1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-003-2016-00364-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Orfalia Hernández Tapiero Apoderado: Alexis Rodríguez Montenegro Demandado: Hospital San José ESE de Ortega Apoderado: Carlos Arturo Vásquez Sánchez Tema: Insubsistencia de provisional ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 02 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Orfalia Hernández Tapiero1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Hospital San José ESE de Ortega (T), con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 014 del 07 de enero de 2016, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de Orfalia Hernández Tapiero en el Hospital San José ESE de Ortega.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo de Auxiliar Administrativa (archivo – almacén), Código 407, Grado 03, o a uno equivalente o de mejor categoría en el Hospital San José ESE de Ortega. Se condene al Hospital San José ESE de Ortega a pagar a Orfalia Hernández Tapiero los salarios y las contraprestaciones dejados de percibir desde el 7 de enero de 2016 hasta que se produzca el reintegro laboral a dicha entidad.
Se disponga, para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. Se ordene la actualización de las sumas reconocidas conforme al IPC. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a la demandada en costas procesales. 1.1.2. Hechos En la demanda se destacaron las siguientes circunstancias fácticas: Señaló que mediante la Resolución 267 del 22 de diciembre de 2015, la señora Orfalia Hernández Tapiero fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo (archivo - almacén), Código 407, Grado 03, de la planta globalizada del Hospital San José ESE del Municipio de Ortega, Tolima.
Mencionó que el día 07 de enero de 2016, por medio de la Resolución 014 de 2016, la gerencia del Hospital San José dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Orfalia Hernández Tapiero. Sostuvo que Orfalia Hernández Tapiero venía desempeñándose laboralmente en la entidad convocada desde el año 2013 en misión y posteriormente se vinculó en provisionalidad.
Comentó que, para el momento en que fue declarada insubsistente, Orfalia Hernández Tapiero devengaba una asignación básica de $915,000. Contó que Orfalia Hernández Tapiero es madre soltera y cabeza de familia, y tiene a su cargo a su hija Valentina Moreno Hernández, de 6 años de edad, quien cursa el primer grado. Señaló que tiene obligaciones de apoyo, cuidado, amor y manutención con su hija, obligaciones que asume efectivamente ya que sus actividades laborales constituyen su única fuente de ingresos, lo que le otorga estabilidad laboral reforzada como sujeto de especial protección. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Hospital San José ESE de Ortega La entidad, por medio de su apoderado, expresó oposición a las pretensiones de la demanda. Señaló que las bases fácticas y jurídicas en las que se basó el acto administrativo del cual se pretende la nulidad gozan de total presunción de legalidad. Explicó como primer punto que la demandante no desempeñó el cargo de auxiliar de archivo - almacén desde que se efectuó su supuesto nombramiento, ya que no fue incluida en la nómina desde el 22 de diciembre de 2015 hasta el 7 de enero de 2016, según se demuestra en la documentación aportada al proceso.
Además, mencionó que tampoco cumplió con la inducción y reinducción de procesos asistenciales, requisito imperioso para el manejo de la documentación institucional. Señaló que quedaba demostrado igualmente que las novedades en la nómina nunca se realizaron, es decir, que nunca fue incorporada en la liquidación para devengar como empleada, sin que exista explicación lógica para ello.
De igual manera, mencionó la circunstancia especial de las faltas de novedad a los fondos de salud, pensión, parafiscales y ARL. Coligió que de lo anterior se desprende que el acto administrativo de terminación de nombramiento fue debidamente motivado y, por tanto, goza de presunción de legalidad. 3 Mencionó que el acto administrativo demandado no se expidió en ejercicio de la facultad discrecional frente al retiro de los empleados provisionales; por el contrario, se trata de un acto reglado, pues la Administración simplemente reunió las circunstancias que configuran los supuestos de hecho contenidos en la norma para aplicar la consecuencia jurídica que esta prescribe.
Agregó que el acto acusado expresa una motivación clara, detallada y precisa de las razones que llevaron a la parte demandada a declarar la terminación del nombramiento basándose en un fundamento legal. Argumentó que si bien frente a los cargos de carrera desempeñados por empleados en provisionalidad ha imperado la tesis según la cual estos se asimilan en su tratamiento a los de libre nombramiento y remoción, dada la similitud en su forma de provisión, predicándose el ejercicio de la facultad discrecional para su retiro mediante acto administrativo que no requiere motivación, tal facultad se le ha endilgado a la Administración respecto de los empleados provisionales sin expresión real de la misma dentro del ordenamiento jurídico, presumiendo razones objetivas para su retiro, así que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio, pero que cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y, en su control jurisdiccional, la administración se atiene a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto, por constituir entonces un acto reglado.
Expresó que los motivos consignados en la Resolución 007 del 07 de enero de 2016, por medio de la cual el Hospital San José terminó el nombramiento de la demandante, son fundados y debidamente motivados, sin que se alegue su falsedad o ilegalidad. Indicó que la supresión del empleo de la demandante obedeció a razones de índole técnico, no al capricho o decisión arbitraria de la entidad, pues, según la propuesta formulada, esa medida se tomó para garantizar la continuidad del servicio y racionalizar los gastos en reemplazos nocturnos y de fines de semana, lo que necesariamente implicó la supresión del empleo, dinámica a la que se vio obligada la entidad por motivos de índole institucional y de mejora del servicio, no a una persecución contra la demandante ni a la promoción de actos ilegales de retiro.
Recalcó que la demandante no ocupaba el cargo como empleada de carrera, sino de manera provisional, ya que no está inscrita en la carrera administrativa. Sostuvo que el Consejo de Estado ha indicado reiteradamente que esto implica que no puede reclamar derechos de estabilidad laboral, dado que, conforme al inciso 3° del artículo 125 de la Constitución Política, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Concluyó que la simple ocupación de un empleo de carrera no confiere derechos de carrera respecto al cargo que se ocupa, ya que, en estos casos, cuando una persona es designada en provisionalidad, la entidad tiene la facultad discrecional para removerla. Anotó que sobre el tema, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 13 de marzo de 2003, No. Interno 4972-01, estableció que un empleado nombrado en provisionalidad tiene una posición distinta a la de uno vinculado y escalafonado en carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera. 4 Explicó que, en consecuencia, un funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad puede ser desvinculado discrecionalmente sin necesidad de motivar la decisión. Anotó que la demandante no puede pretender ser incorporada a la planta, especialmente cuando no desvirtuó que la terminación de su nombramiento obedeciera a razones legítimas y no arbitrarias por parte de la entidad, como quiera que, según lo aportado en el proceso, la decisión se fundamentó en razones de índole institucional y no respondió a una persecución contra la demandante ni a la promoción de actos ilegales de retiro.
Expuso que tampoco está demostrada la causa de nulidad de desviación de poder. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 02 de octubre de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte actora.
La decisión de negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo impugnado, ya que no pudo demostrar que el acto fuera expedido con violación al derecho de audiencia y defensa ni con falsa motivación, pues, por el contrario, se comprobó que el acto estuvo debidamente motivado y que no requería seguir ningún procedimiento especial para su expedición. También se indicó que no se encontraron falsas las razones esgrimidas por la entidad para la terminación del nombramiento de la señora Hernández Tapiero.
En cuanto a la alegación de que el acto demandado desconoció el derecho de audiencia y defensa, la Juez concluyó que según lo probado en el proceso y tal como se establece en la Resolución 014 del 07 de enero de 2016 -acto acusado-, ésta ofrece una argumentación suficiente que puede entenderse como una motivación razonada. Anotó que cumplió con la garantía mínima que establece la Corte Constitucional y no era necesario llevar a cabo ningún otro procedimiento adicional por parte de la administración, dado que se trató de una terminación del nombramiento en provisionalidad y no de una revocatoria directa de un acto administrativo que requiriera un trámite especial, como la solicitud de consentimiento del afectado.
Frente al cargo de nulidad por falsa motivación, la primera instancia expuso que, del análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, fue evidente que la parte actora no logró demostrar que los fundamentos fácticos mencionados por la entidad al proferir el acto impugnado carecieran de veracidad. Dijo que las pruebas recolectadas en el proceso demostraron que se llevó a cabo una auditoría interna que identificó hallazgos de tipo penal y disciplinario, los cuales están siendo investigados por las autoridades competentes y no han sido refutados en ninguna instancia judicial.
También que aunque al momento de la solicitud de prueba por parte de la fiscalía el proceso penal se encontraba en etapa de indagación preliminar, esto no implica que los hechos reportados carezcan de veracidad, sino que el ente investigador estaba realizando las diligencias necesarias para esclarecer los hechos reportados por la entidad demandada.
Además, señaló que las pruebas presentadas por la parte actora se limitaron a demostrar el vínculo de la demandante con la entidad a través del nombramiento y su posterior vinculación, pero no proporcionaron evidencia alguna que permitiera 5 concluir que las razones de hecho y de derecho expuestas por la entidad en el acto de desvinculación impugnado carecieran de veracidad. 1.4.
Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión mencionada anteriormente, solicitando que sea revocada y que, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Argumentó que las causales de retiro del servicio público son taxativas, por lo que ninguna autoridad puede desvincular a un funcionario por razones que no estén contempladas en el ordenamiento jurídico.
Sostuvo que un empleado solo puede ser retirado del servicio en base a alguna de las disposiciones del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Indicó que la demandante fue desvinculada del servicio por razones altamente cuestionables, las cuales no se encuentran respaldadas por ninguna de las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Por lo tanto, cualquier intento de justificar dicha decisión carece de fundamento legal y equipara el acto a una facultad discrecional. Sostuvo que es inaceptable desde cualquier perspectiva avalar una desvinculación en la cual el nominador utilice cualquier tipo de argumento y estos sean considerados irrefutables, ciertos, incontrovertibles y reales, especialmente cuando ningún órgano de control o judicial ha tomado una decisión sancionatoria contra la demandante hasta la fecha, vulnerando nuevamente sus derechos.
Enfatizó que las razones dadas en el acto demandado para terminar el nombramiento de la demandante permiten concluir claramente que ninguna de ellas corresponde a las causales mencionadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, careciendo así de fundamentos legales y constitucionales. También expresó desacuerdo con el argumento esgrimido en la decisión impugnada, según el cual simplemente motivar una decisión, sin importar su contenido, sería suficiente.
Dijo que tal afirmación se considera contraria al derecho de audiencia y defensa consagrado tanto en la Constitución como en la Ley 1437 de 2011. Alegó que una razón sin contexto no puede considerarse incontrovertible ni reflejar la realidad, especialmente cuando la persona afectada es excluida del proceso y se convierte en mero espectador de una actuación arbitraria.
Subrayó que el derecho de audiencia y defensa se estableció precisamente para prevenir este tipo de situaciones, siendo fundamental escuchar a la parte que podría resultar afectada antes de tomar una decisión administrativa. Aseguró que es inadmisible que las autoridades puedan tomar decisiones unilaterales que impidan al implicado ser escuchado, pues esto sería inaceptable en el ordenamiento jurídico actual.
Discutió que sostener que se respetó el derecho de audiencia y defensa de un funcionario simplemente porque se emitió un acto administrativo con motivación, sin ofrecer la oportunidad de defenderse, presentar pruebas, interponer recursos o realizar descargos, constituye una interpretación parcial y sesgada del derecho. Declaró que, de ser ciertas las razones en las que se fundamentó la decisión de primera instancia, cualquier funcionario podría ser retirado del servicio únicamente con que su nominador emitiera un acto administrativo mencionando unas razones, 6 sin más, lo que pondría en riesgo el futuro laboral de los empleados basándose en suposiciones sin sustento.
Manifestó que en el presente caso no hay duda de que se vulneró el derecho de audiencia y defensa de la demandante, al no ofrecérsele siquiera la oportunidad de defenderse como requisito previo a la expedición del acto. Advirtió además que la providencia objeto de recurso afirmó que el cargo de falsa motivación no prosperó debido a inconsistencias durante la vinculación de la demandante, y otorgó plena credibilidad a una prueba documental paradójicamente elaborada y a un testimonio que equivale a una prueba documental, lo cual carece de validez.
Refirió que los errores cometidos por la entidad no deben ser trasladados a su empleado, y la administración de justicia no debería avalar dichos errores. Resaltó que la certificación "extraña" fue solo una apreciación subjetiva, sin pruebas en el proceso que la respalden; es una conjetura que el despacho aceptó como verídica, pero que carece de fundamento en las pruebas del expediente.
Mencionó que la providencia alega que la demandante no se presentó en el área de talento humano para realizar las afiliaciones al sistema general de seguridad social, cuando en realidad dichas afiliaciones son responsabilidad de la entidad empleadora según lo establece la ley 100 de 1993, lo que refleja una omisión por parte de la demandada respecto al sistema de seguridad social, con consecuencias graves, especialmente al permitir que una persona ocupara un cargo sin ser debidamente afiliada al sistema.
Expresó alarma por el hecho de que la primera instancia otorgara credibilidad absoluta e irrefutable a un informe de auditoría que fue elaborado unilateralmente, sin intervención jurídica, y cuyos hallazgos reportados por quien lo suscribió no implican necesariamente que sean ciertos y reales, dado que la demandante no ha sido objeto de sanciones penales, disciplinarias o fiscales como resultado de los supuestos hallazgos del informe.
Destacó que un informe puede mencionar numerosos hallazgos, pero existe una gran brecha entre estos y su veracidad, la cual un tribunal judicial no puede suponer o anticipar, especialmente cuando los órganos competentes no han impuesto ninguna sanción debido a irregularidades por parte de la demandante. Añadió que la postura adoptada por la Juez carece de congruencia, pues es análoga a alguien que presenta una queja o denuncia sin que nadie pueda asegurar la veracidad de lo expuesto, ya que estos casos están sujetos a contradicción y debate, y solo la autoridad competente puede determinar si los motivos de una queja o denuncia son verídicos, así que la decisión cuestionada no debió creer ciegamente en lo que dice un informe que, casi cinco años después de su elaboración, no ha logrado demostrar nada concreto.
Señaló que el referido informe de auditoría no constituye una prueba absoluta para la decisión adoptada por la primera instancia, incluso si el autor lo ratifica en audiencia. Sostuvo que la ratificación del informe por parte del testigo no aumenta su fuerza probatoria, dado que el testigo no tenía otra opción más que ratificarlo bajo amenaza de consecuencias legales, por ende, un informe de auditoría debe ser evaluado junto con otros medios de prueba válidos para tener validez en el proceso judicial.
Refirió que la fiabilidad de los informes de auditoría no siempre es correcta y pueden ser fuertemente debatibles. Dijo que si estos informes fueran tan sólidos como se pretende, no sería necesario corroborar los hechos exhaustivamente en el proceso judicial. También sugirió que la elaboración de informes de auditoría puede estar influenciada por cambios políticos, lo cual podría sesgar su contenido y su uso en procedimientos legales. 7 En resumen, alegó que el informe de auditoría debe ser confrontado con otras pruebas para ser considerado válido, y no debe tomarse como una prueba irrefutable por sí mismo.
Declaró que las razones que fundamentaron la Resolución 014 de 2016 no son verídicas, y casi cinco años después es insostenible afirmar con certeza, desde el punto de vista probatorio, que estas razones fueron ciertas. Expresó que estas afirmaciones no fueron acreditadas por la demandada ni se verifican con ninguno de los medios de prueba presentes en el expediente.
Además, sostuvo que las razones de motivación del acto, sin considerar las causas establecidas para la terminación del empleo público según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, indican claramente que la entidad recurrió a argumentos artificiosos para poner fin al nombramiento en provisionalidad de la demandante. Dijo que le resultaba altamente censurable que en un procedimiento que debe regirse por causales específicas para el retiro del servicio, se utilicen razones de otro tipo para fundamentar esa decisión, lo cual sugiere que se recurrió a justificaciones elaboradas e irreales para respaldar un acto administrativo. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte actora Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. Parte demandada Reiteró las razones expuestas en la contestación de la demanda para oponerse a sus pretensiones. 1.6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 8 2.3.
Problema jurídico Según el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante se ajusta al ordenamiento jurídico o, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, como alega la parte demandante. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia debido a que el acto de retiro del servicio de Orfalia Hernández Tapiero estuvo adecuadamente motivado y las razones que lo fundamentaron fueron demostradas. La Sala reconoce el precedente de la Corte Constitucional, que establece que la motivación para la terminación del servicio de un empleado provisional debe estar relacionada con el servicio prestado, como faltas disciplinarias, calificaciones insatisfactorias u otras razones pertinentes al desempeño del funcionario, o bien porque el retiro responde a la necesidad de ocupar el cargo con un funcionario seleccionado mediante concurso de méritos.
Sin embargo, se subraya que este pronunciamiento de la Corte aplica únicamente a nombramientos provisionales que se hayan realizado respetando el ordenamiento jurídico. En el caso de Orfalia Hernández Tapiero, su nombramiento como servidora pública fue irregular, lo cual significa que no cumplió con los requisitos legales previos al ingreso al cargo.
Por lo tanto, el acto administrativo que la retira del servicio se basó en fundamentos legales válidos para corregir esta irregularidad. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: - A través de la Resolución 267 del 22 de diciembre de 2015, se nombró en provisionalidad a Orfalia Hernández Tapiero en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03, en la planta de personal del Hospital San José ESE de Ortega (T).2 - Orfalia Hernández Tapiero tomó posesión del cargo el 22 de diciembre de 2015.3 - Mediante la Resolución 014 del 07 de enero de 2016 se terminó el nombramiento en provisionalidad de Orfalia Hernández Tapiero, el cual fue efectuado mediante la Resolución 267 del 22 de diciembre de 2015.4 Las consideraciones expuestas en este acto fueron las siguientes: “Que dentro del Plan de Cargos actual se evidencia la existencia del cargo denominado Auxiliar Administrativo código 407 grado 3, el cual fue asignado por medio de la resolución No. 267 del 2015 a la señora ORFALIA HERNANDEZ TAPIERO identificada con la CC. 1.110.174.668.
Que al solicitar los correspondientes soportes del nombramiento 2 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 7 a la 8. 3 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, página 9. 4 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 48 a 50. 9 efectuado se tiene que la Profesional Universitaria jefe de Dependencia del Hospital San José de Ortega suscribió una certificación de cumplimiento de las exigencias para ostentar el mencionado cargo, pero de forma extraña se evidencia que dejo constancia escrita que la misma se suscribió hasta el día 31 de diciembre de 2015 y no el día 22 de diciembre de 2015, fecha en que se estableció en la Resolución de nombramiento.
Que en el área de talento humano la mencionada señora ORFALIA HERNANDEZ TAPIERO nunca se hizo presente para realizar su vinculación a los fondos de salud, pensión, parafiscales y ARL, ni fue ingresada a la nómina de diciembre de 2015 como empleada institucional. Que el nombramiento efectuado no goza de respaldo presupuestal, situación que vulnera las disposiciones de la Constitución Política, en el sentido que no habrá compromiso económico sin partidas presupuestales que garantice su cumplimiento económico y la capacidad de asumir la obligación. Que al revisar las cámaras institucionales, se vislumbra con seria sospecha que el día 31 de diciembre de 2015, desde las 6:00 pm hasta las 10:00 pm, la mencionada ORFALIA HERNANDEZ TAPIERO se hizo presente para realizar trámites de nombramiento y posesión del cargo, actos que de forma fraudulenta se cancelaron con fecha 22 DE DICIEMBRE DE 2015.
Que el Jefe de Control Interno del Hospital San José ESE de Ortega realizó una auditoria del nombramiento, fechas de expedición de los actos, grabaciones de videos, certificaciones de talento humano y, de lo cual se concluyó que la fecha probable de los actos fue el 31 DE DICIEMBRE DE 2015, por tanto se procede a correr traslado a los entes de vigilancia, control y de investigación penal para que procedan de conformidad, toda vez que se podría hablar de una situación fraudulenta en la expedición del acto administrativo, pues de acuerdo con la normativa actual, se trataría de una falsedad ideológica en documento público la cual se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende documento público que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad.
Que en consideración a la violación de los procesos administrativos ejecutados en el nombramiento de la señora ORFALIA HERNANDEZ TAPIERO identificada con la CC. 1.110.174.668 por medio de la resolución No. 267 del 2015 no puede ser generador de derechos laborales, el mismo se dará por terminado, pues los hechos denunciados atentan contra el deber funcional, bajo estos supuestas, de que solo la conducta reviste ilicitud sustancial, cuando se desconocen los fines del Estado consagrados en el artículo 2 de la Carta Magna, fines entendidos, como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Es preciso concluir que la conducta endilgada, es suficiente para no dar continuidad con el nombramiento fraudulento, por cuanto se infringió sustancialmente el deber funcional que como servidores públicos que les asistía tanto al 10 ordenar del gasto como el funcionario que pretendía ser parte de la Institución, y se incumpliendo con las normas y los procedimientos establecidos.” (sic). - El 07 de enero de 2017, el Jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital San José de Ortega rindió un informe a la gerencia de la entidad sobre el nombramiento de personal en diciembre de 2015, en el cual se concluyó:5 “1.- los anteriores análisis, no dejan duda y son pruebas irrefutables de la posible acción fraudulenta en la expedición de los autos administrativos de nombramiento, actas de posesión y certificación de cumplimiento de requisitos. 2.- La conducta desplegada por los actores en participes activos en esta auditoria YAMILE MARITZA PEREZ SUARES, MARLENY OYUELA RODRIGUEZ, DISNEY YATE ALBA, FELISA CERQUERA RODRIGUEZ, YENNY ANDREA HERRAN MONTIEL, NURY MILENA OSPINA OLIVERA, ROSA YASMIN CADENA YATE, JOHN HENRY SALAZAR, BERENICE YATE MONTEALEGRE, ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, ORFALIA HERNANDEZ TAPIA, no deja duda que estamos en presencia de una posible falsedad, material o ideológica al pretender reconocimientos con documentos carentes de veracidad o faltos de verdad. 3.- Ante los hallazgos de tipo jurídico y ético en este estudio, es pertinente realizar la correspondiente denuncia a los entes de control: Fiscalía General de la nación, y Procuraduría Provincial de Chaparral y a la Junta Directiva del hospital San José de ortega, para su conocimiento y fines pertinentes.
El presente informe se envía a la Gerente del Hospital para su conocimiento y fines pertinentes.” - El 12 de enero de 2016, el Jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital San José de Ortega presentó denuncia penal contra Yamile Maritza Pérez Suárez y otros, por el nombramiento y toma de posesión de Orfalia Hernández Tapiero en la planta de empleos de la entidad.6 - El 29 de febrero de 2016, el Jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital San José de Ortega presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación contra Yamile Maritza Pérez Suárez y otros, por el nombramiento y toma de posesión de Orfalia Hernández Tapiero en la planta de empleos de la entidad.7 - En virtud del Contrato de Prestación de Servicios No. 242 de 2015, celebrado entre el Hospital San José de Ortega y la señora Orfalia Hernández Tapiero, ésta prestó sus servicios profesionales a la entidad en el manejo de la ventanilla única y apoyo en la gestión documental de la oficina de la gerencia, desde el 01 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2015, por un valor total de $8.800.000.8 5 Expediente digital del Juzgado, archivo A1.
CUADERNO PRINCIPAL, páginas 92 a 99. 6 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 81 a 86. 7 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 87 a la 91. 8 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 114 a la 115. 11 - Por el mes de diciembre de 2015, se encuentra la cuenta de cobro de Orfalia Hernández Tapiero al Hospital San José de Ortega por honorarios correspondientes a dicho periodo, por un valor de $2.200.000, en virtud del Contrato de Prestación de Servicios No. 242 celebrado con la entidad.9 - Según orden de pago del 31 de diciembre de 2015, el Hospital San José de Ortega canceló honorarios a Orfalia Hernández Tapiero por los servicios profesionales prestados a la entidad en diciembre de 2015, por un valor de $2.200.000.10 - Orfalia Hernández Tapiero presentó informe de actividades sobre las labores desarrolladas en virtud del Contrato de Prestación de Servicios No. 242, realizado entre el 1 y el 31 de diciembre de 2015.11 - La supervisora del Contrato de Prestación de Servicios No. 242 certificó que Orfalia Hernández Tapiero ejecutó satisfactoriamente el objeto contractual durante el período comprendido entre el 01 y el 31 de diciembre de 2015.12 - La supervisora del Contrato de Prestación de Servicios No. 242 también emitió un informe certificando que Orfalia Hernández Tapiero ejecutó satisfactoriamente el objeto contractual durante el período comprendido entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2015, y que cumplió con las cotizaciones a seguridad social durante la vigencia de la relación contractual.
Además, presentó un balance del contrato por valor de $8.200.000.13 - En el Acuerdo 003 del 19 de diciembre de 2015, la Junta Directiva del Hospital San José ESE de Ortega (T) aprobó la modificación de la planta de personal de la entidad, donde se establece la existencia de un cargo asistencial de Auxiliar Administrativo en archivo, Código 407, Grado 03.14 - Al proceso compareció en calidad de testigo la señora María Norma Esperanza Ramírez Quitora, auxiliar administrativa del área de talento humano en el Hospital San José de Ortega.
Ramírez Quitora mencionó que era la persona responsable de las afiliaciones a seguridad social del personal nuevo y administraba las hojas de vida del personal de planta del referido hospital. Declaró que conocía a la señora Orfalia Hernández Tapiero porque trabajó en la entidad entre los años 2014 y 2015 como secretaria en la gerencia. Afirmó que Orfalia no estaba vinculada en la planta de cargos del hospital, ya que ella gestionaba la nómina y nunca figuró oficialmente en los registros como empleada de la institución. Además, señaló que Orfalia nunca presentó ante el área de talento humano un acto de nombramiento para los trámites de afiliación a seguridad social, por lo tanto, era improbable que hubiera sido empleada de planta durante esos años. - El señor José Vicente Montaña Bocanegra también declaró en calidad de testigo.
Mencionó que para la época de los hechos era el jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital San José de Ortega. Montaña Bocanegra relató que el 02 de enero de 2016 varias personas, incluida Orfalia Hernández Tapiera, se presentaron en el hospital afirmando trabajar para la entidad según un nombramiento que supuestamente habían recibido el 22 de diciembre de 2015.
Al investigar con el área de talento humano y los jefes de área para el 9 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 108. 10 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 106 a la 107. 11 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 109 a la 110. 12 Expediente digital del Juzgado, archivo A1.
CUADERNO PRINCIPAL, página 113. 13 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, página 113. 14 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. CUADERNO PRINCIPAL, páginas 140 a la 144. 12 que iba el personal, no encontró documentos que respaldaran tal afirmación. Por lo tanto, redactó un informe y, basado en las irregularidades encontradas en la vinculación de dicho personal, presentó denuncia penal y compulso copia a los organismos de control correspondientes.
Respecto a Orfalia Hernández Tapiero, el señor José Vicente Montaña Bocanegra declaró que era contratista de la entidad y prestaba sus servicios como secretaria de gerencia. Afirmó que no tenía conocimiento de que hubiera desempeñado funciones en el archivo durante su tiempo en la entidad. Además, mencionó que había presentado una denuncia porque los informes de Orfalia Hernández Tapiero acerca de las labores realizadas en el hospital no coincidían con lo estipulado en el contrato de prestación de servicios que ella tenía con el hospital en el año 2015. 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Insubsistencia del nombramiento en los empleos en provisionalidad La Ley 909 de 2004 cambió la forma de desvinculación de los nombramientos provisionales regulados por la Ley 443 de 1998 y estableció que la discrecionalidad del nominador solo se aplica al retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, el cual se efectuará mediante un acto no motivado.
En contraste, respecto a los empleos de carrera administrativa, se modificaron las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. El artículo 41 de la mencionada ley dispone: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(... )
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” De la norma anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 22 de marzo de 201815, infirió que, tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador quiso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto motivado.
De manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.
Normatividad que fue 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), demandante: Harvey Eduardo Franco Laverde. 13 modificada mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.
Sobre la estabilidad laboral en los empleos ejercidos en provisionalidad, el Consejo de Estado en sentencia del 01 de julio de 201516, indicó: “La tesis expuesta se reitera en esta oportunidad, en atención a que no es posible equiparar la situación del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar de manera transitoria un cargo de carrera administrativa, con la de aquel que se sometió a las etapas que conforman el proceso selectivo y demostró su idoneidad para el ejercicio de la función. De otra parte, en razón a que tal y como lo ha considerado la jurisprudencia mencionada, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.
Esa misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, el nominador se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en provisionalidad.
Vale decir, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. La provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no conlleva el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia del concurso, puesto que el legislador no ha condicionado el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos.
Lo contrario, sería propiciar un fuero de estabilidad que va en contravía del mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa, además se conferiría una estabilidad anormal que no propendería en muchos casos al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera.
La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación en provisionalidad sea por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección a, proceso con radicación: 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14), demandante: Iván Darío Ocampo Tamayo. 14 que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
El buen desempeño del empleado nombrado en provisionalidad tampoco le genera fuero de estabilidad alguno, toda vez que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público. Adicionalmente valga decir, que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño, puesto que tal facultad fue expresamente señalada por el artículo 7º del Decreto 1572 de 199817.
En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional18, según la cual es obligación de las entidades, motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente, discusión frente a la cual esta Sección19, expuso las razones por las que no se acogen las consideraciones de aquella Corporación, que se contraen a las siguientes: “La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.
También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. 17 Decreto 1572 de 5 agosto de 1998 “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998.” 18 SU 917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio;
SU 446 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-23-25000-2001-06186-01 (3637-2005). 15 De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.
Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2.
También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales.
Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Con todo, es importante tener presente que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, también es cierto que el acto que disponga su retiro puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora, esto es, con desviación de poder.” 2.4.2.2.
Contenido de la motivación del acto de insubsistencia de provisional Este requisito fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, posteriormente reiterado en la sentencia SU-054 de 2015, donde se establece: “Sobre el contenido de la motivación, la misma sentencia20 ha sido clara en recalcar que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias respecto de su contenido material, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas: 20 Se refiere a la sentencia SU-917 de 2010. 16 “b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado´21.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión´22. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”23.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella 21 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. 17 que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa24 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, ´la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados´25.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una - inexistente- facultad discrecional, o la simple ´cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular´26, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario27.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias28.
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen ´explícitas´ en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración29, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos”. 5.21.
Conforme con lo anterior, es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un 24 CP., Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 25 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162 26 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009. 27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras. 28 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras. 29 En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.
Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998. 18 funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo. 5.22.
De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas.”30 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el retiro de un servidor provisional debe basarse en razones de interés general relacionadas con el servicio prestado por el funcionario, considerando sus responsabilidades en la entidad.
Entre estas razones, la Corte ha mencionado las faltas disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otras causas específicas atinentes al servicio que desempeña o debería desempeñar el funcionario en cuestión. Sin embargo, la principal razón para el retiro es la necesidad de ocupar el cargo con un funcionario que haya obtenido un lugar en un concurso de méritos, haciéndolo merecedor del mismo. 2.4.3.
Caso concreto La parte actora en este asunto pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 014 del 7 de enero de 2016, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de Orfalia Hernández Tapiero en el Hospital San José ESE de Ortega, efectuado mediante la Resolución 267 del 22 de diciembre de 2015.
En el concepto de violación, señaló que el acto demandado desconoció el derecho de audiencia y defensa y está viciado de nulidad por falsa motivación. La Juez de primera instancia coligió que el acto demandado cumplió con el requisito de estar debidamente motivado, basándose en hechos acreditados en lo proceso, por lo que se ajustaba al ordenamiento jurídico.
Además, precisó que era carga de la demandante probar los cargos de violación endilgados al acto demandado, y no lo hizo. En el recurso de apelación de la parte actora contra el fallo de primera instancia, se insiste en que el acto demandado desconoció el derecho de audiencia y defensa al no concederle a la demandante la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que motivaron la insubsistencia. También se reiteró que el acto estaba viciado de falsa motivación, dado que los hechos en que se sustenta fueron elaborados por la entidad y carecen de pruebas válidas que los respalden.
Asimismo, se mencionó que las causales de retiro del servicio público son taxativas y están regladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y que la insubsistencia de la demandante no se encuadra en ninguna de ellas, por lo que el retiro es ilegal. De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el nombramiento de un funcionario en provisionalidad puede ser terminado mediante acto motivado, en que se exponga de manera precisa y clara las circunstancias de hecho y de derecho que sustentan la decisión de prescindir de sus servicios.
Estas circunstancias deben estar relacionadas con el servicio prestado por el funcionario, 30 Sentencia SU-054 de 2015. 19 considerando sus responsabilidades en la entidad. Entre estas razones se encuentran las faltas disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otras causas específicas atinentes al servicio que desempeña o debería desempeñar el funcionario en cuestión. Asimismo, el retiro del servicio también puede darse por la necesidad de ocupar el cargo con un funcionario que haya participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.
Tras revisar el acto demandado, se observa en sus considerandos que la terminación del nombramiento en provisionalidad de Orfalia Hernández Tapiero se fundamenta en los siguientes puntos: - Se destaca que el "profesional universitario jefe de la dependencia del Hospital San José de Ortega" emitió una certificación de cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo por parte de Orfalia Hernández Tapiero, pero resultó sorprendente que dicha certificación estuviera fechada el 31 de diciembre de 2015, mientras que la resolución de nombramiento es del 22 de diciembre de 2015. - Se alega que el área de talento humano del Hospital San José de Ortega certificó que Orfalia Hernández Tapiero nunca se presentó para realizar su afiliación a los fondos de salud, pensión, parafiscales y ARL, además de no haber sido incluida en la nómina de diciembre de 2015 como empleada de planta. - Se indica que el nombramiento de Orfalia Hernández Tapiero carecía de respaldo presupuestal, lo cual infringe las disposiciones del ordenamiento jurídico que establecieron que no se pueden generar compromisos económicos sin la asignación previa de partidas presupuestales que garantizan su cumplimiento y la capacidad de asumir la obligación. - Se menciona la revisión de las grabaciones de las cámaras institucionales del 31 de diciembre de 2015, entre las 6:00 pm y las 10:00 pm, que muestran a Orfalia Hernández Tapiero llevando a cabo trámites de nombramiento y toma de posesión del cargo, a pesar de que el acto de nombramiento y toma de posesión tuvo lugar el 22 de diciembre de 2015. - Se informa que el Jefe de Control Interno de la entidad realizó una auditoría del nombramiento, revisando la fecha de expedición del acto, grabaciones de videos y certificaciones del Área de Talento Humano, concluyendo que la fecha probable del acto fue el 31 de diciembre de 2015 y no el 22 de diciembre del mismo año. Por lo tanto, se remitieron copias a los entes de control y a la Fiscalía General para que actúen de acuerdo con la presunta situación fraudulenta en la expedición del acto administrativo de nombramiento de Orfalia Hernández Tapiero, que podría constituir el delito de falsedad ideológica en documento público.
Al proceso por parte de la entidad demandada se aportó una copia del informe resultante de la auditoría realizada a los actos de nombramiento y posesión de Orfalia Hernández Tapiero, tal como se menciona en el acto demandado. En relación con este mismo aspecto, el funcionario encargado de elaborar el informe testificó de manera coherente acerca de las circunstancias que motivaron la auditoría y las inconsistencias identificadas en relación con el nombramiento y posesión de Orfalia Hernández Tapiero.
Además, se presentaron al proceso pruebas documentales que confirmaron que, 20 entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2015, Orfalia Hernández Tapiero tenía un contrato de prestación de servicios con el Hospital San José ESE de Ortega para la prestación de servicios profesionales en el manejo de la ventanilla única y apoyo en la gestión documental en la oficina de gerencia. Según el informe de actividades realizadas por la contratista, llevó a cabo las labores acordadas entre el 01 y el 31 de diciembre de 2015, lo cual también está respaldado por la supervisora del contrato en un documento con fecha del 30 de diciembre del mismo año, en el que certifica el cumplimiento de las obligaciones pactadas por el periodo contractual.
Además, en el expediente se encuentra la cuenta de cobro que Orfalia Hernández Tapiero presentó al hospital por los honorarios correspondientes al mes de diciembre de 2015 y la constancia de pago de dicho emolumento por parte del hospital. Es decir, está acreditado que el acto de nombramiento de Orfalia Hernández Tapiero fue expedido irregularmente porque la verificación de requisitos para el ejercicio del cargo se realizó después de la toma de posesión, ya que ocurrió el 31 de diciembre de 2015, mientras que, según el acta de posesión, asumió el empleo el 22 de diciembre de 2015.
Además, incumplió el deber de comparecer al área de talento humano para diligenciar las formas de afiliación al sistema general de seguridad social y presentar la documentación requerida para ingresar a nómina. También se debe considerar que la administración afirmó que la vinculación se hizo sin la disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
Por otro lado, es claro que para el 22 de diciembre de 2015 la señora Orfalia Hernández Tapiero tenía vigente un contrato de prestación de servicios con el Hospital San José ESE de Ortega, el cual siguió ejecutando hasta el 31 de diciembre de 2015, como lo acredita su informe de labores desempeñadas entre el 01 y el 31 de diciembre de 2015, la cuenta de cobro por los honorarios de ese mes y la constancia de la supervisora del contrato que prueba que la prestación del servicio por parte de la actora como contratista fue hasta el 31 de diciembre de 2015.
De conformidad con lo señalado en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, se establece que: “ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subrayado fuera de texto).
“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Ley 4ª de 1992 consagra las excepciones a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del Tesoro Público de la siguiente manera: 21 “ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;
PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” En esa medida, como servidora pública, la demandante no podía tener vínculo contractual con la misma entidad y como se puede observar de la norma en cita, las erogaciones que estaba recibiendo por el contrato no están amparadas por la excepción legal que permite recibir más de una asignación del Tesoro Público.
Por lo tanto, la aceptación del empleo y la vigente relación contractual con el mismo empleador es otra trasgresión al ordenamiento jurídico, que vicia de nulidad el acto de nombramiento y posesión de la actora. Establecido lo anterior, esta Sala no desconoce el precedente de la Corte Constitucional según el cual la motivación de la insubsistencia de un empleado provisional solo puede basarse en razones relacionadas con el servicio prestado por el funcionario, como faltas disciplinarias, calificaciones insatisfactorias u otras causas específicas pertinentes al servicio que el funcionario en cuestión desempeña o debería desempeñar, o bien porque el retiro responde a la necesidad de ocupar el cargo con un funcionario que haya obtenido un puesto mediante un concurso de méritos, haciéndolo merecedor del mismo.
Sin embargo, también se advierte que dicho pronunciamiento de la Corte aplica a los nombramientos provisionales que se han materializado respetando el ordenamiento jurídico, no a aquellos que lo han desbordado o desconocido, ya que es claro que los actos ilegales no generan derecho sino responsabilidades. En este caso, el acto de retiro cumplió con la carga de motivación basada en razones verificables en el expediente, con el propósito de corregir el quebrantamiento del ordenamiento jurídico relacionado con el nombramiento de la demandante.
Fuera de lo expuesto, es claro que quien alega falsa motivación como causal de nulidad de un acto le corresponde demostrarla, ya que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, conforme al artículo 88 del CPACA. Según las pruebas recaudadas en el proceso, la parte actora solo demostró que hubo un nombramiento y una declaratoria de insubsistencia del mismo.
En ese sentido, incumplió con la carga probatoria de desvirtuar que los antecedentes fácticos expuestos por la administración al momento de dictar su decisión son contrarios a la realidad, tal como lo prevé el artículo 167 del CGP. 22 Entonces, determinado que el acto demandado cumplió con el requisito de estar debidamente motivado y que se acreditaron los antecedentes fácticos en los que se fundamentó, se desvirtúa igualmente el cargo de desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Por las mismas razones expuestas para desestimar el cargo de falsa motivación, se invalidan los argumentos de la parte actora que sostienen que la única forma de retirar del servicio a la demandante era mediante la configuración de alguna de las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 919 de 2004. Otro argumento de la parte actora es que la falta de resultados en las investigaciones penales y disciplinarias desacredita los hechos en que se fundamentó el acto demandado.
No obstante, esto tampoco es de recibo para esta Sala en razón a que la ausencia de decisiones en las acciones disciplinarias o penales simplemente indica que no han concluido o que las decisiones finales aún están pendientes de tomar; de ninguna manera puede inferirse otra cosa. Finalmente, no se emite argumento alguno sobre la estabilidad laboral reforzada de la accionante en su condición de madre cabeza de familia, porque solo fue mencionada y al proceso no se trajo prueba de este presupuesto.
En consecuencia, tal como lo determinó acertadamente la primera instancia, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar, dado que no se logró demostrar la ilegalidad del acto, pues no se probó que estuviera falsamente motivado ni que hubiera desconocido ningún derecho, por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida el 02 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 2.5.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.
La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217) 31, sostuvo: 31 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 23 “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden de ideas, la imposición de costas requiere un análisis objetivo y valorativo, en el cual se consideran diversos criterios, que van desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. 24 Por consiguiente, aunque en el proceso no se haya demostrado que la parte demandante actuara con mala fe o deslealtad procesal, es innegable que la demandada tuvo que constituir un apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda.
Esto conlleva inevitablemente a gastos, como el pago de honorarios a un abogado que brinde defensa técnica. En este sentido, se cumple el presupuesto de carácter económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada. Además, las actuaciones legales deben ser realizadas a través de un apoderado ante esta jurisdicción, como lo hizo la autoridad demandada, según consta en el expediente.
Se fijarán las agencias en derecho de esta instancia con cargo a la demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la autoridad demandada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 02 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA