SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300620230024501 Demandante Fabian Castaño Mestra Demandado Municipio de Montería Tema Reconocimiento de horas extras – dominicales y festivos Decisión Revoca numeral trece que se abstuvo de condenar en costas, modifica numeral segundo, y confirma en lo demás Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
I. A N T E C E D E N T E S a. Hechos Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador en las distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal, financiado y pagado con recursos del sistema general de participaciones y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas. Concluye que, con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado, la parte demandante presentó petición escrita el 15 de diciembre de 2022, con número de radicación MON2022ER015875 y fue resuelta de manera desfavorable mediante acto administrativo N° MON2022EE015594 de fecha 26 de diciembre de 2022.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 2 b. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo MON2022EE015594 de fecha 26 de diciembre de 2022, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencia 2022, al personal administrativo que ha causado este derecho. Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios pagados a la parte demandante para las vigencias 2018 a 2022, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Que se ordene el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2018 hasta el año 2022.
Que a partir de la vigencia 2023 el municipio de Montería pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando. En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. c) Contestación Demanda La parte demandada no intervino en esa etapa procesal.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente de oficio la prescripción de los derechos reclamados. Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el sistema de cálculo empleado por las entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 3 Sobre el reconocimiento del reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, ordenó el reajuste de horas extras diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, así como a las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por la demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.
En lo referente al reconocimiento del recargo nocturno menciona que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual /190 * 35% *Número de horas laboradas con recargo.
Respecto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos sostuvo que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 36 literal e), el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado. Ahora, manifiesta que en el expediente se evidencia que la parte demandante trabaja en sistema de turnos, y a la vez que le han sido otorgados por concepto de compensatorios-por haber laborado en dominicales y festivos, no obstante, la parte actora, no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que, dicho reconocimiento se negará. Con relación a la liquidación de las prestaciones sociales, argumentó que tratándose de las cesantías hay lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.
En cambio, frente a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, de acuerdo con el precedente antes enunciado: “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 598 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 179 y 33 10 del Decreto 1045 de 1978", razón por la que frente a estos rubros se negará el citado reconocimiento.
Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, concedió la misma, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Señala que a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo el ente territorial debe empezar a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.
Finalmente, no condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no obra en el plenario, prueba de su causación. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del juzgado, apeló parcialmente la misma, para lo cual adujo que se excluyó del objeto de estudio la pretensión de reconocimiento y pago de los Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 4 recargos nocturnos extraordinarios de 235%, y de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en este caso al municipio de Montería. Menciona que, frente al recargo nocturno extraordinario de conformidad los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%, por lo cual es dable que se estudie minuciosamente esta circunstancia y en iguales términos, se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos los cuales la entidad ni siquiera lo tienen contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Indica que en la reliquidación ordenada por error en la parte resolutiva los dominicales y festivos no están incluidos como conceptos a reliquidar, siendo solicitada tal circunstancia dentro de las pretensiones de la demanda y estando probado dentro del proceso que la parte actora se le liquidan y pagan dominicales y festivos sobre la constante de 240 horas.
Alega que para liquidar el recargo nocturno no se toma en cuenta la totalidad del horario nocturno, es decir, los turnos nocturnos del personal de celaduría inician a partir de las 6:00pm y terminan a las 6:00 am del día siguiente, pues el Municipio de Montería para liquidar el respectivo recargo lo aplica es a partir de 10:00 pm. Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
Solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 27 de noviembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se procederá a determinar si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, en el sentido de establecer si hay lugar a ordenar que se reliquiden las horas extras en días dominicales y festivos, y a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%.
Así mismo, establecer si resulta procedente revocar el numeral trece de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada. Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 5 Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19861 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19784; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. 1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 6 Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibidem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 7 Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibidem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo para pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación7 precisó que, para que se genere 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 8 el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere que exista una autorización previa, pues al demostrar el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado8 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual 8 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 9 equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor. Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”.
Respecto a la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Artículo 188.Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Del material probatorio recaudado se resalta lo siguiente: - Certificado de fecha 30 de junio de 2022, suscrito por el rector de la Institución Educativa Cecilia de Lleras del Municipio de Montería en el que se indica que la parte demandante labora en esa institución en el cargo de celador según Decreto de nombramiento en provisionalidad N° 100 del 18 de febrero de 2020.9 - Comprobantes de pago de los meses de abril a diciembre de 2020, del 2021 y de los meses de enero a marzo de 2023, de los que se desprende que la parte demandante durante dichos periodos devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “Horas extras –Dominical día extra-2.00%;
Horas extras- Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”.10 - Constancia expedida por el profesional universitario de la oficina de nómina y novedades de la Secretaría de Educación Municipal de Montería en la que indica la fórmula utilizada para la liquidación de las horas extras laboradas por la parte demandante.11 9 Archivo 04Pruebas, fl 4. 10 Archivo 04Pruebas, fl 5 -29. 11 Archivo 14Pruebas, fls 46-48 Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 10 Ahora bien, respecto de la solicitud de reliquidación de las extras en dominicales y festivos la parte demandante indica que si bien la juez de primera instancia mencionó en la parte motiva de la decisión la reliquidación de estas, sin embargo, en la parte resolutiva omitió ordenar la reliquidación de estos factores, por lo que solicita se realice la modificación de la sentencia de primera instancia en ese aspecto.
Conforme lo expuesto, se tiene acorde con lo acreditado, que el actor en su calidad de celador es un servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas desde el 2020 en las cuantías certificadas por la propia entidad.
Ahora, del comprobante de pago antes reseñado se evidencia que fueron pagadas “Horas extras –Dominical día extra-2.00%; Horas extras- Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)” e incluso se relacionan el número de horas trabajadas; de este modo, al proceso fue aportado certificado de la fórmula de las horas extras utilizado por el ente territorial para la liquidación de las mismas, determinándose que el mismo se efectuó por parte del Municipio de Montería sobre la base de 240 horas como denominador constante, lo cual resulta errado y conlleva en un detrimento a los intereses de la parte demandante, debido a que reduce el monto que realmente debe percibir.
Razón por la cual, se accederá a la solicitud de modificación de la sentencia de primera instancia en tanto, así como el actor tiene derecho a la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, laboradas también tiene derecho a la reliquidación de las horas extras en días dominicales y festivos, puesto que la fórmula para la liquidación de todas resulta errada, conforme lo expuesto.
De otra parte, en relación con el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios la parte demandante señala que los mismos son causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%. Conforme lo expuesto, se advierte que de Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 11 las pruebas aportadas no se logró acreditar que la parte demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación por parte de la juez de primera instancia ordenando la aplicación de la constante de 190 horas y no de 240, conforme lo antes señalado.
Ahora bien, no observa la Sala que la parte demandante hubiese solicitado en sede administrativa ni judicial que la liquidación del recargo nocturno a ordenarse se realizara con la precisión de que la jornada laboral nocturna inicia desde las 6:00 p.m hasta las 6:00 a.m, no obstante, para esta Corporación dicha precisión no resulta necesaria en tanto, de un lado es claro que el ente territorial demandado al momento de darle cumplimiento a la orden judicial deberá atender lo dispuesto por la norma y la jurisprudencia a efectos de realizar la liquidación referida.
Con relación a la inconformidad por la no condena en costas, se indica que en casos como el objeto de estudio, esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978; sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio de Montería. De este modo, evidencia el Tribunal la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones.
Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral trece de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18812 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°13 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055414 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36615 del Código General del Proceso. 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 14 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 15 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2023-00245-01 12 F A L L A:
PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, solo respecto el proceso de la referencia el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el 18 de febrero de 2020 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia y pagar a favor de este las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos.
RAD. No. DEMANDANTE Acto administrativo demandado y cuya nulidad se declara 2023-00245 Fabian Castaño Mestra MON2022EE015594 de 26 de diciembre de 2022 SEGUNDO: Revocar el numeral trece de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, solo respecto el proceso de la referencia el cual quedará así: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia..
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA16 LUZ ELENA PETRO ESPITIA 16 La magistrada Nadia Patricia Benítez Vega fue encargada de las funciones del despacho del magistrado Pedro Olivella Solano mediante el Acuerdo 033 del 11 de febrero de 2025, emitido por el Consejo de Estado.