17001-33-33-001-2016-00368-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: Carlos Arturo Álvarez Rendón y otros Demandado: Nación- Dirección Ejecutiva de Administración – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Radicación: 17001333300120160036802 Acto judicial: Sentencia 73 Manizales, doce (12) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Proyecto aprobado en sala de la presente fecha Síntesis: (i) La parte demandante solicita se declare la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad por la detención preventiva;

(ii) La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque el hecho investigado no existió por lo que no se debió imponer la privación de la libertad o, incluso, debió haberse precluido el proceso; (iii) La sala revoca la sentencia al encontrar que sí se estructuró una inferencia razonable de autoría del sindicado en la comisión de los hechos investigados, para aplicar la detención preventiva.

Asunto §01. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, y las demandadas Nación - Rama Judicial2 y Fiscalía General de la Nación3, en contra de la sentencia del 24 de junio del 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones, proferida por la Señoría del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Reparación Directa interpuesto por los señores Carlos Arturo Álvarez Rendón, en nombre propio y en representación de Marlon David y Carlos Álvarez Arias;

Luz Mary Rondón Bonilla, Arnaldo Álvarez Cifuentes; Jhon Fredy Álvarez Rendón, en nombre propio y en representación de Nicol Tatiana Álvarez Villamil y Tania Gisell Álvarez Prado; Luz Dary Álvarez Martínez, en nombre propio 1 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.05Apelaciondemandante. 2 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.07ApelacionDEAJ. 3 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.09Apelaciónfiscalia Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 2 y en representación de Brayan Stiven y Saira Valentina Rodríguez Álvarez;

Nolberto Álvarez Martínez, Oscar Fabián Beltrán Rondón, en nombre propio y en representación de Juan Sebastián Beltrán Laguna; William Andrés Beltrán Rondón, Juan Gabriel Beltrán Rondón, en contra de la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía.4 1. Antecedentes 1.1. La Demanda5 §02. Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Rama Judicial y la Fiscalía por la privación injusta de la libertad del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, por la medida de aseguramiento de detención intramural ordenada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada Caldas con Función de Control de Garantías, y legalizada por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de la Dorada – en adelante el Juzgado de Control de Garantías. §03.

En consecuencia, solicitaron la condena en favor de la víctima por los siguientes conceptos: (i) perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante la suma de $22.391.162. (ii) perjuicios inmateriales. Daños morales solicitó la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes – en adelante smlmv- para la víctima directa, señor Carlos Arturo Álvarez Rendón; los dos hijos y los dos padres de Carlos Arturo Álvarez Rendón la suma de 100 smlmv a cada uno; para los seis hermanos de Carlos Arturo Álvarez Rendón, 50 smlmv a cada uno; para los cinco sobrinos de Carlos Arturo Álvarez Rendón, la suma de 35 smlmv a cada uno;

(iii) daño en relación para el demandante solicitó 100 smlmv; y, (iv) las costas y gastos del proceso. §04. Como hechos relevantes señaló: (i) el 30 de julio de 2011, una persona desconocida se acercó a la Comisaria de Familia de Victoria (Caldas), donde denunció supuestos actos sexuales ocasionados por parte del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, en contra de la menor NCS, en una finca en la zona rural de la Victoria;

(ii) el 22 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada- Caldas, con función de control de garantías, libró orden de captura en contra de Carlos Arturo Álvarez Rendón; (iii) el 25 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas con función de Control de Garantías legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento de detención intramural;

(iv) el 12 de octubre de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada con función de Conocimiento realizó la audiencia de formulación de acusación; (v) el 7 de noviembre de 2012 se inició la audiencia preparatoria la cual culminó el 28 de enero de 2013; (vi) el juicio oral se inició el 12 de agosto de 2013 y el 29 de septiembre de 2014 se dictó el sentido de la sentencia absolutoria, y se dejó en libertad al señor Carlos Arturo Álvarez Rendón;

(vii) el 19 de marzo de 2015 el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia absolviendo al acusado; (viii) la privación de la libertad del sindicado por más de dos años afectó el derecho fundamental de la libertad y ocasionó perjuicios materiales y morales al demandante, así como a su grupo familiar, en atención al sufrimiento y tristeza que ocasionó la ausencia del señor Álvarez Rendón. 4 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.04Sentencia. 5 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.01Cuaderno1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 3 §05. Como fundamentos jurídicos se apoyó en los artículos 2, 13, 21, 24, 25, 28, 29 y 90 de la Constitución Política; 16 de la Ley 446 de 1998; 65 de la Ley 270 de 1996; 140 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 Contestación de la Rama Judicial 6 §06.

Se opuso a las pretensiones, y aceptó los hechos que constan en los documentos de la investigación y del juicio. §07. Como fundamentos de la contestación sostuvo: (i) la entidad no tiene responsabilidad dado que la medida de aseguramiento se rigió con base en lo dispuesto en las Leyes 906 de 2004, y 1098 de 2006 por tratarse de la comisión de un delito en contra de menor;

(ii) en la audiencia preliminar se decretó la detención preventiva por parte del Juez de Control de Garantías al cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad; (iii) según la Ley 1098 de 2006 y para la protección integral de niños, niñas y adolescentes, no era posible otorgar ningún beneficio por parte del Juez de Control de Garantías;

(iv) el Juez de Conocimiento decretó la absolución del detenido, al no probarse por la Fiscalía la comisión del delito más allá de duda razonable, por la figura de la duda en favor del sindicado; (v) no hubo privación injusta de la libertad, porque la detención preventiva cumplió con los requisitos de necesidad y proporcionalidad. §08.

La Rama Judicial propuso los siguientes medios exceptivos: (i) Cumplimiento de un deber legal: el juez de control de garantías debe imponer la medida de aseguramiento cuando se cumplen los presupuestos convencionales, constitucionales y legales; (ii) Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado;

(iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la Fiscalía fue quien aportó los elementos probatorios que llevaron al Juez de Control de Garantías al convencimiento de la participación del detenido en un hecho punible; (iv) Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado en cabeza de la Nación – Rama Judicial, por la falencia en el despliegue probatorio por parte del ente investigador que exoneró de responsabilidad al sindicado;

(v) Culpa exclusiva de la víctima, la conducta de la víctima desencadenó la investigación por su actuación incorrecta; y, (vi) Genérica. 1.2.2. Contestación de la Fiscalía7 §09. Se opuso a las pretensiones y frente a los hechos de la demanda precisó algunos como ciertos, y otros no constarle. 6 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.02Cuadernopag. fls. 480 y ss. 7 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.02Cuadernopag. fls. 488 y ss.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 4 §10. Objetó la reclamación de perjuicios y la cuantía estimada en el juramento estimatorio, con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la condena por la privación injusta de la libertad. §11. Como fundamentos consideró que no se configuran los supuestos de la responsabilidad porque: (i) La investigación adelantada por la entidad se dio con ocasión a la denuncia presentada en contra del implicado por supuesto tocamientos indebidos en contra de una menor;

(ii) se actuó en cumplimiento de los artículos 250 CP y 306 de la Ley 906 de 2004; (iii) no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta, ilegal ni desproporcionada de la libertad, y se obró conforme a las pruebas decretadas y aportadas en la legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento;

(iv) el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia absolutoria; (v) no existe relación de causalidad entre las actuaciones de la Fiscalía y el daño alegado por el actor. §12. Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Juez de Control de Garantías decidió la medida de aseguramiento en forma proporcionada y conforme a los procedimientos legales;

(ii) la medida de aseguramiento a la que fue sometida el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, no puede calificarse de injusta; y, (iii) inexistencia del nexo causal. 1.3. Sentencia de Primera Instancia8 §13. El juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “Primero: Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, y a la Rama Judicial -Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial- dentro del presente proceso que en el ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovieron CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RENDÓN y otros, en contra de las anteriores entidades, de acuerdo a lo previsto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Declararar no probadas las excepciones denominadas i) “Excepción de cumplimiento de un deber legal”, ii) Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado”, iii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales”, iv) “Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado en cabeza de la Nación-Rama Judicial”, y v) “Culpa exclusiva de la víctima” propuestas por la Rama Judicial -Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, y las de i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) La medida de aseguramiento a la que fue sometido el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, no puede catalogarse de injusta, iii) Ausencia de Nexo Causal, propuestas por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo analizado en la considerativa motiva de este fallo. 8 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.04Cuadernosentencia pág. fls. 1-46.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 5 Tercero: De conformidad con lo anterior, se reconocen perjuicios morales a favor de los demandantes en el primer y segundo grado de consanguinidad, todos en salarios mínimos vigentes para la fecha de ésta sentencia: Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RONDÓN, como víctima directa.

Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para MARLON DAVID ÁLVAREZ ARIAS, hijo de CAAR. Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ ARIAS, hijo de CAAR. Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para LUZ DARY RONDÓN BONILLA, madre de CAAR. Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ARNALDO ÁLVAREZ CIFUENTES, padre de CAAR.

Cuarto: Reconocer perjuicios materiales a favor del demandante: Cuarto: Reconocer perjuicios materiales a favor del demandante: CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RENDÓN identificado con C.C. 10.181.980 por la suma de veinticuatro millones trescientos noventa y seis mil ciento sesenta y siete pesos con noventa y cuatro centavos m/cte ($24.396.167,94) por concepto de LUCRO CESANTE, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Quinto: Negar el reconocimiento del daño a la vida de relación solicitado por el demandante y el perjuicio moral solicitado por los hermanos y sobrinos de Carlos Arturo Álvarez Rendón, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia. Sexto: El pago de la condena y de las costas estará a cargo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Rama Judicial- y Fiscalía General de la Nación de forma solidaria, pero para los solos efectos de lo reglado en el Artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, se precisa que deberán responder en proporción del 50%, sin perjuicio de la solidaridad de sus obligaciones. §14.

El Juez determinó como problema jurídico: ¿Existió falla en el servicio por parte de La Nación-Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la privación de la libertad de que fue objeto el señor CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RENDÓN, entre el 25 de julio de 2012 y el 29 de septiembre de 2014.? §15.

La instancia se acogió a la postura que la responsabilidad delineada en la sentencia del 15 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00169-01, o sea, que cuando la persona fue absuelta penalmente por atipicidad objetiva, la única conducta que se puede estudiar, como causal de exoneración de la responsabilidad del Estado, es la desplegada procesalmente por el detenido. §16.

Consideró que la responsabilidad del Estado en este caso se acredita, ante la omisión de la fiscalía al no solicitar la preclusión de la investigación desde el momento en que tenía elementos de juicio que el demandante no cometió los hechos, con las Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 6 pruebas de que la manifestación hecha por la menor obedecía a una manipulación hecha sobre la misma por parte de la señora María Aurora Rondón Bonilla. §17.

El juzgado de primera instancia consideró que los hechos habrían sucedido en julio de 2011, la denuncia se presentó el 22 de julio de 2011, la solicitud de captura se efectuó el 22 de marzo de 2012, el 25 de marzo de 2012 se hizo el reconocimiento por Medicina Legal sin encontrar evidencia de desfloración, el 12 de abril de 2012 la valoración psicológica recomendó una segunda valoración por incoherencias e inconsistencias, la entrevista del investigador de campo se produjo el 23 de abril de 2012, y el 25 de julio de 2012 se capturó al accionante. §18.

Por ello, el juzgado encontró la antijuricidad en este caso porque: (i) el hecho denunciado no existió, como sucedió en el caso actual; (ii) cuando a pesar de tenerse material probatorio suficiente para ordenar el archivo de las diligencias, se prefiere, injusta y hasta arbitrariamente, continuar con ellas y solicitar las medidas y hasta imputar al procesado;

(iii) cuando a pesar de haberse dispuesto la privación de la libertad legalmente, se allegaron elementos probatorios que soportan la solicitud de preclusión, y el ente investigador prefiere continuar con el proceso, como sucedió en este caso. §19. Estimó que no se cumplieron los siguientes requisitos para la medida de aseguramiento: (i) Necesidad de la medida para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, pues no se acreditó que Álvarez Rendón realizó algún acto dilatorio;

(ii) Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, lo que no se cumplió porque desde lo ocurrido Carlos Arturo Álvarez Rendón jamás volvió a la finca de los Cadena Santillana; (iii) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, debido a que el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón nunca abandonó la finca “El Recreo”. §20.

El juzgado reflexionó que al mantenerse incólume desde la detención hasta la liberación la presunción y principio constitucional de inocencia, el sindicado fue detenido previamente sin que fuera posteriormente condenado, mediante solicitud de absolución por inexistencia de los hechos investigados. En consecuencia, condenó a la indemnización por perjuicios bajo la modalidad de daños morales y material - lucro cesante. 1.4.

Recurso de apelación presentado por todas las partes 1.5. Apelación de la parte actora9 §21. Refutó la decisión de no acceder a los perjuicios morales en favor de los hermanos de la víctima directa señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, porque se encuentran en el segundo grado de consanguinidad. 9 Expedientedigital.ExpedienteJ1AdminCto.05Apelaciónparteactora.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 7 1.6. Apelación de la Fiscalía General de la Nación10 §22. La parte demandada solicitó se revoque la sentencia con los siguientes argumentos: §23. En los asuntos de privación injusta de la libertad no basta con demostrar que el proceso penal no finalizó en condena. §24.

Se constató que la decisión de imponer la medida de aseguramiento cumplió con los estándares legales, a la luz de lo establecido en los artículos 90 Superior y 68 de la Ley 270 de 1996. §25. Argumentó que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la fiscalía no tiene la potestad de imponer medidas de aseguramiento. §26.

Solicitó reconsiderar la condena en costas, al no lograr establecer que la entidad haya obrado con temeridad o mala fe, condición prevista en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 1.7. Apelación de la Rama Judicial11 §27. La parte demandada solicitó se revoque la sentencia con los siguientes argumentos: §28. En este caso no se aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. §29.

La imposición de la medida obedeció a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. §30. Estimó que en el proceso penal se debe estimar la culpa exclusiva de la víctima, al analizar la conducta del sindicado previo a la captura o imposición de la medida de aseguramiento con el objetivo de determinar el actuar determinante en la producción del daño. 1.6.

Alegatos §31. En la instancia de alegatos intervinieron la parte actora12, la Fiscalía General de la Nación13, y se rindió concepto por parte del Ministerio Público. 10 09ApelciaonFiscalia.pdf 11 Expediente digital archivoprimerainstancia 2016- 00213- R. DIRECTA CNO. 1Apág. Fl. 32 y ss. 12 Expediente digital procesos activos170013333001220160036802do6RDT-ARCHIVO- 23Alegatosconclusiondemandante 13 Expediente digital archivoprimerainstancia 26alegatosparteaccionada Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 8 §32.

La parte actora14 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación concernientes en la solicitud de reconocimiento de perjuicios morales, que fueron denegados en la decisión de primera instancia. §33. La Fiscalía General de la Nación rememoró los razonamientos de la contestación de la demanda y negó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. §34.

El Ministerio Público consideró que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, porque le asiste razón al determinar que se configuró la privación injusta de la libertad. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §35. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2.

Alcance de la Apelación §36. “… el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia” 15. §37. Como la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante y las entidades demandadas, la “… segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba 14 Expediente Fisico Fs.11-13, c3 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. http://190.24.134.205/Wdocp/Pdf/500012331000199706093%2001.Pdf Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.

C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA20160913104743. doc (…) la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, “(…) dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

(…)” (negrillas y subrayas fuera de texto). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 9 adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(art. 328. CGP). §38. El objeto del recurso de apelación es revocar y/o modificar la sentencia proferida en primera instancia. 2.3. Las partes tienen legitimación en la causa formal §39. La legitimación en la causa por activa de los demandantes está demostrada: CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RENDÓN, MARLON DAVID, CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ ARIAS como hijos;

LUZ DARY RONDÓN BONILLA Y ARNALDO ÁLVAREZ CIFUENTES como padres; JHON FREDY ÁLVAREZ RONDÓN como el único hermano; LUZ DARY ÁLVAREZ MARTÍNEZ, NOLBERTO ÁLVAREZ MARTÍNEZ como hermanos paternos; OSCAR FABIÁN BELTRÁN RONDÓN, WILLIAM ANDRÉS BELTRÁN RONDÓN Y JUAN GABRIEL BELTRÁN RONDÓN como hermanos maternos; NICOL TATIANA ÁLVAREZ VILLAMIL, TANIA GISELL ÁLVAREZ PRADO como sobrinas, por ser hijas del señor JHON FREDY ÁLVAREZ;

BRAYAN STIVEN Y SAIRA VALENTINA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, como sobrinos, pues son hijos de LUZ DARY ÁLVAREZ MARTÍNEZ; y JUAN SEBASTIÁN BELTRÁN LAGUNA, sobrino pues es hijo de OSCAR FABIÁN BELTRÁN RONDÓN, son las personas que dicen que sobre ellas recae el interés jurídico que se debate en este proceso, y dan cuenta que tienen parentesco de consanguinidad del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón 16. §40.

En principio las demandadas tienen legitimación en la causa formal en el proceso, la RAMA JUDICIAL, a través de sus agentes, ordenó la detención preventiva del detenido, y la FISCALÍA, a través de sus agentes, presentó las pruebas que llevaron a la orden de detención preventiva del detenido. 2.4. Problemas jurídicos a dilucidar §41.

¿Se presentó la privación injusta de la libertad del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, del 25 de julio de 2012 al 29 de septiembre de 2014? §42. En caso afirmativo, ¿cuál de las dos entidades demandadas le es imputable del daño antijurídico ocasionado al detenido? 16 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.1- y ss.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 10 2.5. El Régimen de responsabilidad en la privación injusta de la libertad §43. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §44.

La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos17: (i) ÓNTICO: el DAÑO O PERJUICIO, el HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN y la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre ambas; y, (ii) NORMATIVO “…: i) la existencia de un DAÑO ANTIJURÍDICO y ii) la IMPUTACIÓN de éste al Estado.”18 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 19 §45.

La Sección Tercera del Consejo de Estado20, había considerado la existencia del daño por la responsabilidad objetiva en aplicación del título de daño especial, en los casos que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio LA DUDA A FAVOR DEL REO. §46.

Esta posición varió en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 15 de agosto de 201821, donde concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: §46.1.

Si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave, a la luz del artículo 63 del CC: “… por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos… incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el 17 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz17:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) 18 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693) 19 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicado número: 66001-23-31-000-2010- 00235 01 (46.947). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 11 sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. §46.2.

Cuál es la autoridad llamada a reparar y, §46.3. En virtud del principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. §47. La sentencia SU-72 de 201822 de la Corte Constitucional señaló que, en los eventos de privación injusta de la libertad, se aplica el principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, de acuerdo con las particularidades de cada caso, y no se puede definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos, porque contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen de responsabilidad estatal del artículo 90 CP23. §48.

Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dejó sin efectos la citada sentencia del 15 de agosto de 2018, “… pero solo en cuanto respecta a la decisión del caso concreto correspondiente a la misma, que no frente al carácter y alcance unificador de la jurisprudencia que tal providencia contiene, y en tales condiciones ordenó proferir fallo de reemplazo teniendo en cuenta que la valoración de la culpa de la víctima no puede violar la presunción de inocencia de ésta.” §49.

En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202024, con la cual sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. §50.

“… a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria para estructurar sobre ello una causal eximente de responsabilidad como es la culpa de la víctima; sin embargo, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio, si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable 22 Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018, 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicado número: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 12 y/o proporcionada y legal, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta.”25 -sft- §51.

En la sentencia del 11 de octubre de 202426 se dio claridad sobre la postura actual de la jurisprudencia sobre privación injusta de la libertad por la imposición de una medida de aseguramiento: (i) la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional establece que en los eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo;

(ii) cualquiera sea el régimen que se aplique se debe tomar en cuenta si la ACTUACIÓN que decidió la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad; (iii) la Corte Constitucional señaló que cuando LA DECISIÓN PENAL culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad porque la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. §52.

Sobre la precitada decisión, respecto a la valoración de la conducta pre procesal, el Tribunal Administrativo de Caldas en decisión proferida el 25 de junio de 202127, con ponencia del Magistrado Augusto Ramón Chávez Marín, estimó que: “… la valoración de la conducta pre procesal es competencia exclusiva del juez penal, por lo que el juez de la responsabilidad estatal no puede concluir que la detención fue generada por la propia conducta de la víctima, pues con ello invadiría competencias de otras jurisdicciones y desconocería la decisión penal absolutoria.” §53.

La Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. §54. En el evento de que la decisión penal se dé porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pues en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”, porque “En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.” 28 25 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A-Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ- Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023)- Radicación: 73001-23-33-000-2019-00054-01 (66.836) 26 SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN - Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 23001-23-31-000-2012-00080-01 (68589) 27 Tribunal Administrativo de Caldas, MP.

Augusto Ramón Chávez Marín, Sala Quinta de Decisión, del 25 de junio de 2021. 17001-33-33-002-2015-00361-02. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 13 §55.

Diferente en el caso de que se absuelva por la DUDA EN FAVOR DEL REO o porque el imputado no cometió el delito, o hay causal de justificación o ausencia de culpabilidad, porque “estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”29 §56.

Se repite que cualesquiera que sean los eventos, se debe analizar si la medida de privación de la libertad fue irrazonable o desproporcionada. 2.6. Lo demostrado §57. Como caudal probatorio se allegó: (i) copia de los registros civiles de nacimiento de los accionantes30; (ii) formato para el registro individual de denuncias de la Comisaría de Familia de Victoria Caldas, del 30 de julio de 2011, y cuyo autor es anónimo31. §58.

Pruebas aportadas respecto de la investigación y actuaciones de la Fiscalía: (i) acta de derechos de capturado32, legalización de captura33 con imposición de la medida de aseguramiento, boleta de detención34 del 25 de julio de 2012 del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón; (ii) escrito de acusación del 21 de septiembre de 2012 de la Fiscalía Tercera Seccional de la Dorada Caldas35;

(iii) acta del 12 de octubre de 212 de formulación de acusación, llevada ante el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada36; (iv) acta del 7 de noviembre de 2012 por medio de la cual se llevó a cabo audiencia preparatoria”37; (v) Informe de Investigador de Campo del 23 de abril de 201238; (vi) auto del 15 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que revocó el acta de audiencia preparatoria del 28 de enero de 2013 que decretó como prueba para presentar en juicio, la denuncia presentada por el sindicado contra los familiares de la menor supuestamente afectada39;

(vi) reconocimiento médico del 25 de marzo de 201240; (vii) valoración psicológica de la menor afectada realizada el 12 de abril de 201241; (viii) informe de actividades en investigación del 18 de diciembre de 201242 que dan cuenta de los problemas que se presentan entre las 29 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019;

C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 30 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.1- y ss. 31 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.156- y ss. 32 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.fs.42) 33 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1.

Pág.fs.50-51. 34 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.fs.62-66. 36 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.fs.72-73. 37 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.fs.72-73 38 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág.fs.172-176). 39 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1.

Pág.fs.107-115. 40 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. fs. (f.179). 41 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. fs. 191-199. 42 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3. Pág. fs. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 14 familias del acusado y de los padres de la menor, por denuncias mutuas entre ambas familias acerca de actos sexuales con menores de una y otra familia43-44-45-46; y, (x) Misiones de trabajo y programa de defensa de la Defensoría Pública47-48. §59.

Pruebas aportadas de los actos judiciales adelantados en el juicio: (i) actas del 12 de agosto de 201349, 6 de mayo de 201450, 10 de julio de 201451, por medio de la cual se llevó a cabo el juicio oral; (ii) acta del 29 de septiembre de 2014 donde la Fiscalía retiró cargos, el juzgado emitió sentido de la sentencia absolutoria, y se ordenó la libertad inmediata del señor Álvarez Rendón52; y, (iii) sentencia de primera instancia proferida el 19 de marzo de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada53 con sentido absolutorio. 2.6.1.

Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del supuesto hecho punible: §60. De acuerdo con la denuncia anónima presentada ante la Comisaria de Familia de Victoria – Caldas, el 21 de julio de 2011 el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón habría incurrido en acto sexual abusivo con una menor de catorce años54. §61. Como fundamento de la imputación y solicitud de la captura, la Fiscalía aportó55: (i) el informe de investigación del 23 de abril de 201256 con entrevista de tres personas que señalaron que la menor les manifestó que el investigado había cometido actos sexuales con ella;

(ii) el reconocimiento Médico Legal solicitado por la Fiscalía del 25 de marzo de 2012 efectuado a la menor que concluyó que “No hay signos de desfloramiento reciente o antigua lo que no descarta que los hechos narrados por la menor sean ciertos”; y, (iii) el informe de valoración psicológica57 de Comisaría de Familia de Victoria, donde observó incoherencia narrativa en el lenguaje, buena comunicación, las respuestas eran acordes con lo que se evaluaba, con comportamientos asexuados, y recomendó unas segunda valoración psicológica por evidencia de incoherencia e inconsistencias en la narración. §62.

El 22 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías ordenó la captura del señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años58.59 43 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. fs. 215-218. 44 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1.

Pág. fs 298-222 45 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. fs 223-227 46 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. fs.208- 214 47 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3. Pág. fs.399-402). 48 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3. Pág. fs.403-409. 49 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1.

Pág. Fs.139-140 50 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1. Pág. Fs. 184-185. 51 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 203-204 52 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 416-417 53 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff.421-428 54 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 fs. 50-53 55 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 173 56 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 62 57 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 190 y ss 58 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 59 59 Expediente digital archivoprimerainstancia 2016-00213 R. DIRECTA -OFICIO.

No. 1, folio 6 y ss. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 15 2.6.2. Legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento60 §63. El 22 de junio de 2012, el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Dorada (Caldas) en Función de Control de Garantías -Juzgado de Control de Garantías- efectuó la orden de captura al señor Carlos Arturo Álvarez Rendón. El 25 de julio de 2012, se llevó a cabo audiencia de legalización de la captura y la imposición de la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario.

La Fiscalía le imputó al investigado los cargos por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce años, que no aceptó el procesado. 2.6.3. Juicio oral61 §64. El Juicio oral inició el 12 de agosto de 201462. §65. La fiscalía en audiencia del 29 de septiembre de 201463, en el momento de presentar los alegatos de conclusión solicitó la absolución del acusado basado en los siguientes argumentos: (i) se presentaron incoherencia e imprecisión de los testigos;

(ii) se encontró que la denuncia anónima que se presentó tuvo ánimo revanchista, al estar en juego unos predios en litigio, donde al parecer se pretendía despojar al señor Carlos Arturo Álvarez de sus derechos sobre los mismos; (iii) si bien el acusado estuvo laborando en la finca de los padres de la menor, surgen dudas de cómo se presentaron los hechos;

(iv) la prueba del médico legista no arrojó alguna huella que pudiera ser advertida por el profesional; (v) consideró que los elementos de prueba recaudados sirvieron en su oportunidad para deducir la inferencia razonable de autoría y participación que se requiere para formular imputación e incluso fueron soporte de la acusación ya que dieron visos de probabilidad de verdad de que el acusado fuera autor de la conducta investigada, pero son insuficientes para demostrar el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad requeridos para cimentar una sentencia de condena. §66.

En consecuencia, el juez dictó el sentido de la sentencia absolutoria, y libró boleta de libertad del 29 de septiembre de 201464. 2.6.4. La sentencia absolutoria por parte del Juez de Conocimiento65 §67. El 29 de septiembre del 2014, el Juez Penal del Circuito de Dorada dictó sentencia absolviendo al señor Carlos Arturo Álvarez Rendón. 60 Expediente digital archivoprimerainstancia 2016-00213 R. DIRECTA -OFICIO.

No. 1, folio 10 y ss. 62 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 421 63 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 416- 64 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 420 65Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 424 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 16 §68.

Los motivos que fundaron la decisión de absolución por parte del Juzgado de Conocimiento fueron los siguientes:66 §68.1. La Fiscalía solo pudo demostrar que el 21 de julio de 2011, se estaba realizando una labor conjunta entre Carlos Arturo Álvarez Rendón y el padre de la menor, pero surgen dudas si efectivamente ese día el acusado cometió actos sexuales con la menor, toda vez que, al ser examinada por la médica legista, no se observó en la infanta alguna huella o evidencia para así establecer realmente la ocurrencia de los hechos. §68.2.

Existen múltiples versiones de los hechos de los familiares de la menor, quienes posteriormente no declararon en juicio, como de los profesionales evaluadores, sin que en ellos exista uniformidad, coherencia con lo narrado inicialmente por la denuncia, existiendo una serie de inconsistencias y dudas en la ocurrencia de los mismos, atendiendo su falta de congruencia. §68.3.

De las pruebas se desprende un manto de duda. §68.4. “En consecuencia, una vez verificado con el acervo probatorio obrante en esta causa, que no se irrespetaron las condiciones mínimas de legalidad y los principios del debido proceso, derecho de defensa y los derechos de las víctimas, la única conclusión pregonable será, tal como fue anunciado, absolver del delito…” §69.

Vista la sucesión de los hechos, se pasará a revisar los elementos de la responsabilidad administrativa. 2.7. Análisis de los elementos de la responsabilidad administrativa 2.7.1. La existencia del daño §70. La Sala analizará la demostración del daño toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. 67 66 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 424 67 “… cabe reiterar en esta oportunidad, que el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 17 §71.

El DAÑO ANTIJURÍDICO se refiere al rompimiento de las cargas y beneficios republicanos del pacto social68, y respecto a los principios la justicia social, que afecta el “… modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social.”69 §72.

El daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece, bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno70. §73.

El daño a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura71. existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN- Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)- Radicación 680012331000200100484 01 - Expediente 47.645, http://190.24.134.67/SENTPROC/F68001233100020010048401S3ADJUNTASENTENCIA20161014155 554.doc;

Subsección C. Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25000-23-26- 000-1998-02717-01(20497). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ- Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794-01(28857);

Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. 68 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes." Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social.

(…) Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. ( ) En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.” 69 Rawls, John.

Una teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica. Primera edición electrónica. 2012. P.16 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proferida el 10 de agosto de 2010; Exp. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167) 71 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012;

Exp. 21536. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 18 §74. Por su parte, el Consejo de Estado72, ha precisado, sobre la relatividad del derecho a la libertad física de las personas, en el marco de una investigación criminal, de acuerdo a lo señalado por la doctrina constitucional. “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que, en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal.

Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”. §75.

En este caso concreto el daño alegado por el demandante es la afectación a la libertad, durante el tiempo que estuvo detenido en el proceso penal que se adelantó por la conducta punible de el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce años cometido por el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, por el cual fue capturado y recluido en el EPAMS de Dorada -Caldas, desde 25 de julio de 2012 al 29 de septiembre del 201473, según consta en la orden de boleta de libertad expedida por el Juzgado del Circuito de la Dorada. 2.7.2.

Imputación Jurídica §76. Con relación a la responsabilidad atribuida a la jurisdicción en sus actuaciones, la jurisprudencia y la doctrina ha catalogado tres supuestos: (i) el error jurisdiccional; (ii) 72 Consejo de Estado, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001- 23-31-000-2011-00940-01(52653). 73 Expediente digital archivoprimerainstancia 2016-00213 pàg. 143.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 19 la privación injusta de la libertad; y, (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. §77. El fundamento legal de la responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad se encontraba edificado en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. §78.

En virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad patrimonial del Estado se previó en su artículo 65 por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción y por la omisión de los agentes judiciales, así como el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

El artículo 68 señala que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios. §79. Así las cosas, en virtud de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal, estatuto vigente para la época en que el señor Carlos Arturo Álvarez Rendon, fue privado de su libertad, y teniendo en cuenta las atribuciones legales y constitucionales frente a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, se deben analizar las actuaciones adelantadas en el proceso penal, frente a la determinación de las conductas punibles, que originaron la investigación penal por parte del ente acusador, que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad intramural. §80.

Conforme al artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. §81.

El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que, el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. §82. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que, el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 20 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. §83. El siguiente artículo 313 indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” §84.

Sobre el objeto de la imposición de las medidas de aseguramiento el tratadista Fernando Velásquez Velásquez consideró74:“Ya ha sido objeto de exposición la teoría de la medida de seguridad, oportunidad en la cual se abordaron su concepto, naturaleza, justificación, fundamento y función (supra, capítulo quinto); y, se precisó cómo ella era la consecuencia jurídica asignada de lege lata la mayoría de los inimputables que realizaran injustos inculpables (por ausencia de culpabilidad o responsabilidad penal plena), según la gravedad del hecho cometido y la necesidad de su imposición, en armonía con los derroteros impuestos por los principios de proporcionalidad. necesidad y razonabilidad.

También, se puso de presente la posibilidad de entender esta consecuencia jurídica como una forma de pena a partir de la regulación positiva como del fracaso estruendoso de las deficiencias teóricas ensayadas entre las dos clases tradicionales de sanción que, además, en la práctica se asemejan en cuanto a su régimen de ejecución, su contenido y su finalidad, como, por lo demás, lo pregona la doctrina.” §85.

