SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, treintaiuno (31) de marzo del dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320230006701 Demandante: Ángel Emiro Olivera Espinosa Demandado(s): Departamento de Córdoba Tema(s): Horas extras.
Recargos nocturnos dominicales y festivos El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 14 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a). La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de julio de 2022, notificado el mismo día, que da respuesta a la reiteración de petición identificada con el consecutivo COR2022ER018588 del 6 de julio de 2022, proferido por el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación Departamental.
Seguidamente, se pide condenar a la entidad demandada al pago de los excedentes de horas extras y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley, vigencias 2017 a 2022. De igual forma solicita que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados al demandante para las vigencias 2017 al 2022, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de la jornada ordinaria laboral en el sector público 190 horas y no la constante de 240 horas mensuales.
De otro lado, también solicita el pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%, aclarando que, al igual que los demás emolumentos, también deben ser liquidados utilizando la constante de 190 y no de 240 horas. También se pide que, a partir de la vigencia 2022, el Departamento de Córdoba empiece a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos, teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240.
Finalmente se pretende que, producto de los anteriores reconocimientos, se reliquiden las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el actor se encuentra vinculado laboralmente como celador de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, quien, en calidad de empleadora, ha venido liquidando de 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 2 manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y lo explicado por el Consejo de Estado, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo de los años 1919 y 1939, aprobados mediante las leyes 129 de 1931 y 23 de 1967, respectivamente; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. En el concepto de la violación, después de hacer referencia a la normatividad señalada, alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 10 de noviembre del 2016 (0283-13), explicó que la hora ordinaria de trabajo, para efectos de liquidar los recargos nocturnos, entre otros emolumentos, se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
En tal sentido, argumenta que el demandante laboró trabajo supletorio u horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se han venido pagando de forma errónea empleando para el cálculo la constante de 240 horas mensuales y no 190 horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público. Bajo esta línea, considera que no es comprensible la posición de la entidad demandada cuando afirma que no es viable jurídicamente acceder a reconocer y pagar horas extras diferentes a las que ya fueron pagadas, «sin tener en cuenta que no se trata de pagar horas extras y demás conceptos nuevamente, sino que solo se trata de reliquidar las que ya fueron pagadas», aplicando de forma incorrecta la fórmula que arroja un valor de la hora extra, recargos o trabajo supletorio en general, en perjuicio de los derechos laborales del demandante. b).
Contestación de la demanda La entidad demandada2 se pronunció sobre los hechos de la demanda, y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, alegando, básicamente, que actuó de acuerdo con las normas que rigen la materia; proponiendo las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Al respecto señaló que la jornada laboral de los celadores es de 44 horas semanales, por lo que en caso del trabajo suplementario o de horas extras, esto es, el que supera la jornada ordinaria de trabajo, se deberá observar lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y cancelárseles las horas extras a que haya lugar, pagándolas en dinero hasta cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas.
El trabajo extra nocturno se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual, y el diurno con un recargo del 25%. Finalmente, alega que desde el año 2008 cuando se implementó el aplicativo de nómina de la Secretaría de Educación Departamental, para el reporte y aplicación de los salarios al sector educación, no se generan factores laborados dentro de los límites legales que no se incluyan en la liquidación, teniendo en cuenta la certificación del total de su jornada laboral más el trabajo suplementario realizado.
Agrega que la liquidación del trabajo suplementario realizado por el demandante, se viene haciendo de forma mensual con base en el tiempo extra certificado por el rector del establecimiento educativo, sin que queden factores sin incluir en la liquidación, pues estos factores son liquidados de forma automática cada vez que se realizan los pagos. 2 PDF No. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 3 c). La sentencia apelada3 El 14 de junio de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado”, formulada por el departamento de Córdoba, por las razones expuestas en las consideraciones.
SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de “prescripción parcial de los derechos reclamados”, formulada por la demandada, con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 8 de octubre de 2018.
TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo de fecha 27 julio de 2022, proferido por el Departamento de Córdoba, mediante el cual se niega la reliquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones al señor Ángel Emiro Olivera Espinosa, por lo expuesto en las consideraciones.
CUARTO. ORDÉNESE al Departamento de Córdoba a reliquidar las horas extras diurnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 8 de octubre de 2018, hasta el 20 de febrero de 202335conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Y pagar a favor del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.
QUINTO. ORDENAR al Departamento de Córdoba a reliquidar las cesantías del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 8 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023, conforme lo antes expuesto.
SEXTO. ORDENAR al Departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa, en el fondo de pensiones al que este se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, desde el 8 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023, por lo dicho en precedencia.
SÉPTIMO. ORDENAR al Departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa, el valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 8 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 202036, y desde el año 2022 hasta el 20 de febrero de 2023, fecha esta última de la presentación de la demanda.
El Departamento de Córdoba deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.
OCTAVO: ORDENAR al Departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa, un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el desde el 8 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 202037, y desde el año 2022 hasta el 20 de febrero de 2023.
El Departamento de Córdoba deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.
NOVENO: ORDENAR al Departamento de Córdoba que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras que cause el demandante, teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia, a fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho.
DÉCIMO: ORDENAR al Departamento de Córdoba que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
DECIMO PRIMERO. Condenar en costas al Departamento de Córdoba y en favor de la parte demandante en el rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas. Las cuales deben ser liquidadas por la secretaria de este 3 PDF No. 16 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 4 despacho, conforme a lo expuesto en esta providencia.
DECIMO SEGUNDO. Ordenar al Departamento de Córdoba a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187del CPACA, a partir del día siguiente en que debieron ser pagadas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
DECIMO TERCERO. Désele cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
DECIMO CUARTO. Téngase a la doctora Gilma Rosa Cumplido Merlano, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.193.065.793 y T.P. nro. 412.54838 como apoderada del Departamento de Córdoba, en los términos y para los fines previstos en el escrito visible a índice nro. 00016 del expediente Samai.
DECIMO QUINTO. Niéguese las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO SEXTO. En firme el presente proveído, Archivar el expediente, previo registro en el Sistema para la gestión judicial SAMAI. Después de citar las normas y jurisprudencia relacionadas con el asunto, concluyó el a quo que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales (190 horas mensuales) que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores.
Al estudiar el caso concreto, encontró el despacho que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades –diurnas, dominical o festiva diurna y nocturnas, recargo nocturno por horas- con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales, sistema de cálculo que resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades.
Seguidamente consideró que, teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora está relacionado únicamente con la inconformidad frente a la base de liquidación del trabajo suplementario y no sobre el porcentaje de horas extras laboradas, se condenará a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos; y recargos nocturnos laborados por el demandante.
De igual forma accedió el a quo al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos en los periodos antes señalados. En este aspecto sostuvo que, conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
A su vez el artículo 36 literal e ibídem, permite el reconocimiento del descanso compensatorio, siempre que el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria supere la cantidad de horas extras máximas -50- mensuales establecidas en la Ley. Al revisar las pruebas encontró acreditado que el demandante labora como CELADOR de la Institución Educativa San Jorge – Municipio de Montelíbano, en un horario comprendido de 6:00pm a 6:00am los días domingos y festivos y de lunes a sábado 6:00AM a 03:00PM durante los 30 días del mes, información corroborada con el reporte de horas extras allegado, y los desprendibles de pago que relacionan el pago horas extras diurnas y dominicales y festivos, sin que se evidencie el respectivo pago compensatorio.
De otro lado, argumentó el Juzgado que el demandante laboró en un horario de 6:00 pm a 6:00 am los días sábados y domingos, y de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., durante los 30 días del mes, sin que se evidencie el pago de compensatorios; por lo que, restadas las horas ordinarias correspondientes, exceden las 50 horas extras mensuales canceladas al actor.
Y como se advierte del comprobante de pago, junto con la certificación dada por el departamento de Córdoba, en respuesta al requerimiento efectuado por ese despacho, al actor se le cancela un máximo de 50 horas extras mensuales, como dispone la Ley. De modo que, avizorado que el actor laboró más de las 50 horas extras mensuales, sin obtener el respectivo tiempo compensatorio que manda el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 5 ordenó el reconocimiento del excedente, en tiempo compensatorio; a razón de un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas, liquidación que debe hacer la entidad cerciorándose que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante.
En cuanto a la pretensión de reliquidación de prestaciones sociales, el a quo solamente accedió en relación con las cesantías, pues frente a las demás prestaciones el tiempo suplementario no constituye factor salarial. En relación con la pretensión de pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la encontró procedente en atención a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, según el cual el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Finalmente, en relación con la pretensión de reconocimiento de recargos nocturnos laborados en días dominicales y festivos liquidados en un porcentaje de 235%, no se realizó estudio por parte del A quo, pese a plantearse como uno de los problemas jurídicos a resolver. d). El recurso de apelación4 La parte demandante presenta su inconformidad en los puntos adversos, pues no está de acuerdo en que el juzgado se haya abstenido de estudiar la pretensión del reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%.
También expuso que en la sentencia se excluyó la reliquidación de las horas extras nocturnas ordinarias; así como también la reliquidación de dominicales y festivos y reconocimiento de horas extras y compensatorio. En lo atinente al reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, arguye que, dentro de los hechos de la demanda, específicamente en el hecho 8, queda establecido que el Departamento de Córdoba hábilmente está reconociendo y pagando los recargos nocturnos extraordinarios o por laborar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios.
De igual forma, alega que debe revisarse la pretensión primera del derecho de petición de fecha 24 de enero de 2022 y 6 de julio de 2022, que incluye la reliquidación de ese concepto. En tal sentido afirma que, de conformidad los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225%, y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, aspecto que la entidad no tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Seguidamente, alega que en la sentencia se ordenó la reliquidación de las horas extras diurnas, dominicales y festivas, y el recargo nocturno, pero por error se excluyó las horas extras nocturnas ordinarias, las cuales se encuentran dentro de los conceptos cuya reliquidación fue solicitada a la entidad en sede administrativa y también en la demanda, por lo que solicita que se sume este concepto a los emolumentos cuya reliquidación se ordenó en el numeral CUARTO de la providencia atacada.
Sobre la negativa de los compensatorios por el excedente de horas extras, expone que el demandante presta sus servicios a la SED desde la época de sus respectivo nombramiento, desempeñado labores de celaduría, cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo, sin descanso, según obra en certificación expedida por el rector de la Institución, por lo cual laboraba aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33, correspondiente al número de semanas que tiene un mes, nos arroja 363.72 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, 4 PDF No. 18 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 6 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas; que el excedente de horas extras y compensatorios a los que tiene derecho el demandante, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos, pues los celadores son insuficientes para cubrir los turnos por sedes educativas.
De otro lado, argumenta que no está de acuerdo con el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones, esto es el 20 de febrero de 2023, pues, considera, que al encontrarse el actor en servicio activo bajo el mismo horario, tiene derecho a los mismos reconocimientos para vigencias posteriores o hasta la ejecutoria de la sentencia. Finalmente, expone que, contrario a lo indicado en las consideraciones de la sentencia para negar la liquidación de dominicales y festivos, esta pretensión sí fue objeto de solicitud de reliquidación por su errónea liquidación al utilizar la constante de 240 horas y no la de 190 horas. e).
Trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 18 de octubre de 20245, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Comoquiera que no fue necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a proferir auto corriendo traslado para alegar, tal como lo dispone el artículo 247 del CPACA.
De todas formas, las partes guardaron silenció dentro de la oportunidad conferida por el numeral 4 del mismo artículo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b). Problemas jurídicos Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P.6, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: • Establecer si la pretensión relacionada con el recargo nocturno en porcentaje del 235%, causado por haber laborado el demandante en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, fue estudiada en primera instancia. En caso negativo deberá complementarse la providencia impugnada, en los términos señalados por el artículo 287 del CGP. • Determinar si en la sentencia impugnada, al momento de ordenar la reliquidación del tiempo suplementario por error en la fórmula, por error, se excluyó las horas extras nocturnas ordinarias, las cuales fueron pretendidas en la demanda. • Verificar si es posible ampliar el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones hasta junio del 2024 o hasta la ejecutoria de la presente sentencia, pues en la sentencia apelada se reconoció hasta el 20 de febrero de 2023, fecha de presentación de la demanda. 5 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 6 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 7 Los demás puntos del recurso no configuran ningún problema jurídico que corresponda resolver, tal como se explicará al analizar el caso concreto. Previo a resolver los asuntos planteados, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) la jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; y ii) la posibilidad de complementar las sentencias en segunda instancia. i).
La jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19867 establece que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
A la letra, dispone el citado artículo: Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado8 ha reiterado que se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, y que su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
Es así como el citado cuerpo colegiado precisó sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales que, de acuerdo con la tesis adoptada por la esa misma sección9, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978; concluyendo que el citado decreto aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, dado que la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.
Ahora bien, el Consejo de Estado10, al estudiar sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, recordó lo dispuesto en la sentencia C-1063 del 2000, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3° de la Ley 6° de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
Bajo ese entendido, la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Al respecto la citada sentencia textualmente indica: Para los empleados públicos del sector nacional, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 estableció la norma general sobre jornada máxima legal de trabajo fijándola en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, límite dentro del cual el jefe del respectivo organismo puede fijar el horario de trabajo.
Este Decreto en principio cobija tan sólo a “los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos 7 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. 9Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), exp No. 05001-23-31-000-199801941-01 (5622-05). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 8 administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, con las excepciones que el mismo señala. En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama Ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a esta clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan.
A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las (sic) norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.
Conforme a lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máximo legal…»11. Los artículos 33 y 34 del Decreto 1042 de 1978, preceptúan sobre la jornada de trabajo, lo siguiente: Articulo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Subrayado fuera de texto) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras…». (Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986) «Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». En ese sentido, para la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividad de vigilancia, es que su jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras.
De esta manera lo reseñó: Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se 11 Corte Constitucional, Sentencia C-1063/00 de fecha 16 de agosto de 2000. Exp. No. D-2784 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º (parcial) de la Ley 6ª de 1945.
Actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 9 torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»12.
Conforme lo anteriores lineamientos, ateniendo el derecho a la igualdad, debe interpretarse que para los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia la jornada máxima laboral corresponde a 44 horas semanales; lo cual corresponde a la regla general prevista en la parte inicial del inciso 1º del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Por otro lado, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, sobre el recargo nocturno, dispone que las labores que se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Sobre el recargo nocturno, el Consejo de Estado13 refirió: Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240 …».
(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, el citado cuerpo colegiado sostuvo que la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: - Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 19014. Por ello, el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales; y el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Por otro lado, en cuanto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 preceptúa: Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» Por lo tanto, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04927- 01(2087-09). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018. Radicado: 250002342000201306986 01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., primero de febrero de dos mil dieciocho (2018).
SE.009, Rad. No.: 25000232500020120000401 (4150- 2015). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 10 De otra parte, respecto a la jornada extraordinaria, está establecida en los artículos 3615, 3716 y 3817 del Decreto Ley 1042 de 1978, y la misma se presenta, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado18, cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
De tal suerte que, conforme con lo establecido en los citados artículos, la precitada corporación ha establecido que para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: • Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. • Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. • Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. • No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. • Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. • Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. • Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación19: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel 15 Artículo 36.
De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989.) (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981.)b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. (Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Literal b del Artículo 13 del Decreto 10 de 1989.) (Modificado por los Decretos anuales salariales). e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
(Modificado por los Decretos anuales salariales). 16 Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 17 Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
(Modificado por el Artículo 2 del Decreto 415 de 1984.) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. César Palomino Cortés, Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16). 19 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 11 Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Finalmente, estima conveniente la Sala traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado20, en relación con el pago de los dominicales y festivos, tanto diurnos como nocturnos. Así las cosas, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser retribuido con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Es decir, el pago de los días domingos y festivos laborados en horario diurno, corresponde al doble del valor del día, esto es al 200% del día de trabajo; mientras que los laborados los mismos dominicales y festivos, pero en horario nocturno, además del doble del valor del día de trabajo, conlleva el recargo nocturno del 35%. De ahí que se afirme que el valor de los días dominicales y festivos nocturnos deben pagarse en proporción del 235% del día ordinario de trabajo. ii).
Posibilidad de complementar las sentencias en segunda instancia El artículo 287 del CPACA, contempla la posibilidad que en segunda instancia se complemente la sentencia apelada, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.
(Negrillas de la Sala). Indica la norma que, en los casos en que la sentencia de primer grado omita resolver cualquier extremo de la litis, el fallador de segunda instancia podrá complementar la sentencia, solamente si la parte perjudicada con la omisión apela la providencia. c). Solución del caso Previo al estudio de los problemas jurídicos planteados, estima conveniente la Sala aclarar que, pese a que en el recurso de apelación se argumenta en contra de una supuesta negativa de los compensatorios y de la liquidación de dominicales y festivos, lo cierto es que en la sentencia de primer grado no se negó ninguna de esas pretensiones, por lo cual sería inane el estudio de estas argumentaciones.
En efecto, al revisar los numerales cuarto, séptimo y octavo de la parte resolutiva de la providencia atacada se advierte que fueron concedidas las pretensiones de reliquidación de horas extras dominicales y festivas; así como los compensatorios, tanto por laborar domingos y festivos como por laborar más de 50 horas extras mensuales. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de abril de 2024, CP Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Radicación nro. 20001-23-39-000-2016-00131-01 (628-2018). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 12 Claro lo anterior, se pasa al estudio de cada uno de los problemas jurídicos planteados, correspondiendo, inicialmente, el relacionado con la posibilidad de complementar la sentencia de primera instancia por la omisión de resolver uno de los extremos de la litis.
En este punto, se advierte que le asiste razón a la parte apelante cuando manifiesta que en la sentencia de primera instancia se omitió estudiar la pretensión relacionada con el recargo nocturno en porcentaje del 235%, causado por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos; aspecto que no fue abordado al momento de resolver el caso concreto, pese a plantearse como problema jurídico pendiente de resolver.
Así las cosas, procederá la Sala a complementar la sentencia apelada, en tanto se omitió resolver uno de los puntos de la litis y la parte afectada con la omisión apeló la decisión, requisitos exigidos por el artículo 287 del CPACA, citado en el marco normativo de la presente providencia. Pretende el demandante que se condene al Departamento de Córdoba al pago de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales y festivos en porcentaje del 235%, pues alega que, además que la entidad los está liquidando mal por la utilización de la constante de 240 horas mensuales cuando debería ser 190, también los está liquidando como recargos nocturnos ordinarios del 35%, cuando debe ser con recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.
Al respecto es importante recordar que, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia precitada en el marco normativo, el recargo nocturno del 235% por laborar domingos y festivos, lleva inmerso o intrínseco el recargo propio del 200% por laborar domingos o festivos, más el recargo normal del 35% por trabajar en horario nocturno, lo cual suma el 235% por recargo nocturno dominical o festivo.
Sin embargo, es oportuno destacar que, si al trabajador se le liquida de forma independiente los dominicales y festivos laborados a razón del 200%, lo que faltaría por liquidar sería el 35% del recargo nocturno cuando haya laborado en ese horario los respectivos dominicales y feriados, pues no sería correcto liquidar esos días con el recargo del 200% y, además, el 235% por recargo nocturno. Al revisar las pruebas obrantes en el plenario se puede concluir, de las planillas de los pagos realizados al demandante, que los días dominicales se pagaron a razón del 200%, cosa distinta es que se haya aplicado de forma equivocada la fórmula con la constate de 240 horas mensuales cuando debió ser sobre 190, aspecto que de todas formas fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia y que no es motivo de inconformidad en la alzada.
De manera que, al pagarse al demandante los domingos y festivos en porcentaje del 200%, los recargos nocturnos de esos mismos días deben ser liquidados normalmente con el 35%, por lo cual no le asiste razón a la parte apelante cuando pretende que el recargo nocturno de estos mismos días se haga sobre el 235%, pues ello conllevaría a un doble pago.
Por lo expuesto se complementará la sentencia apelada, negando la pretensión antes analizada. Pasando al siguiente problema jurídico planteado encuentra la Sala que, tal como lo alega la parte apelante, en la sentencia impugnada se omitió ordenar la reliquidación de las horas extras nocturnas ordinarias, pese a haberse solicitado en la demanda e, incluso, estudiado en la parte considerativa de la providencia. En consecuencia, se adicionará la sentencia atacada en este aspecto ordenando la inclusión de las horas extras nocturnas ordinarias en el restablecimiento del derecho decretado en el numeral cuarto de la sentencia apelada, en tanto las consideraciones para ordenar la reliquidación del tiempo suplementario por el error en la fórmula, también aplica para las horas extras nocturnas ordinarias que fueron omitidas en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.
Finalmente, en relación con la solicitud de ampliar el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones hasta junio del 2024 o hasta la ejecutoria de la presente sentencia, estima la Sala su improcedencia, por las razones que se pasan a explicar. El tiempo suplementario no es un emolumento que se genere por la sola prestación del servicio, pues para su causación se requiere que el empleado sobrepase la jornada Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 13 ordinaria de labores, situación que debe ser plenamente corroborada. Adicionalmente, tampoco existe prueba oportunamente aportada al expediente con la cual se demuestre que, después de causado el tiempo suplementario a favor del demandante, el mismo se haya liquidado y pagado con el error en la fórmula puesto de presente en la providencia atacada.
Así las cosas, son suficientes las prevenciones efectuadas en los numerales noveno y décimo de la sentencia apelada, para que el Departamento de Córdoba, en lo sucesivo, reconozca y pague todos los conceptos de horas extras que cause el demandante, teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240; y que si en adelante el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo; a fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender sus derechos.
Las anteriores disposiciones no implican un reconocimiento anticipado de los derechos del demandante, sino una prevención a la entidad demandada para que no incurra en las mismas falencias advertidas en la providencia. En conclusión, se complementará la sentencia de primera instancia negando la pretensión del recargo nocturno dominical y festivo, no resuelta por el despacho de origen.
También se adicionará la providencia impugnada incluyendo el reconocimiento de la reliquidación de las horas extras nocturnas ordinarias. En lo demás se confirmará la providencia apelada. e). Costas en segunda instancia La Sala no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que el recurso de apelación prosperó parcialmente.
Esto, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería el 14 de junio de 2024, en el sentido de NEGAR la pretensión relacionada con el recargo nocturno de los dominicales y festivos a razón del 235%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Negativa que debe entenderse incluida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de la mencionada providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería el 14 de junio de 2024, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa, el cual quedará así:
CUARTO. ORDÉNESE al Departamento de Córdoba a reliquidar las horas extras diurnas y nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 8 de octubre de 2018, hasta el 20 de febrero de 202321 conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Y pagar a favor del señor Ángel Emiro Olivera Espinosa las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 21 Fecha de presentación de la demanda, según la respectiva acta de reparto. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2023-00067-01. 14 QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx