73001-33-33-008-2022-00222-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-008-2022-00222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulado por el Departamento de Tolima y la parte demandante contra la sentencia proferida el día 14 de noviembre de 2023, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor, JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE006436 de fecha 01 de Marzo de 2022 y notificado al demandante mediante correo electrónico el día 01 de Marzo de 2022, proferido por la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negando el reconocimiento y pago de la SANCION MORATORIA por el no pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas, reclamada mediante solicitud con radicado N.° TOL2022ER003630.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Que se ordene a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a indexar los valores resultantes del reconocimiento conforme a los parámetros señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Que se ordene a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señalado en el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a las demandadas NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “Primero.- Radicó ante la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para COMPRA DE VIVIENDA, que le corresponde por sus servicios prestados en calidad de docente al servicio del Departamento del Tolima, el día 21 DE AGOSTO DE 2020.

Segundo.- La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la Resolución N° 3028 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2020, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, reconoce que en la fecha antes indicada en el numeral primero, aportó la documentación suficiente y necesaria para que de conformidad con la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, se expidiese la resolución pertinente con la cual se acreditase, como ordena la Ley, el efectivo desembolso de la suma de dinero dentro de los términos señalados por el ordenamiento jurídico ya anotado, suma esta computable como derecho adquirido y de su patrimonio.

Tercero.- Concordante con los hechos anteriores y de conformidad con los preceptos normativos de la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, la Entidad Departamento del Tolima a través de la Secretaría de Educación y Cultura debió haber proferido el Acto Administrativo respectivo, Resolución, a más tardar el día 10 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en atención a que como ya se señaló no existió incorrección alguna por parte del poderdante en cuanto hace a la documentación allegada para efectos de la reclamación de entrega de sus recursos que por concepto de cesantías reposan en manos de la entidad.

Cuarto.- En consonancia con el hecho anterior se tiene que la entidad, NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cumplimiento de los mandatos contenidos en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debió de haber pagado efectivamente el derecho reclamado a más tardar el día 1 DE DICIEMBRE DE 2020; fecha esta que se señala como extremo temporal de cumplimiento de mandato legal, pero que solo se hizo efectivo el pago en forma extemporánea.

Quinto - Para efectos de lo anterior, la entidad no dio cumplimiento al mandato legal de expedirse el acto administrativo de reconocimiento y orden de entrega de las sumas de dinero que en sus manos reposan en calidad de cesantías de mi reclamante, como derecho adquirido de esta, la fecha antes señalada como la última a tener en cuenta para Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 cumplimiento de Ley, se computa teniendo en cuenta para ello el tiempo prudencial señalado por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado como aquel determinado por el ordenamiento jurídico a efectos de tenerse por ejecutoriado un acto administrativo una vez expedido.

Sexto.- En consonancia con los hechos anteriores, se tiene que se radicó su solicitud el día 21 DE AGOSTO DE 2020, venciéndose el plazo para por parte de la entidad para cancelar la obligación el día 1 DE DICIEMBRE DE 2020, pero esta obligación solo se hizo efectiva el 11 DE AGOSTO DE 2021 en forma extemporánea, generándose así 252 días de sanción moratoria contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar dicha prestación y hasta un día antes de la fecha en se efectuó el correspondiente pago.

Séptimo.- El día 3 de Febrero de 2022, se radicó actuación administrativa para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en la piataforma SAC sistema de atención al ciudadano de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA correspondiéndole el No. Radicado TOL2022ER003630.

Octavo.- El día 1. de Marzo de 2022, la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través de la Secretaria de Educación y Cultura expidió oficio número TOL2022EE006436, firmado por el Profesional Universitario de Fondo de Prestaciones Sociales Dr. ISMAEL ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, quien a su vez es funcionario del Departamento del Tolima, dando contestación a la actuación administrativa, manifestando que la Secretaría de Educación de Departamento del Tolima responderá única y exclusivamente en los eventos en que la mora haya sido causada por el incumplimiento en la radicación del acto administrativo ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual se encuentra administrado por la Fiduprevisora.

( ) Por lo que las solicitudes de pago de sanción moratoria son negadas teniendo en cuenta que no se está reconociendo por vía administrativa en cumplimiento de lo dispuesto por el Comité de Conciliaciones del Departamento del Tolima dado el impacto del recurso financiero y de la importancia de determinar la responsabilidad en el pago de manera conjunta con la Fiduprevisora S.A según e caso.

Noveno.- El día 26 de Mayo de 2022, se ofició a la Fiduprevisora para que expidiera certificación de pago de las cesantías reconocidas en la resolución No. 3028 del 6 octubre de 2020, la cual allegó con oficio de fecha 1 de junio de 2022. Décimo: Se agotó requisito de procedibilidad adelantado en la Procuraduría 27 Judicial II Administrativa de Ibagué, quien expidió la correspondiente certificación, y a la cual asistieron las entidades demandadas.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 En el término de ley, la entidad territorial se pronunció por conducto de apoderado judicial, argumentando que, el Departamento del Tolima no está obligado a cubrir el pago de la sanción legal derivada del retraso en el pago de las cesantías.

Según su punto de vista, esta responsabilidad recae en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), administrado por la Fiduprevisora. En su defensa, hace referencia a la Sentencia SU 336 de 2017 de la Corte Constitucional, que establece la aplicación del régimen general de los servidores públicos para la sanción moratoria de las cesantías de los docentes oficiales.

Resaltó que, el FOMAG debe asumir tanto las prestaciones sociales como el pago de la sanción moratoria en casos de retraso en su reconocimiento y pago. En el caso de los docentes nacionalizados, señala que el Decreto 2563 de 1990 establece que dichas prestaciones son responsabilidad de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Además, hizo alusión al Decreto reglamentario 2831 de 2005, el cual especifica que, la resolución para el reconocimiento de estas prestaciones la elabora el Secretario de Educación del respectivo ente territorial, sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Finalmente propuso como excepciones: el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del FOMAG - cobro de lo no debido; prescripción; declaratoria oficiosa de excepciones. LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Durante el término otorgado, la entidad guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, dispuso: “1.º DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N.° TOL2022EE006436 del primero (01) de marzo de 2022, mediante el cual, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA negó la solicitud de reconocimiento en sede administrativa de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 elevada por el demandante JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, el 03 de febrero de 2022 con radicado N.° TOL2022ER003630. 2.º ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA-, reconocer y pagar al docente JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, doscientos treinta y cinco (235) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, causada desde el 03 de diciembre de 2020 y hasta el 26 de julio de 2021, en cuantía de Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($ 33’247.126 COP), sin indexación, conforme al análisis efectuado en la parte considerativa de la presente decisión. 3.º NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 4.º ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada..” Como sustento de su decisión, adujo: “Con fundamento en el marco normativo fijado líneas atrás, y con asiento en el precedente judicial y constitucional proferido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como órgano de cierre, mediante los cuales zanjan cualquier discusión sobre la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, en lo que atañe la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, concluye el Despacho, que al señor JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO en su calidad de docente oficial, le asiste derecho al reconocimiento de la aludida sanción causada al encontrarse inmerso en el supuesto de hecho de la mencionada norma (parágrafo del artículo 2º) que consagra el efecto jurídico de la sanción. En primer lugar, del estudio de los elementos materiales probatorios allegados al expediente, se evidenció por esta autoridad Judicial, que la solicitud de cesantías parciales presentada por el demandante fue efectivamente radicada el 21 de agosto de 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, por lo que desde esta fecha la entidad contaba con 15 días hábiles para pronunciarse respecto a la misma, los cuales vencieron el 11 de septiembre de 2020; sin embargo, la entidad solo lo hizo mediante la Resolución N.° 3028 del 06 de octubre de 2020, que fuera notificada personalmente el 16 de octubre de 2020, sin que se haya acreditado la fecha en la que efectivamente se envió el trámite a la Fiduprevisora S.A. para que la misma procediera con el pago, a pesar de haberse solicitado en dos oportunidades al Departamento del Tolima la trazabilidad de esa remisión. (…) Según lo explicado, la sanción moratoria a la que se hace beneficiaria la docente por el reconocimiento y pago de sus cesantías en forma extemporánea correría del 03 de diciembre de 2020 hasta el 26 de julio de 2021.

Como la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, en este caso la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, sobrepasó el término para su emisión, y, la Fiduciaria la Previsora S.A. quién actúa como entidad vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del —FOMAG, conforme al contrato de fiducia mercantil suscrito con el Gobierno Nacional, efectuó el pago el 27 de julio de 2021, atendiendo a la remisión que se presume tardía de la hoja de revisión para el pago – pues a pesar de haber contado el Departamento del Tolima con dos oportunidades para acreditar esa trazabilidad, no lo hizo-, sobrepasando el límite de setenta (70) días mencionado (02 de diciembre de 2020), le permite al Despacho concluir que la responsabilidad de la totalidad de la sanción por mora que ha de reconocerse recae sobre la cartera de educación de Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 la entidad territorial, al tenor de lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y por ende, declarará la nulidad del acto administrativo sometido a control de legalidad.

(…) Dilucidado lo anterior, para efectos del restablecimiento del derecho, se tendrán como hitos de contabilización de la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante: (i) inicial, (03) de diciembre de (2020), y; (ii) final, (26) de julio de (2021), que corresponde a un total de doscientos treinta y cinco (235) días calendario, y, se utilizará la asignación básica percibida en el año que inició la causación de la penalidad (2020) sin que tenga derecho a que la misma varíe, suma correspondiente a cuatro millones doscientos cuarenta y cuatro mil trescientos catorce pesos ($ 4’244.314 COP), como se tiene probado.

(…) Asistiéndole a la demandante el derecho al pago de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($ 33’247.126 COP), a título de sanción moratoria. Finalmente, no es procedente ordenar el reajuste del valor de la condena por sanción moratoria que será reconocida mediante la presente Sentencia, dado que la última regla jurisprudencial que se sigue, determinó que tal pretensión se encuentra desprovista de la naturaleza prestacional, pues en tratándose de una penalidad económica la misma no solo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.

Con todo, la entidad deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 5º que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Este Despacho dará aplicación al numeral citado, teniendo en cuenta que si bien, se causaron tanto gastos procesales como agencias en derecho, en el presente asunto se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (no se accedió a la indexación), razón por la cual, el Juzgado se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada” RECURSOS DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante, presento recurso de apelación, manifestando en primer lugar que, la sentencia de primera instancia, omite la indexación y niega las demás pretensiones, desconociendo las reiteradas decisiones del Tribunal Administrativo del Tolima que han reconocido dicha indexación Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 Cómo fundamento en lo anterior, hizo referencia a la sentencia del 28 de noviembre de 2019, Magistrado Ponente Dr. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS, en el caso OLIMPO ROJAS VILLAR Y OTROS contra la misma entidad demandada, en la cual se sostiene que la solicitud de indexación de la sanción moratoria tiene viabilidad.

Sostiene que, según la interpretación de dicha sentencia, se establece que mientras se causa la sanción moratoria día a día, no es posible indexarla. Sin embargo, una vez que concluye su causación, consolidando una suma total, ese valor total puede ser objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, según lo dispone el artículo 187 del CPACA.

Así mismo destaca que, una vez ejecutoriada la condena, no procede la indexación, sino que se generan los intereses de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA. En virtud de lo expuesto, concluye que, en el presente caso procede ordenar el ajuste en el valor total generado por la sanción moratoria, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme al artículo 187 del CPACA, desde el día siguiente al cese de la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Respecto al reconocimiento de las costas, solicita se incluya en segunda instancia si se efectúa el reconocimiento de la indexación. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, argumentando que, únicamente compete a los entes territoriales a través de sus Secretarías de Educación la expedición de la Resolución por la cual se reconoce la Cesantía. Posteriormente, el acto administrativo se remite a la administradora del FOMAG, es decir la Fiduprevisora, para que una vez verificada la información se realice el pago.

El trámite del pago y notificación de pago corresponde exclusivamente a la Fiduprevisora Asimismo, hace hincapié en la suspensión de términos ordenada en el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, en el marco de la Emergencia Sanitaria, por el COVID-19, y solicita la consideración de las condiciones anormales que afectaron el funcionamiento de la administración pública.

En el ámbito normativo, invoca el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, destacando su disposición respecto a la suspensión de términos en actuaciones administrativas y jurisdiccionales, así como la necesidad de una revisión de las condenas aplicadas por sanción moratoria. Sostiene que, la aplicación rigurosa de dicha sanción, cuando la tardanza en el pago no es atribuible a la entidad sino a factores externos e imprevisibles, vulnera el principio de buena fe consagrado en el artículo 86 de la Constitución. Por tal razón, solicita, sea revisada la condena impuesta en contra del Departamento del Tolima por concepto de sanción moratoria a favor del demandante, por cuanto estima que debió darse un conteo de términos en Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 el que se tuvieran en cuenta las regulaciones que se expidieron en el marco de la Pandemia por Covid-19, como lo fue el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, y el Decreto Departamental 0296 de 17 de marzo de 2020.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de febrero de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Departamento del Tolima. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total en tanto ambos extremos procesales instauraron recurso de apelación. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la actuación adelantada por el señor Jorge Hernán Aragón para obtener el reconocimiento y pago de cesantías parciales se pudo ver afectada por la suspensión de términos en las actuaciones administrativas del Departamento del Tolima, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

Aclarado lo anterior, procederá la Sala a analizar en segundo lugar, si es procedente o no indexar el periodo de sanción mora, por pago tardío de las cesantías parciales. MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar 4 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.

En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 21 de agosto de 2020 y que solo le fueron consignadas el 27 de julio de 2021 Dentro del término de traslado, se pronunció el apoderado judicial del Departamento del Tolima, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que, la entidad territorial no está obligada a cubrir el pago de la sanción legal derivada del retraso en el pago de las cesantías.

Durante el término otorgado por al A Quo, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. Mediante sentencia de 14 de noviembre de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA-, a reconocer y pagar al docente JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, doscientos treinta y cinco (235) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, causada desde el 03 de diciembre de 2020 y hasta el 26 de julio de 2021, en cuantía de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($ 33’247.126 COP), sin indexación. 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 Señaló que, la solicitud de cesantías parciales presentada por el demandante fue efectivamente radicada el 21 de agosto de 2020, por lo que desde esta fecha la entidad contaba con 15 días hábiles para pronunciarse respecto a la misma, los cuales vencieron el 11 de septiembre de 2020; sin embargo, la entidad solo lo hizo mediante la Resolución N.° 3028 del 06 de octubre de 2020, la cual fue notificada el 16 de octubre de 2020, sin que se haya acreditado la fecha en la que efectivamente se envió el trámite a la Fiduprevisora S.A. para que la misma procediera con el pago, a pesar de haberse solicitado en dos oportunidades al Departamento del Tolima la trazabilidad de esa remisión. Seguidamente, sostuvo que, como la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, en este caso la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, sobrepasó el término para su emisión, y, la Fiduciaria la Previsora S.A. quién actúa como entidad vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del —FOMAG, conforme al contrato de fiducia mercantil suscrito con el Gobierno Nacional, efectuó el pago el 27 de julio de 2021, atendiendo a la remisión que se presume tardía de la hoja de revisión para el pago – pues a pesar de haber contado el Departamento del Tolima con dos oportunidades para acreditar esa trazabilidad, no lo hizo-, sobrepasando el límite de setenta (70) días mencionado (02 de diciembre de 2020), le permite al Despacho concluir que la responsabilidad de la totalidad de la sanción por mora que ha de reconocerse recae sobre la cartera de educación de la entidad territorial, al tenor de lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Finalmente, adujo que, no es procedente ordenar el reajuste del valor de la condena por sanción moratoria reconocida en la sentencia, dado que la última regla jurisprudencial que sigue el A Quo, determinó que tal pretensión se encuentra desprovista de la naturaleza prestacional, pues en tratándose de una penalidad económica la misma no solo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.

Con todo, la entidad deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la PARTE DEMANDANTE, presentó recurso de apelación, manifestando en primer lugar que, la sentencia de primera instancia, omite la indexación y niega las demás pretensiones, desconociendo las reiteradas decisiones del Tribunal Administrativo del Tolima que han reconocido dicha indexación Cómo fundamento en lo anterior, hizo referencia a la sentencia del 28 de noviembre de 2019, Magistrado Ponente Dr. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS, en el caso OLIMPO ROJAS VILLAR Y OTROS contra la misma entidad demandada, en la cual se sostiene que la solicitud de indexación de la sanción moratoria tiene viabilidad.

Así mismo destaca que, una vez ejecutoriada la condena, no Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 procede la indexación, sino que se generan los intereses de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo expuesto, concluye que, en el presente caso procede ordenar el ajuste en el valor total generado por la sanción moratoria, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme al artículo 187 del CPACA, desde el día siguiente al cese de la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Respecto al reconocimiento de las costas, solicita se incluya en segunda instancia, en caso de efectuarse el reconocimiento de la indexación. De igual forma, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpone recurso de apelación, por conducto de su apoderada judicial, argumentando que, únicamente compete a los entes territoriales a través de sus Secretarías de Educación la expedición de la Resolución por la cual se reconoce la cesantía. Posteriormente, el acto administrativo se remite a la administradora del FOMAG, es decir la Fiduprevisora, para que una vez verificada la información se realice el pago.

El trámite del pago y notificación de pago corresponde exclusivamente a la Fiduprevisora Asimismo, hace hincapié en la suspensión de términos decretada por el Decreto Departamental 0296 de 17 de marzo de 2020 y el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, ambas derivadas de la Emergencia Sanitaria, y solicita la consideración de las condiciones anormales que afectaron el funcionamiento de la administración pública.

Sostiene que, la aplicación rigurosa de dicha sanción, cuando la tardanza en el pago no es atribuible a la entidad sino a factores externos e imprevisibles, vulnera el principio de buena fe consagrado en el artículo 86 de la Constitución. Por tal razón, solicita, sea revisada la condena impuesta en contra del Departamento del Tolima por concepto de sanción moratoria a favor del demandante, por cuanto estima que debió darse un conteo de términos en el que se tuvieran en cuenta las regulaciones que se expidieron en el marco de la Pandemia por Covid-19, como lo fue el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, y el Decreto Departamental 0296 de 17 de marzo de 2020 En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la actuación adelantada por el señor Jorge Hernán Aragón para obtener el reconocimiento y pago de cesantías parciales se pudo ver afectada por la suspensión de términos en las actuaciones administrativas del Departamento del Tolima, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

Con la expedición de la Ley 1955 de 201910, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.

En el sub-judice, se tiene que el señor JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, presentó solicitud de cesantías el día 21 de agosto de 2020. A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, siendo esta expedida de forma tardía, a través de resolución No 3028, el día 06 de octubre de 2020, toda vez que, el término máximo para su expedición vencía el día 11 de septiembre de 2020.

Conforme a lo anterior, se advierte que, la entidad territorial, notificó al accionante el día 16 de octubre de 2020, día para el cual renunció a términos, quedando en firme el mencionado acto administrativo. Finalmente, se observa que, las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la parte accionante hasta el día 27 de julio de 2021, sin que obre prueba en el expediente a la fecha, en la que efectivamente se envió el acto administrativo a la Fiduprevisora S.A, para que la misma procediera con el pago, a pesar de que el A Quo, requirió en dos ocasiones al Departamento del Tolima la trazabilidad de dicha remisión. Para mayor ilustración, se procede a efectuar el siguiente cuadro explicativo: Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 21 de agosto de 2020 Término de la Entidad Territorial para expedir la resolución de cesantías parciales 24 de agosto de 2020 hasta el 11 de septiembre de 2020 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 06 de octubre de 2020 (Fuera del término) Término de ejecutoria de la resolución 12 de septiembre de 2020 hasta el 25 de septiembre de 2020 Notificación de la resolución de reconocimiento y pago 16 de octubre de 2020 (Fuera del término) Término para realizar el pago 28 de septiembre de 2020 hasta el 02 de diciembre de 2020 Pago de cesantías parciales 27 de julio de 2021 Sanción mora 03 de diciembre de 2020 hasta el 26 de julio de 2021, para un total de 235 días calendario.

Ahora bien, frente a la precisión que hace el Departamento de Tolima, en el recurso de apelación, sobre la suspensión de términos, que afectó el funcionamiento de la administración pública, derivada de la pandemia del Coronavirus COVID19, según lo estipulado en el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 202011, y el Decreto Departamental 0296 del 17 de marzo de 202012, estima la Sala que este argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que, si bien es cierto las actuaciones administrativas estuvieron suspendidas, en la Circular 147 del 10 de julio de 202013, el Secretario Departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional. 11 La información se desprende del contenido del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, obtenido de la página web https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=111114 12 La información se desprende del contenido del Decreto Departamental 0296 del 17 de marzo de 2020. 13 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

No obstante, esta Corporación discrepa de la tesis planteada en primera instancia y no es de recibo imputar la sanción moratoria al departamento por falta de prueba en relación con la fecha de remisión del acto administrativo al fondo, toda vez que, aun cuando la entidad territorial fue requerida para acreditar la trazabilidad del trámite, se debe tener en cuenta que la obligación de realizar el pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es por ello que ésta entidad es quien debe probar que la mora en el pago se debió a la remisión tardía del acto administrativo por parte del Departamento del Tolima.

Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que la entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de cesantías, únicamente cuando dicho retraso se deba al incumplimiento de los plazos estipulados para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Bajo tales circunstancias, evidencia la Corporación que, al no obrar prueba alguna en el expediente que acredite la remisión tardía del mencionado acto administrativo, hay lugar a modificar la condena emitida en primera instancia, teniendo en cuenta que, fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio quien no dio cumplimiento a su obligación en los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, generando una sanción moratoria desde el 03 de diciembre de 2020 hasta el 26 de julio de 2021, para un total de 235 días calendario.

Aclarado lo anterior, procederá la Sala a analizar en segundo lugar, si es procedente o no indexar el periodo de sanción mora, por pago tardío de las cesantías parciales. En lo que respecta a la solicitud de indexación de la sanción moratoria solicitada por el apoderado de la parte actora, encuentra la Corporación que la misma tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.

No. 68001-23-33- 000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 28 de julio de 2021 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de 14 de noviembre de 2023 proferida por el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué y en tal sentido, se MODIFICARÁ el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO. - ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-, reconocer y pagar al docente JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, doscientos treinta y cinco (235) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, causada desde el 03 de diciembre de 2020 y hasta el 26 de julio de 2021, en cuantía de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($ 33’247.126 COP), La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 28 de julio de 2021 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Departamento del Tolima.

Por Secretaría liquídense. Expediente: 73001-33-33-008-2022-000222-01 (0818-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 14 de noviembre de 2023 proferida por el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué y en tal sentido, se MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera “SEGUNDO. - ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reconocer y pagar al docente JORGE HERNÁN ARAGÓN LOZANO, doscientos treinta y cinco (235) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, causada desde el 03 de diciembre de 2020 y hasta el 26 de julio de 2021, en cuantía de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($ 33’247.126 COP), La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 28 de julio de 2021 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado