17001-33-39-008-2022-00154-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) PROCESO No. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE UBALDO DE JESÚS RIVERA RIVERA ACCIONADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS VINCULADA FIDUPREVISORA S.A. Procede la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, contra la sentencia que accedió a las pretensiones, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 24 de junio de 2024.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó: DECLARACIONES: l. Declarar la nulidad del acto ficto (sic)administrativo 7492-6 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, y en la CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ012-S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandate, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la ley 1437 se refiere a sesenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARIA DE CALDAS, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 2 retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA SECRETARIA DE EDUCACION DE CALDAS, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 y en la CE-SUJ- S11-012-2018- SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la ley 143 7 se refiere a sesenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARIA DE CALDAS dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 siguientes del Código del código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). 3.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARIA DE CALDAS al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA TO RIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARIA DE CALDAS al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORA TO RIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARIA DE CALDAS de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y código general del proceso. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 3 HECHOS • La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho el 19 de noviembre de 2019. • Por medio de la Resolución nro. 7492-6 del 29 de noviembre de 2019 le fue reconocida las cesantías al demandante. • Las cesantías fueron canceladas por medio de la entidad bancaria. • El 30 de noviembre de 2021, la parte demandante solicitó el pago y reconocimiento de la sanción por mora, y el ente territorial negó la solicitud mediante la Resolución nro. 0302- 6 del 20 de enero de 2022.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Consideró que el acto administrativo cuya nulidad pretende infringe los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como sustento de la violación, argumentó que las entidades responsables del reconocimiento y pago de las cesantías han incurrido en mora injustificada al momento de la cancelación de dicha prestación, contraviniendo de esta manera la normatividad aplicable en esta materia.

Expuso que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y agregó que la intención de legislador fue buscar que, una vez el empleado quedara cesante, pudiera obtener unos recursos rápidos para mitigar la rebaja de sus ingresos; así mismo indicó que inicialmente la sanción sólo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a la cesantía parcial.

Señaló que las leyes mencionadas, al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Frente a los hechos expuestos en la demanda esgrimió que unos son ciertos y que se atiene a lo probado en los demás. Respecto de las pretensiones manifestó que se opone a todas las pretensiones de la demanda.

Frente al caso concreto indicó que el Ente Territorial, debe asumir la condena en el pago de la sanción moratoria causada a partir del 01 de enero de 2020, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados. Explicó que pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Agregó que en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial; y que cuando la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva se causa desde el 01 de enero de 2020, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Como excepciones propuso las que denominó: -Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho: aseguró que de conformidad con la sentencia del 22 de julio de 2021, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expedida dentro del Expediente 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), la contabilización de la mora debe realizarse, hasta el momento en que la Entidad realiza el pago; puesto que el pago extingue la obligación, mas no, hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas dinerarias de su cuenta bancaria. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 5 -Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019: afirmó que con los medios probatorios se demostró que la sanción moratoria se estructuró en el año 2020, y que, por mandato legal, le asiste la responsabilidad de pago al Ente Territorial, en el evento de declararse la nulidad de los actos atacados. -Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación //cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020: insistió en que, una vez realizado el cómputo de la moratoria solicitada por el demandante, es evidente que la totalidad de esta se causó en el año 2020; y que la responsabilidad del FOMAG en el pago de sanción moratoria, se extiende únicamente al 31 de diciembre de 2019, por expresa disposición legal. -Ausencia actual de presupuestos materiales: argumentó que, si la pretensión no tiene vocación de prosperidad en la actualidad, es debido a que la moratoria no se causó en el año 2019 sino en el año 2020, y que dicha situación solo puede desembocar en la declaratoria de ausencia actual de presupuestos materiales, y, por ende, la liberación de la pretensión incoada en contra de estas. -Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019: afirmó que en el evento en que se declare la nulidad de los actos administrativos solicitados, la Nación – Ministerio de Educación, se halla exenta de pagar suma alguna; siendo responsabilidad del ente territorial los días causados desde el 01 de enero de 2020. -Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020: consideró que en razón a que el demandante presenta demanda en contra de la dicha entidad, y el ente territorial, pretendiendo el pago de presunta moratoria en el pago tardío de cesantías, generada en vigencia del año 2020; al amparo de la ley 1955 de 2019, al ente territorial le asiste legitimación en causa por pasiva. -Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial: indicó que de conformidad con el Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, el extremo procesal legitimado, y que debe asumir el pago de la sanción mora generada en el año 2020, es la entidad territorial. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 6 -Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento: insistió en que se configura la presente excepción; pues, tal como ha sido expuesto, la responsabilidad en el eventual pago de moratoria causada en el año 2020 sería responsabilidad de la entidad territorial. -Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: manifestó que, la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria resulta improcedentes entre sí, habida consideración que la indexación hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues dicho emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior al valor que resulta de la sanción moratoria. -No procedencia de la condena en costas: expuso que dentro del presente sub lite, no se hallan criterios objetivos valorativos que demuestren su causación. -Genérica: advirtió que si el juez encuentra probados los hechos que lo constituyen deber reconocerla oficiosamente.

DEPARTAMENTO DE CALDAS: al contestar la demanda indicó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones incoadas. Como argumentos de defensa formuló como excepciones: - Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas: señaló que es obligación de la entidad territorial demostrar la recepción de la solicitud y la expedición del acto administrativo dentro de los 15 días; así como su notificación dentro de los 12 días siguientes, tal como lo indica el Consejo de Estado. - Buena fe: afirmo que, de declararse responsabilidad frente al departamento, existen circunstancias eximentes de tal responsabilidad, como lo es el correcto diligenciamiento de los actos administrativos, siempre bajo el amparo de la buena fe y sin tener a su cargo la cancelación de dineros. - Prescripción: sostiene que, en caso de accederse a las suplicas de la demanda, solicitó se aplique la prescripción trienal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 7 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 24 de junio de 2024 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, tras plantearse como problema jurídico, la procedencia de la sanción moratoria por concepto de no consignación oportuna de cesantías, contemplada en la Ley 244 de 1994 y modificada por la Ley 1071 de 2006, accedió a pretensiones.

Explicó que, de acuerdo a los planteamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en el presente caso se acreditó que el señor Ubaldo De Jesús Rivera Rivera solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 19 de noviembre de 2019, la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. 7492-6 del 29 de noviembre de 2019, dicho acto administrativo fue notificado personalmente el día 9 de diciembre de 2019, y sin que exista prueba sobre renuncia a términos; el dinero se puso a disposición el día 27 de abril de 2020 y al no ser cobrado se reprogramó su pago para el 24 de noviembre de 2020, tal como fue certificado por la Fiduprevisora.

Así las cosas, en este caso el acto administrativo fue emitido en tiempo por el ente territorial, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su radicación; la notificación del acto administrativo se realizó el 29 de noviembre de 2019, sin que exista prueba alguna que permita inferir que el docente hubiese renunciado a términos; por tanto, el término de ejecutoria acaeció el 23 de diciembre de 2019.

En consecuencia, la entidad tenía 45 días para efectuar el pago, contados a partir del vencimiento de la ejecutoria, esto es, hasta el 27 de febrero de 2020, sin embargo, el pago se realizó el 27 de abril de 2020. En conclusión, la sanción moratoria solicitada por el demandante es procedente, tal como la contempló el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de la cesantía definitiva reclamada, por tanto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora y, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a que se reconozca y pague la sanción moratoria, en el período comprendido entre el 28 de febrero de 2020 inclusive, hasta el 26 abril de 2020, inclusive, para un total de 59 días de mora, teniendo como base el salario percibido en el año 2019.

Conforme a lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se consignó: 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 8 PRIMERO: DECLARAR próspera, de manera oficiosa, la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” frente a la FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no próspera la excepción de “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas” formulada por el Departamento de Caldas, y las excepciones denominadas “Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación //cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020”, “ausencia actual de presupuestos materiales”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento” formuladas por la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones antes expuestas.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo Resolución 0302-6 del 20 de enero de 2022, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS y a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al señor UBALDO DE JESÚS RIVERA RIVERA identificado con la cédula de ciudadanía número 10.192.911, la sanción moratoria, de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 28 de febrero de 2020 inclusive, hasta el 26 abril de 2020, inclusive, para un total de 59 días de sanción, de la siguiente manera:

1. DEPARTAMENTO DE CALDAS será responsable del pago de 1 día de la sanción por mora. 2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO será responsable del pago de 58 días de la sanción por mora. Lo anterior, teniendo como base el salario percibido en el año 2019.

QUINTO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS y a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a actualizar las sumas adeudadas, de 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 9 conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada.

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial SEXTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: NEGAR las costas por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

OCTAVO: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.

NOVENO: RECONOCER PERSONERIA para actuar como apoderada principal de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la abogada AIDEE JOHANNA GALINDO ACERO identificada con cédula de ciudadanía No. 52.863.417 y tarjeta profesional No. 258.462 del C.S. de  la J., y como apoderada sustituta a la abogada ISOLINA GENTIL MANTILLA identificada con cédula de ciudadanía No. 1.091.660.314 y tarjeta profesional No. 293.773 del C.S. de la J.; para actuar como apoderado del DEPARTAMENTO DE CALDAS al abogado GUSTAVO ADOLFO ARANGO ÁVILA identificado con cédula de ciudadanía No. 75.099.816 y tarjeta profesional No. 277.987 del C.S. de la Judicatura.; y para apoderado principal de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al abogado JHORDIN STIVEN DUAREZ LOZANO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.010.014.681 y tarjeta profesional No. 343.862 del C.S. de la Judicatura; y como apoderada suplente, a la abogada XIOMARA GABRIELA PERILLA MORENO identificada con cédula de ciudadanía No 1.032.457.705 y tarjeta profesional No 307.220. del C.S. de la Judicatura.

DÉCIMO: En firme la sentencia, archívese el expediente previa anotación en el aplicativo “Justicia Siglo XXI”. Desde ahora se ordena la expedición de las copias que soliciten las partes, conforme a lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso. La Secretaría liquidará los gastos del proceso; si quedaren remanentes efectúese su devolución. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 10 RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA. DEPARTAMENTO DE CALDAS: en el recurso de apelación se indicó que el docente Ubaldo de Jesús Rivera Rivera, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva.

La solicitud de cesantías fue radicada el día 19 de noviembre de 2019 y se expidió la Resolución nro. 7492-6 del 29 de noviembre de 2019, es decir, a los ocho (08) días hábiles, cumpliendo así, el termino establecido en la Ley 1955 de 2019. Así mismo, se notificó el día 09 de diciembre de 2019 es decir, menos de los 12 días que establece el Consejo de Estado para ello.

Debe tenerse en cuenta que, el término de notificación y de ejecutoria, tal como lo establece el Consejo de Estado, no se computa como días de sanción mora. Es de aclarar al Despacho que el procedimiento de remisión a pago de las resoluciones por medio de las cuales eran reconocidas las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra digitalizado (Oficio P.S. 2371 del 24 de diciembre de 2019), para tales efectos el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contrató con la firma ONBASE la prestación de esos servicios, situando en la Secretaría de Educación un funcionario digitalizador encargado de la recepción y remisión de las resoluciones de reconocimiento con la respectiva constancia de ejecutoria, por lo que la recepción para pago se realizó el 26 de diciembre de 2019, por parte del funcionario encargado de ONBASE.

Existen circunstancias eximentes de tal responsabilidad, como quiera, que de acuerdo al trámite establecido en la Ley, en los pagos de prestaciones sociales en el régimen excepcional de los docentes, el Departamento de Caldas, siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumpliendo cabalmente los términos estipulados en la Ley en cuanto a sus funciones y lo relacionado con la expedición de los respectivos actos administrativos; sin embargo, el pago le corresponde al Fondo, a través, de la entidad fiduciaria, ratificando el contenido de Ley 91 de 1989, por lo que debe reconocerse que el departamento ha realizado los actos con el debido diligenciamiento, notándose la existencia, en todo caso, de la buena fe de la entidad.

Conforme con lo expuesto, y leída la sentencia de instancia es importante tener presente que el despacho condena la mora en la entidad territorial sin conceder un “término prudencial” para remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, cuando es más que evidente que dicha remisión contó con un término prudencial ya que solo tomó 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 11 un día hábil para la remisión del acto administrativo, teniendo en cuenta que el acto administrativo fue digitalizado y remitido a la plataforma “OnBase” del FOMAG el 26 de diciembre de 2019 mediante oficio PS 2371 del 24 de diciembre de 2019, es decir no se le puede imponer a la entidad territorial, un término inexistente en la Ley y no concederle además un margen de efectividad siquiera prudencial para la remisión del acto.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: en el recurso de apelación indicó que tanto la causación como la presentación de solicitud de reconocimiento de cesantías tienen fecha posterior a la emisión de la Ley 1955 de 2019 la cual establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

Por lo que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir que será la entidad territorial en este caso la secretaria de educación la titular de la obligación ante una eventual condena a reconocimiento de la sanción moratoria pretendida.

De otro lado, indicó que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley. En ese orden de ideas, esta sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

La indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 12 mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a la constancia secretarial las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES. Cuestión previa. Para el Tribunal Administrativo de Caldas resulta importante indicar, que conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20181, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso sub – examine: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el 1 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda1; Sentencia de unificación por Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; 73001-23- 33-000-2014-00580-01-4961-2015 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 13 término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Ahora, en la misma sentencia mencionada, el Máximo Tribunal Administrativo condensó en un cuadro la siguiente explicación en torno a la manera de computar la sanción moratoria de acuerdo con unas hipótesis: 2 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 14 Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la entidad obligada a responder por el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías? 2. ¿Procedía la indexación de la sanción moratoria? Lo probado • Mediante la Resolución nro. 7492-6 del 29 de noviembre de 2019 se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor del señor Rivera Rivera, en virtud de la petición radicada el 19 de noviembre de 2019. • Dicha Resolución fue notificada el 09 de diciembre de 2019, quedando ejecutoriada el 24 de diciembre de 2019. 3 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 3 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 15 • Mediante Oficio P.S. 2371 del 24 de diciembre de 2019 se remitió el acto de reconocimiento por parte del Departamento de Caldas, el 26 de diciembre de 2019, para su pago. • Conforme a documento expedido por la Fiduprevisora, el dinero por concepto de las cesantías se puso a disposición de la parte actora el 27 de abril de 2020.

Primer problema jurídico planteado Tesis del Tribunal: la tesis que defenderá la Sala es que, en el presente asunto corresponde a la Nación - Ministerio de Educación – FNPSM responder por la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, por cuanto, se evidencia que es una mora generada con posterioridad al reconocimiento de las cesantías, lo cual le resulta imputable en los términos del inciso primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Entidad obligada al pago de la sanción moratoria La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado4 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 16 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20195 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: ARTÍCULO 57º.

EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales? FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que 5 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 17 serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) En consecuencia, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el FNPSM; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo, como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FNPSM, la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora.

En cuanto al responsable del pago de la sanción moratoria La parte demandada en su apelación afirma que, la responsable es la entidad territorial por cuanto emitió de forma extemporánea el acto administrativo de reconocimiento de tales prestaciones y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica.

Al respecto la Sala, de acuerdo con las pruebas allegadas, encuentra acreditado que, la demandante el 19 de noviembre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, y su solicitud fue atendida mediante Resolución 7492-6 del 29 de noviembre de 2019 expedida por la Secretaría de Educación, esto es, dentro del término de los 15 días que contempla la norma, toda vez que los 15 días vencían el 10 de diciembre de 2019.

De igual forma el acto de reconocimiento quedó ejecutoriado el 24 de diciembre de 2019, siendo remitido el 26 de diciembre de 2019. En este orden de ideas teniendo en cuenta que el 25 de diciembre de dicho año fue festivo, encuentra la Sala que el acto de reconocimiento fue remitido de manera oportuna por lo que contrario a lo considerado por la Juez de instancia, no hay mora por parte de la entidad Departamental.

Ahora bien, se encuentra acreditado que, el pago debió efectuarse a más tardar el 28 de febrero de 2020, pero la entidad realizó el pago el 27 de abril de 2020 según consta en la certificación de pago de cesantía. Por lo tanto, se concluyen que existió mora del 29 de 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 18 febrero de 2020, inclusive, al 26 de abril de 2020, inclusive, al haberse superado el plazo que disponía para el pago.

Por lo tanto, no se evidencia una mora en la Secretaría de Educación territorial en el reconocimiento y notificación del acto de reconocimiento de las cesantías, y tampoco se encuentra acreditado el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territorial al FNPSM.

Lo que se evidencia, es una mora generada con posterioridad al reconocimiento de las cesantías, lo cual resulta imputable a la demandada Nación - Ministerio de Educación – FNPSM en los términos del inciso primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que señala que, “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, es claro que, en el presente asunto, la entidad responsable del pago de la sanción por mora causada le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por lo tanto, no prosperan los argumentos expuestos por la demandada en cuanto afirma la falta de legitimación en la causa por pasiva. Segundo problema jurídico Tesis: la sala defenderá la tesis de que en el presente asunto procede la orden la indexación de la sanción moratoria, desde el último día en que se causó la sanción moratoria, hasta el momento en el que quede ejecutoriada la sentencia. Fundamento jurídico - Indexación de la Sanción moratoria La Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996 al respecto señaló: 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 19 estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación. Este criterio ya había sido establecido por la Corte Suprema de Justicia y había sido acogido por la Corte Constitucional en anteriores decisiones.

En efecto, ese tribunal señaló al respecto: Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o "equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo6.

(Se resalta) 6Corte suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de 20 de mayo de 1992. Criterio acogido por la Corte 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 20 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 20187 precisó además que, en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

Esto señaló la Corporación: 183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.

Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce Constitucional en las sentencias T-260/94 y T-102/95. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 21 simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico”.

Posteriormente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, consideró que, cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste, por lo que sí es procedente reconocer el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, se armoniza con la regla expuesta en la sentencia de unificación antes reseñada en cuanto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, «sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA».

Al respecto, la Subsección precisó la forma en que debe interpretarse la frase consignada en la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación en cuanto a la aplicación del artículo 187 del CPACA. No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA (Se resalta).

Esta tesis ha sido refrendada en recientes pronunciamientos, entre ellos en sentencia del 29 de octubre de 20209. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 70001- 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 22 De acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado referidas en el acápite referente al marco normativo, la sanción moratoria busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora y por ello su monto es en general superior a la indexación; sin embargo, cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste por indexación, por lo que sí es procedente reconocer el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. En este sentido, se confirmará la sentencia apelada, que dispuso que las sumas a pagar sean indexadas a partir del momento en que cesó su causación y hasta el momento que quede ejecutada la sentencia. Conclusión Al haberse causado la mora después del reconocimiento de las cesantías reclamadas la Nación - Ministerio de Educación – FNPSM es la entidad obligada a responder por la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la parte demandante, por cuanto, se evidencia es una mora generada con posterioridad al reconocimiento de las cesantías, lo cual le resulta imputable en los términos del inciso primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

En este orden de ideas la sentencia de primera instancia deberá ser modificada, en el sentido de indicar que el único responsable de la mora es la Nación - Ministerio de Educación – FNPSM. Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condena en costas toda vez que no existió actuación alguna por las partes en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 23-31-000-2005-00025-01(0800-18) 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 23 FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales segundo, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 24 de junio de 2024 en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por UBALDO DE JESÚS RIVERA RIVERA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS.

En consecuencia, quedarán de la siguiente forma:

SEGUNDO: DECLARAR próspera la excepción de “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas” formulada por el Departamento de Caldas, DECLARAR no prosperas las excepciones denominadas “Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación //cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020”, “ausencia actual de presupuestos materiales”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento” formuladas por la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones antes expuestas. […]

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al señor UBALDO DE JESÚS RIVERA RIVERA identificado con la cédula de ciudadanía número 10.192.911, la sanción moratoria, de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 29 de febrero de 2020 inclusive, hasta el 26 abril de 2020, inclusive.

QUINTO: CONDENAR al la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo actualizar las sumas 17001-33-39-008-2022-00154 -02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 64 Segunda Instancia 24 líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada.

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 10 de abril de 2025, conforme acta nro. 029 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.