Sobre las restricciones a la libertad la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 199475, ha estimado, que los límites constitucionales están sometidos de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. §86. En el mismo sentido, debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias76. §87.

Se debe aclarar que, para la imposición de una medida de aseguramiento, el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban uno o dos indicios graves 74 Velásquez, Fernando. (2018). Fundamentos del derecho penal. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Pág, 711 75 Ibidem. 76 Ibidem. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 21 de responsabilidad, pero luego la Ley 906 exige de una INFERENCIA RAZONABLE de autoría o participación del imputado77. 2.7.3.

Orientación del análisis: al accionante se le absolvió porque no se demostró más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho y su responsabilidad. No se declaró que el hecho no hubiera existido §88. Una vez analizada la solicitud de absolución de la Fiscalía como la sentencia de primera instancia, en este caso no se declaró que el hecho no hubiera existido, sino que “… La Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho y su responsabilidad…”78 §89.

En efecto, la decisión penal absolvió al sindicado por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia – la duda a favor del sindicado, y no declaró la inexistencia del hecho investigado – hecho no existió, por lo que no se puede aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. §90. De todas maneras, se procederá a analizar la imposición de la medida de aseguramiento, según los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y legalidad. 2.7.4.

Parámetros para analizar la medida de privación de la libertad §91. Como se citó, la sentencia del 11 de octubre de 202479 aclaró que, cualquiera sea el régimen que se aplique se debe tomar en cuenta si la ACTUACIÓN que decidió la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. §92.

Como lo señaló la sentencia SU-072 de 2018, debe analizarse si “la decisión respecto de la libertad del procesado se adopte a partir de elementos de juicio incuestionables en relación con la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de las medidas restrictivas de la libertad.” §93. El artículo 308 CPP establece los requisitos para imponer la medida de privación de la libetad: “Artículo 308.

Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el 77 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 78 Expediente digital archivoprimerainstancia- 03cuaderno3 ff. 420 79 SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN - Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 23001-23-31-000-2012-00080-01 (68589) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 22 imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” §94. La sentencia del 27 de enero de 202280 de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia señaló que los requisitos para la imposición de tal cautela acorde con el artículo 308 del CPP depende que de “… los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga…”, y además, se cumpla alguna de las finalidades definidas en la ley para restringir el derecho fundamental, a saber, (i) que resulte necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, (ii) que imputado representa un peligro para la comunidad y para las víctimas, o (iii) que resulte probable que el implicado no comparecerá al proceso.” §95.

Respecto a la valoración probatoria en el proceso penal, la sentencia del 30 de julio de 201581 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisa que “… en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible. Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria.

Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.” §96. En cuanto a la acción de INFERIR RAZONABLEMENTE, dada las innumerables reflexiones filosóficas, argumentativas, lingüísticas, lógicas, jurídicas, epistemológicas y/o probatorias como de sus influencias mutuas, que han estudiado muchos autores, se abordará su acepción más general. §97.

Atienza define INFERENCIAS82 como “inferir consiste en pasar de unos enunciados a otros; es una acción o una actividad. Una inferencia es el resultado de esa actividad. La relación de inferencia es la que se establece entre unos enunciados (las premisas- o la premisa-) y otro (la conclusión).” §98. El mismo autor define una DECISIÓN JURÍDICA RAZONABLE83 de la siguiente manera: 80 STP948-2022 81 SP9887-2015 Radicación 45416 82 Atienza Rodríguez, Manuel.

Razonamiento jurídico. En: Fabra Zamora, Jorge Luis- Rodríguez Blanco, Verónica, editores. Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Volumen 2. UNAM. 2015. 83 Atienza Rodríguez, Manuel. Sobre lo razonable en el derecho. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 9. Número 27. Septiembre-Diciembre 1989. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 23 “… una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones en que no se podría, o no sería aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso.

La definición en cuestión y el análisis que la precede deberían valorarse más o menos positivamente, en la medida en que hayan alcanzado los dos siguientes objetivos: l) ofrecer una reconstrucción de la noción de lo razonable en el Derecho (en el campo de análisis delimitado) que suponga una síntesis —y no una simple amalgama— de los diversos elementos que ordinariamente se conectan con la idea, y 2) proponer una noción de lo razonable que no pueda usarse simplemente para justificar, en calidad de tal, prácticamente cualquier solución que pueda adoptarse ante un caso difícil o trágico, sino que contenga una cierta potencialidad crítica, esto es, que pueda utilizarse como un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada interpretación o decisión es preferible (está más justificada) que otra.” §99.

La sentencia C-022 de 1996 de la Corte Constitucional señaló que “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.” §100.

En cuanto a la PONDERACIÓN, la jurisprudencia del Consejo de Estado84 enmarcó el juicio de imputación de la responsabilidad administrativa dentro del PRINCIPIO DE PONDERACIÓN, que “… obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “CUANTO MAYOR SEA EL GRADO DE LA NO SATISFACCIÓN O DEL DETRIMENTO DE UN PRINCIPIO, MAYOR DEBE SER LA IMPORTANCIA DE SATISFACCIÓN DEL OTRO…” §101.

Esta última referencia, hace alusión directa a la LEY DE PONDERACIÓN establecida por Alexy, en el tercer subprincipio de la PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO, fuera de los dos primeros subprincipios de ADECUACIÓN-IDONEIDAD y NECESIDAD. §102. Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”;

(ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE, de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso;

(ii) 84 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 24 si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” 2.7.5.

Del principio Pro Infante – pro infans §103. La jurisprudencia ha declarado que “… se viene reiterando el deber en el sentido de que en la investigación de los delitos sexuales contra los menores de edad se hagan prevalecer sus derechos fundamentales, fines a los que sirve el principio pro infans que impone a las autoridades judiciales “…la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño”, en especial la de dar credibilidad a sus declaraciones y resolver las dudas en su favor”85. §104.

En cuanto a los derechos, cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes, la Constitución Política en el artículo 44, establece que estos prevalecen sobre los derechos de los demás, en atención al especial grado de protección que requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión; y salvaguardar su proceso de desarrollo y formación86. §105.

Por su parte, el Código de la Infancia y Adolescencia en sus artículos 8 y 9, establecen87 el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como la prevalencia de sus derechos. §106. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos88 ha determinado el alcance del artículo 19 de CADH, frente a la obligación del Estado de protección especial al tratarse de niños y niñas89, que “… hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción…”. §107.

A su vez, dicha Corte90 ha establecido las medidas y la protección del Estado deben respetar el interés superior del niño o niña sobre las situaciones particulares de afectación respecto a la violencia sexual en su contra, porque las medidas: “… que el Estado debe adoptar se basan en el hecho de que las niñas, niños y adolescentes se consideran más vulnerables a violaciones de derechos humanos, lo que además estará determinado por distintos factores, como la edad, las condiciones 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00369-01(41208) 86 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html 87 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006.html#39 88 https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf 89 Corte IDH.

Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. 90 Violencia sexual contra niñas. Corte IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350. https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 25 particulares de cada uno, su grado de desarrollo y madurez, entre otros.

En el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar. En lo que se refiere a la respuesta institucional con miras a garantizar el acceso a la justicia para víctimas de violencia sexual, este Tribunal nota que las niñas, niños y adolescentes pueden enfrentarse a diversos obstáculos y barreras de índole jurídico y económico que menoscaban el principio de su autonomía progresiva … Al efecto, es pertinente precisar que la propia Convención de Belém do Pará consideró pertinente resaltar que las políticas estatales orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, debían tener en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que podría sufrir una niña o adolescente.

Dicha Convención establece en su artículo 9 que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón de ser una persona menor de 18 años de edad, por lo que los casos en los que una niña o adolescente sea víctima de violencia contra la mujer, en particular violencia o violación sexual, las autoridades estatales deberán tener particular cuidado en el desarrollo de las investigaciones y procesos a nivel interno, así como al momento de adoptar medidas de protección y de acompañamiento durante el proceso, y después del mismo, con el fin de lograr la rehabilitación y reinserción de la víctima.” §108.

Para el presente caso, el delito de actos sexuales violentos con una menor de edad, tiene una pena superior a cuatro años. Así también, en atención a la calidad de conducta delictiva, cometida contra niños, niñas y adolescentes la medida de aseguramiento siempre consistirá en establecimiento de reclusión, conforme los señala el Código de Infancia y Adolescencia. 2.7.6.

Sustento de la medida que se impuso en el presente caso §109. El 25 de julio de 2012 se realizó la audiencia de legalización de la captura, imputación de cargos y medidas de aseguramiento91. §110. En el escrito de imputación de cargos92 se relacionan las pruebas que se tenían hasta el momento: 91 01Cuaderno1.pdf p.55-56 92 01Cuaderno1.pdf p.69 a 71 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 26 §111.

De las anteriores pruebas se resalta de la denuncia anónima formulada el 30 de julio de 2011 en contra de Carlos Arturo Álvarez Rendón: “El Sr Carlos Arturo ha desempeñado labores como jornalero en la finca la Leonera donde vive la niña N con sus padres; el día 22 de julio de la niña conto que “german” la había tocado cuando ella estaba al pie de unos estacones a las 11 de la mañana del día anterior cuando el Sr alias German estaba haciendo los hoyos para cercar y la mamá se encontraba trayendo estacones.

La niña manifestó tener rasquiña en su vagina y un podo de dolor, manifestó que Carlos Arturo la había –ilegible--- el interior le había metido el dedo y que le había dolido poquito y que le había mostrado una cosa asi (señalando en su mano y brazo) larga después de haberse bajado el pantalón cuando el Sr vio que la mama de la niña venia le dijo que no le fuera a decir nada.

Sin embargo la niña si le contó a la mama, no denuncian por que la religión les prohíbe. El padre fue enterado de la situación y le dijo a la mama de la niña que era que ella debia ponerle mas cuidado a las niñas y ella le pidió que no le diera mas trabajo a esa pechurria.” §112. A su vez, el reconocimiento médico legal efectuado el 25 de marzo de 2012 informó: “Según Relato de la madre:" hace 8meses en julio /2011 mientras estábamos en la Finca fui a dejar un Fresco a mi marido, me demoré 5 minutos, al otro día la niña me conto que el señor Germán le había tocado la vagina y que no lo quería volver a ver.

Se interroga a la niña: "la cual relata: que el señor la toco en la vagina y le introdujo el dedo"… labios mayores y menores sin lesiones se observa membrana himeneal Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 27 integra, … no se observan desgarres recientes ni antiguos. … Conclusión: No hay signo de desfloración reciente o antigua, lo que no descarta que los hechos narrados por 1a menor sean ciertos.” §113.

Además, la valoración psicológica del 12 de abril de 2012 tiene los siguientes aspectos centrales: “IV. COMPORTAMIENTO EN CONSULTA/ ENTREVISTA Durante toda la entrevista desde el inicio hasta el fin la menor de edad N se comunicó con la entrevistadora manteniendo buena comunicación visual para su edad de 6 años, siempre se mantuvo abierta a las preguntas y respuestas que emitía, como es normal, solo al abordar la problemática del presunto Abuso Sexual sucedido en el año 2011, donde el presunto agresor es el señor Carlos Arturo Álvarez más conocido como "Germán", se cohibía al suministrar información y así mismo responder, y esto se evidencio por su postura corporal, ya que se sentó encorvada y subió su mirada, evidenciándose su incomodidad, tras realizar la pregunta sobre ¿Cómo te sientes con tu madre y padre, y tus hermanas? se relajó y su postura corporal cambio, sentándose erguida, su tono de voz no vario durante la entrevista, se considera que fue adecuado.

(…) Con respecto al posible abuso sexual, N reporta que en el año 2011 no menciona el día ni el mes exacto, un señor conocido como "Germán" que trabajaba con su padre en las labores de la finca, tales como cortar madera; le pidió un beso en la boca y le toco la vagina con el dedo índice de la mano derecha ocurriendo esto solo en una ocasión; manifestándolo así: "una tarde me fui con mi mamá y mi papá a acompañarlos a trabajar, y ahí estaba el señor "Germán" cortando madera y llevándola de un lado a otro junto con mi papá, yo estaba cerca de mi mamá y me dieron ganas de orinar y se lb dije a ella y me fui para donde estaba Germán, sin tener ganas de orinar, allá él me pidió un beso en la boca y yo no se lo di, aunque él dice que fui yo la que se lo pidió, luego a mí me dieron muchas ganas de bajarme los pantalones y los calzones hasta la rodilla, y cuando hice eso, "German" me tocó la vagina con el dedo que uno señala de la mano derecha; yo no grité solamente me tapé la boca, y lo hice así para que mis papas se dieran cuenta porque me daba miedo que me pegaran con el fuete por lo que estaba pasando".

(…) Área Sexual La menor no profundiza en el tema, pero al realizarle la Valoración Psicológica la menor manifiesta haber sido víctima de Abuso Sexual por parte de un señor conocido como Germán, aunque su verdadero nombre es Carlos Arturo Álvarez. (…) 3. Conciencia Dentro de la entrevista se evidencia que la menor, no presenta ningún compromiso del estado de conciencia, por medio de la observación se puede determinar que esta función mental funcionaba plenamente permitiendo la integración de aspectos Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 28 sensoriales, sensitivos intelectuales y afectivos.

Su nivel de conciencia es constante, debido a que en algunas ocasiones de la entrevista se mostraba atenta frente, a las preguntas y así mismo lograba dar respuesta acorde. (…) 5. Memoria La menor tiene la capacidad para adquirir, retener y recuperar información ubicándola en el tiempo, aunque se puede notar que puede recuerda información con alta intensidad, cuando se le preguntaba sobre los hechos del abuso sexual por parte de un señor conocido como German, pero realmente se llama Carlos Arturo Álvarez Durante la entrevista la menor no evidencia algún tipo de alteración relacionado con la memoria, de hecho hace constantes evocaciones de experiencias pasadas y actuales, lo que permite determinar que existe un correcto funcionamiento de su memoria a corto y largo plazo.

(…) 7. Pensamiento No se perciben ninguna anomalía en cuanto al curso o contenido del discurso, de hecho fue un discurso organizado, buen tono de voz, concordancia entre lo que hablaba y lo que expresaba facialmente. 8. Lenguaje Durante la entrevista se mantuvo una buena comunicación por parte de la menor, ya que teniendo en cuenta las características de la emisión, el contenido, la articulación y la progresión de las respuestas permitieron comprender lo que la menor se comunicaba y es importante tener en cuenta que las respuestas que este refería eran acordes con lo que se le evaluaba.

En la entrevista la menor presentaba un discurso musitado, coherente y preciso cuando respondía cada una de las preguntas que se le realizaban. En algunas ocasiones, su tono de voz era variable con preguntas específicas, ya que cuando se le preguntaba por su familia tono de voz se tomaba alto, mientras que cuando las preguntas estaban enfocadas al abuso sexual éste era bajo.

(…) 9. Estado afectivo La menor reporta ser una persona que esta constantemente alegre, y se percibe durante la entrevista, y se evidenciaba estabilidad emocional, incluso al momento de abordar el evento de abuso sexual realizado por un señor conocido como "Germán". (…) 13. Juicio y raciocinio Los juicios de valor subjetivos que emitía la menor eran coherentes lógicos y adecuados, lo cual demuestra que no existe algún problema con esta capacidad.

De igual manera su razonamiento lógico y abstracto era el esperado y se considera que era normal y la menor tenía la capacidad de emitir juicios y razonamientos correctamente. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 29 14. Actitud y expectativas al tratamiento La menor presenta una actitud positiva frente al proceso en la Fiscalía que se lleva a cabo por haber sido víctima de abuso sexual.

Concepto: La menor asiste a la entrevista con una adecuada presentación personal, con actitud colaboradora, aunque un poco inhibida al suministro de información relacionada con las relaciones interpersonales, evidenciándose inestabilidad emocional, por la indiferencia de un amigo de la escuela. Sus respuestas se sitúan en un contexto de creencia espontanea, la cual responde a las representaciones presentes en el menor producto de las experiencias y reflexiones anteriores.

De acuerdo a la entrevista semiestructurada realizada a la menor de edad N quien se encuentra en condición de presunta víctima de Abuso Sexual realizado por un señor conocido como Germán, aunque su nombre real es Carlos Arturo Álvarez se ha encontrado que la menor presenta estabilidad emocional, y reporta tener redes de apoyo en su escuela y en su hogar.

Posee reconocimiento de contexto familiar y describe de manera satisfactoria y congruente el tipo de relación que conlleva con cada uno de los miembros de su familia, mostrando así funcionalidad en las relaciones familiares. Durante la entrevista la menor expresa un adecuado manejo de sus características de identificación en cuanto al género e identidad sexual.

A nivel de lenguaje, se observa incoherencia narrativa en la descripción de los hechos cotidianos, fluidez en la locución de ideas mostrando capacidad para reconocer la temporalidad y espacio de los hechos, dando así una buena comunicación por parte de la menor, ya que teniendo en cuenta las características de la emisión, el contenido, la articulación y la progresión de las respuestas permitieron comprender lo que la menor quería comunicar y es importante tener en cuenta, que las respuestas que esta refería eran acordes con lo que se le evaluaba.

Presenta comportamientos asexuados y se da cuenta de esto en la narración de los hechos cuando la menor reporta que "yo me baje los pantalones y los calzones y el me tocó la vagina", "no grite ni nada solamente me tape la boca, por miedo a que mis papas se enteraran y me pegaran con el fuete". Por los tocamientos realizados a la menor en el año 2011, los progenitores toman la decisión de denunciar el caso ante las autoridades competentes en La Dorada Caldas con el objetivo de esclarecer los hechos.

NOTA: Se recomienda una segunda valoración psicológica, debido a que se evidencia incoherencia e inconsistencia en la narración de los hechos dada por la menor. Además, esas conductas asexuadas, tales como querer bajarse la ropa exterior e interior ante una persona adulta no son adecuadas para su edad de 5 años.” §114. Sea adiciona el informe del investigador de campo del 23 de abril de 2012 donde se relacionaron las siguientes entrevistas: “SEÑORA MARGARITA SANTANILLA CARDOZO: … PROGENITORA DE LA MENOR-VICTIMA A QUIEN SE LE RECEPCIONO ENTREVISTA ESCRITA Y REFERENTE A LOS HECHOS MATERIA DE LA PRESENTE INVESTIGACION Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 30 ADUJO LO SICUIENTE: "YO SOY LA MAMA DE N ELLA TIENE 05 AÑOS DE EDAD.

VIVE CONMIGO Y CON EL PAPA FREDY TAFUR EN LA FINCA LA LEONERA LOS HECHOS FUERON PARA EL AÑO 2011, (COMO EN JUNIO O JULIO, LA NIÑA ME CONTO QUE NO QUERIA A "GERMAN" PORQUE EL LE HABIA ACABADO DE TOCAR LA COSITA O SEA LA VAGINA Y LA NIÑA ME MOSTRO DONDE LE HABIA TOCADO, YO LE DIJE A LA NIÑA QUE ESTUBIERA TRANQUILA QUE YO LE IВА A DECIR AL PAPA QUE NO LE DIERA MAS TRABAJO A "GERMAN" YO LE CONTE A MI ESPOSO Y MI ESPOGO NO LE DIO MAS TRABAJO A "GERMAN” LA NINA ME DIJO QUE ESO HABIA PASADO SOLO UNA VES ANEXO ENTREVISTA.93 SEGUIDAMENTE PROCEDI A LOGRAR RECEPCIONAR ENTREVISTA ESCRITA A LA SEÑORA MARIA AURORA RONDON BONILLA QUIEN REFERENTE A LOS HECHOS EXPRESO LO SIGUIENTE YO VIVO EN LA VEREDA TRABAJO LAVANDO ORO Y VENDIENDO ROPA, EL DIA 17 DE JULIO YO LLEGUE A LA FINCA LA LEONORA A OFRECER MI ROPA, CUANDO LA NINA N ME DIJO TEXTUALMENTE LO SIGUIENTE.

SEÑORA AURITA SU SOBRINO ES MALA GENTE PORQUE EL AYER ESTÜVO AQUI MI MAMA SE FUE Y "GERMAN" ME BAJO LOS PANTALONES Y ME METIO LOS DEDOS Y ME MOSTRO UNA COSA GRANDE LA NIÑA SE ESTADA BAÑANDO Y EN ESE MOMENTO ME DIJO QUE LE ARDIA LA VAGINA ANEXO ENTREVISTA SEGUIDAMENTE PROCEDI A RECEPCIONAR ENTREVISTA ESORITA AL SENOR WILMAR JAIR TAFUR ARIZMENDI, … Y SOBRE LOS HECHOS MANIFESTO LO SIGUIENTE PARA EL AÑO PASADO LA MAMA DE LA NIÑA N ME CONTO QUE ESE TIPO CARLOS ARTURO EN UNA OCASIÓN LA HABIA MANOSEADO MEDIENDOLE EL DEDO EN LA VAGINA ESO ES GRAVE PORQUE YO TAMBIEN TENGO HIJOS EN EL SECTOR QUIERO INFORMAR QUE ESE SENOR CARLOS ARTURO MOLESTA A UNAS GEMELITAS DE 11 ANOS DE EDAD, LAS PISTEA Y LAS LLAMA PARA DONDE EL ESTA" ANEXO ENTREVISTA.” §115.

El 22 de junio de 2012, se lleva a cabo la audiencia de orden de captura por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías, ordena la captura en contra del señor Carlos Arturo Álvarez Rendon Conforme a los siguientes argumentos94: (…) El Juzgado considera que existen motivos fundados para librar la orden de captura siendo esta necesaria, adecuada, proporcional y razonable, toda vez que el delito imputado comporta medida de aseguramiento, los argumentos esbozados por el ente fiscal aunada a la prueba documental y demás pruebas legalmente obtenidas, son suficientes para atender la solicitud y en consecuencia, libró orden de captura número 016 contra el señor CARLOS ARTURO ALVAREZ RENDON (…) §116.

La legalización de la captura: El 25 de julio del 2012, el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Dorada (Caldas), en Función de Control de Garantías efectuó audiencia en la que legalizó la captura y formulación de imputación de cargos contra el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón por el delito de Actos Sexuales con Menor de 93 01Cuaderno1.pdf p.170-171 94 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 36 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 31 Catorce Años Agravado e impuso Medida de Aseguramiento de detención preventiva de establecimiento carcelario. §117.

El Juez de Control de Garantías95 sustentó la legalización de la captura conforme los siguientes argumentos, de acuerdo a los materiales probatorios sustentados por la Fiscalía96: (…) después de escuchar los argumentos del señor Fiscal sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la captura del señor CARLOS ARTURO ALVAREZ RENDON, de los hechos materia de la Investigación, de lo esbozado por el defensor, Ministerio Público y de los elementos materiales probatorios puestos a disposición ante el Despacho, declaró que la captura bajo estudio se ajustó a la legalidad.

La decisión queda notificada en estrados y contra esta las partes no interpusieron recursos. De igual forma ordenó la cancelación de La Orden de Captura Nro. 016 de fecha 22 de junio de 2012, expedida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, en contra del referido ALVAREZ RENDON, porque se ha cumplido los fines para la cual fue expedida.

(…)” §118. Frente a la formulación de imputación97, los principales sustentos de la Fiscalía fueron: (i) se identificó e individualizó el sindiciado, la señora Fiscal en presencia de su defensor, le imputó cargos por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, tipificado en el Art. 209 del C.P, Modificado por La Ley 1236 de 2008, art. 5º, en calidad de autor, refiriéndose a la pena a imponer e indicándole al mismo que se puede allanar a los cargos, pero que por prohibición expresa del artículo 199 de La Ley 1098 de 2006, no tiene derecho a rebaja alguna.

El indiciado manifiesta que NO ACEPTA los mismos, quien lo hace de manera libre, voluntaria y asesorado por su defensor. El Juez declara legalmente formulada la imputación. §119. Y la medida de aseguramiento privativa de la libertad se decretó en establecimiento de reclusión, consagrada en el numeral 1 literal A del artículo 307 del Código Procedimiento Penal, medida que cumpliría en la Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada. 2.7.7.

Análisis de la medida que se impuso §120. El juzgado administrativo de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda porque: (i) citó las entrevistas previas a la captura; (ii) el examen médico legal no encontró desfloración, aunque no se descarta que los hechos narrados por la menor sean ciertos; (iii) la psicóloga de la comisaría de familia recomendó una segunda valoración psicológica;

(iv) luego de la captura, el 17 de diciembre de 2012 la Fiscalía contaba con la versión de la docente de la menor, quien refirió que la niña negó la existencia de los actos sexuales; (v) la Fiscalía debió pedir después de este último testimonio la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta e inexistencia del hecho, y no continuar con el proceso penal;

(vi) la medida no era necesaria porque el sindicado no realizó actos dilatorios o fraudulentos, no era un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima pues no volvió luego a la finca de 95 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 50 96 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 50 97 Expediente digital archivoprimerainstancia- 01cuaderno1 ff. 50 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 32 los padres de la menor, tampoco resultaba probable que no compareciera luego al proceso; y, (vii) entonces la única prueba de cargo era el relato de la menor. §121.

La Sala encuentra: §122. Como se avisó previamente, el juzgado penal absolvió al sindicado no por una causa de preclusión como la atipicidad de la conducta o que el hecho no hubiera existido, sino porque la Fiscalía no demostró más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho y su responsabilidad, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada, y no puede la jurisdicción administrativa entrar a valorar calificaciones que le correspondieron al juez penal. §123.

Para el análisis de la medida, se recuerda la gradualidad en las exigencias en el tránsito del proceso penal: “… en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible. Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria.

Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.” 98 §124. Lo anterior significa que para decretar una medida de aseguramiento se requiere de una INFERENCIA RAZONABLE de autoría. §125. Efectivamente, como citó el Consejo de Estado ilustró que “En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”99 §126.

En este caso concreto, la medida cautelar se basó en los hechos indicados por las entrevistas previas hechas a la madre de la menor y dos adultos, a quienes supuestamente la niña les indicó quién fue el autor de unos supuestos actos sexuales. §127. A pesar que la psicóloga de la Comisaría de Familia indicó la necesidad de una segunda valoración psicológica por algunas incoherencias, no descartó la versión de la niña; ni lo hizo el examen médico legal que se le practicó. Incluso, ante estas mismas autoridades la menor reafirmó la supuesta existencia de los actos sexuales. §128.

En este sentido, el juez penal en la sentencia del 19 de marzo de 2015 ilustró que: “Sobre la valoración de los testimonios rendidos por niñas o por niños, la doctrina ha evolucionado desde las teorías que llevaban a su exclusión, por considerarlos fuentes no confiables y generadoras de errores judiciales, pasando por tesis que dan a entender que en casos de niñas y niños víctimas de delitos sexuales se presupone su alta credibilidad, hasta la posición que aconseja no desestimarlos, pero sí valorarlos con cuidado.

Esta última es la asumida por la Sala de Casación Penal 98 SP9887-2015 Radicación 45416 99 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 33 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 23 de 2011 (radicación 34.568)” §129.

En total, la menor insistía ante varios adultos y profesionales en la existencia de los actos y la certeza de su autor. Como de la presencia del supuesto autor en el lugar de los hechos no fue controvertida. §130. Es por ello que las evidencias presentadas se INFERÍA la presencia en el mismo sitio de la menor y el sindicado. §131.

En cuanto a los actos imputados, la menor insistió entre varias personas de su ocurrencia, así como quien fue el autor. §132. Referente a la RAZONABILIDAD, o sea, “… un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada interpretación o decisión es preferible (está más justificada) que otra…”100, la Sala encuentra que se sustenta en el principio Pro Infante – pro infans- el cual implica “… de dar credibilidad a sus declaraciones y resolver las dudas en su favor [del menor]”101. §133.

De esta manera, en el estadio inicial del proceso penal en estudio, las inferencias que se extraen de las evidencias allegadas al juez de control de garantías. Así como la especial credibilidad de las mismas que le da el principio Pro Infante, estructura la razonabilidad de la supuesta autoría del sindicado en la comisión de los supuestos hechos atribuidos. §134.

En cuanto a los otros requisitos de la imposición de la medida, pesa la entrevista del señor Wilmar Jair Tafur Arizmendi al relatar: “YO TAMBIEN TENGO HIJOS EN EL SECTOR QUIERO INFORMAR QUE ESE SENOR CARLOS ARTURO MOLESTA A UNAS GEMELITAS DE 11 ANOS DE EDAD, LAS PISTEA Y LAS LLAMA PARA DONDE EL ESTA"; con estas evidencias la medida se mostraba necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, un supuesto peligro social y podía inferirse que con este cúmulo de denuncias el sindicado no comparecería en juicio. §135.

Visto lo anterior, sí existía una INFERENCIA RAZONABLE de autoría del sindicado en los hechos que se le atribuían como autor. §136. El artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, modifica el artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así102:“Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. 100 Atienza Rodríguez, Manuel.

Sobre lo razonable en el derecho. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 9. Número 27. Septiembre-Diciembre 1989. 101 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00369-01(41208) 102 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1236_2008.html#:~:text=%E2%80%9CArt%C3%AD culo%20209.,trece%20(13)%20a%C3%B1os%E2%80%9D.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 34 §137. Con relación a la medida, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006103 ordena: “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.

Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.(…)” §138.

Para el presente caso, el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tiene una pena superior a cuatro años; y teniendo en cuenta que se presentaron circunstancias agravantes, como lo señaló el ente acusador al ser la víctima menor de edad, y cometerse por tener autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; y estar bajo el cuidado de un tercero y obligarla que ejercer los presuntos actos sexuales en su contra. §139.

Así también, en atención a la calidad de conducta delictiva, cometida contra niños, niñas y adolescentes la medida siempre consistirá en establecimiento de reclusión; conforme los señala el Código de Infancia y Adolescencia. §140. En torno a la observación del juzgado administrativo de primera instancia que la Fiscalía debió haber solicitado la preclusión desde la versión de la docente de la menor, quien afirmó que la niña negaba la existencia de los hechos, se torna en una de las tantas declaraciones a favor y en contra que se expusieron en el juicio; además, el defensor tampoco propuso que se precluyera el proceso. §141.

La Sala estima que el JUICIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA CON BASE EN EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN respalda la medida impuesta por el Juez de Control de Garantías, porque: (i) al momento de la decisión sobre la imposición de la medida, existía inferencia razonable de que el procesado era autor de una conducta delictiva;

(ii) la medida de detención preventiva era la mínima prevista como permitida y adecuada en la normatividad para el delito investigado; (iii) el fin de la medida es constitucionalmente importante e imperioso; (iv) el medio era el conducente como necesario, al ser la menor medida legalmente posible para aplicar al caso, siendo la menos lesiva para los derechos de los sujetos pasivos de la norma, ante la evidencia presentada al juez; y, (v) de esta manera, la medida no era evidentemente desproporcionada, o sea, era proporcional en sentido estricto. §142.

De lo anterior, la Sala encuentra que la privación de la libertad que soportó el demandante no fue injusta. 103 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr004.html#199 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 35 §143. En consecuencia, la restricción de la libertad, se encuentra conforme con los postulados y directrices señalados en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento impuesta sobre el demandante señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, se encontró ajustada a derecho, fue proporcional y, por tanto, se descarta la falla en el servicio por parte de las entidades demandadas. §144.

De esta manera, la imposición de la medida fue razonable y proporcionada, en el momento que el Juez de Control de Garantías la asumió, debido a que, en ese momento, existía una inferencia razonable que el actor sí realizaba una conducta típica. 2.7. Conclusión §145. Por lo anterior se concluye que, el daño sufrido por el señor CARLOS ARTURO ÁLVAREZ RENDÓN por el delito imputado por el ente acusador y por el cual fue privado de la libertad, no es antijurídico, al acreditar que se justificó la medida de aseguramiento, conforme a los elementos de juicio con que contaba el Juez de Control de Garantías. §146.

Se revocará la sentencia de primera instancia, se declararán probadas las excepciones de la medida de aseguramiento a la que fue sometida el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, no puede calificarse de injusta propuesta por la Fiscalía, como de Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado propuesta por la Rama Judicial, y se negarán las pretensiones. 2.8.

Condena en Costas §147. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §148. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §149. En el presente caso, la orientación de la sentencia se debe a un cambio jurisprudencial que se realizó en el transcurso del proceso, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante. §150.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-33-001-2016-00368-02 36 Sentencia PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de la medida de aseguramiento a la que fue sometida el señor Carlos Arturo Álvarez Rendón, no puede calificarse de injusta propuesta por la Fiscalía, como de Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado propuesta por la Rama Judicial.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de junio del 2020 por la Señoría del Juzgado Primero Administrativo Circuito de Manizales.

TERCERO. NO CONDENAR en costas en ambas instancias.

CUARTO: Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Samai. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Ausente con permiso Constancia: el presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.