funciones de la Junta de Evaluación y Clasificación está la de recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial, debe precisarse que al fundamentarse el retiro del demandante en la causal de llamamiento a calificar servicio, el trámite que debía seguir la entidad es el previsto en la Ley 857 de 2003 y 57 del Decreto 1791 del 2000, requiriéndose para el caso de los oficiales, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional4 y no el concepto previo de Junta de Evaluación y Clasificación, el cual sí se requiere por ejemplo para eventos por retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional cuando se trata de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes (artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y artículo 4 de la Ley 857 de 2003) o del retiro por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial (artículo 63 del decreto 1791 de 2000).
En el caso del señor Ángel Enrique Rivera Asprilla las pruebas documentales dan cuenta que era Oficial de la Policía Nacional y que a través del acta No. 004-APROP-GRURE- 10.1.5.-3.22 de 1 de febrero de 2016 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, cumpliéndose el trámite previo previsto por el legislador en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003.
Así las cosas, para la Sala los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se encuentran procedentes, resaltándose que en el recurso no se controvirtieron los fundamentos expuestos por el juez de primera instancia referidos a que la prueba documental y testimonial practicada en el proceso, no logró demostrar la causal de falsa motivación y desviación de poder alegada en la demanda y desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
No obstante, se torna pertinente precisar que, si bien obra en el expediente oficios que dan cuenta de la existencia de investigaciones disciplinarias adelantadas contra el demandante, ese hecho por sí solo no permite determinar que la entidad acudió al retiro del demandante como una medida sancionatoria. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. c) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia 28 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 4 Excepto cuando se trate de Oficiales Generales Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2016-00594-01 11 Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.