73001-33-33-007-2020-00142-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2.024). Radicación Nº Interno: 73001-33-33-007-2020-00142-01 1462-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR ARTURO SASTOQUE PINILLA. Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionada en contra de sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 “PRIMERO. Se declare la nulidad del Decreto 1000-0013 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Dr. Andrés Fabián Hurtado Barrera en calidad de Alcalde Municipal de Ibagué, “Por medio del cual se hacen unos nombramientos ordinarios en la planta de empleos de la administración central municipal en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 SEGUNDO: Que se declare la nulidad del memorando No 1410-2020-018 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano Dr, Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante que mediante Decreto No 1000-0013 del 01 de enero de 2020 fue declarado insubsistente.

TERCERO: Se declare que entre el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla y el Municipio de Ibagué, existió una relación laboral comprendida entre el 14 de enero de 2009 y el 02 de enero de 2020.

CUARTO. Se declare que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 ejercido por mi prohijado es considerado de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ser un conductor que no labora directamente para el Alcalde Municipal de Ibagué, ni temporal, ni permanente, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal.

QUINTO: Se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en 1 Ver Expte Juzgado - Archivo 13 - fls 1-2 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE el servicio del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, al no existir un acto administrativo motivado o una investigación disciplinaria que genere el retiro del mismo.

SEXTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Ibagué, el reintegro sin solución de continuidad del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

SEPTIMO: Que como consecuencia del reintegro del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla y a título de restablecimiento se ordene al Municipio de Ibagué proceda a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales, pagos a seguridad social y demás que tenga derecho desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

OCTAVO: La condena respectiva, o sea el monto total de los dineros solicitados será ajustada acorde con lo previsto en el último parágrafo del artículo 187 del C.P.A.C.A. tomando como base el IPC, ajuste que se hará con sus correspondientes intereses moratorios correspondientes desde la ejecutoria del acuerdo conciliatorio y/o fallo hasta que se haga efectivo el pago acorde con lo estipulado en el artículo 192 del nuevo C.P.A.C.A. NOVENA: Se condene en costas a la parte demandada”.. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1.

Mediante Decreto No 11-0020 de 13 de enero de 2009, el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde permaneció hasta el mes de marzo de 2012, y desde ahí fue asignado por ese año a la Secretaría de Gobierno, y en algunas oportunidades prestaba sus servicios como conductor de otras dependencias y de los escoltas del Alcalde. 2.

Indicó que mediante memorando 1563 de 12 de agosto de 2013 fue trasladado a la Secretaría de Apoyo a la gestión y Asuntos de Juventud; por memorando 362 de 07 de enero de 2015 fue trasladado a la Secretaría de Gobierno, prestando igualmente los servicios a otras secretarias y a los escoltas del Alcalde; a partir del 06 de enero de 2016 fue trasladado para prestar sus servicio como conductor del alcalde; y posteriormente es reubicado en la Secretaría Administrativa – Grupo de recursos Físicos, donde permaneció hasta su retiro. 3.

Señaló que, aunque el cargo ostentado por el demandante estaba adscrito al Despacho del Alcalde, el mismo prestaba sus servicios a las secretarías donde lo requirieran o temporalmente al esquema de seguridad del Alcalde, pero no fue conductor directo de este último como se pretendía hacer ver con la creación de los cargos como de libre nombramiento y remoción. 4.

Afirmó que el cargo ostentado por el accionante obedecía a un típico caso de contrato realidad, ya que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus características eran 2 Ver Expte Juzgado - Archivo 4, fls 2-5 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE de un cargo de carrera administrativa, por lo cual su retiro debió ser motivado. 5.

Señaló que durante la permanencia del demandante como conductor Código 480 Grado 03 hubo varias modificaciones a la Planta de Personal, siendo la última realizada mediante Decreto 1000-0005 de 03 de enero de 2019, en donde se determinó que el cargo ocupado por el aquí demandante era de libre nombramiento y remoción. 6. Mediante Decreto No 1000-005 de 03 de enero de 2019, suscrito por el Alcalde del Municipio de Ibagué, se crearon 14 cargos de conductor de libre nombramiento y remoción, adscritos a la planta de cargos del Alcalde. 7.

Por memorando de 01 de enero de 2020 suscrito por el Director de Talento Humano, se le comunicó al señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla que había sido declarado insubsistente a través del Decreto 1000-013 de 01 de enero de 2020. 3.- Contestación de la demanda3 La entidad accionada guardó silencio. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que se accedió las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afirmó que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 se encontraba adscrito al Despacho del Alcalde, pero el demandante había prestado sus servicios en diferentes secretarias del Municipio de Ibagué, tal como se corroboró con las pruebas allegadas al expediente, señalando igualmente, que de la testimonial recaudada se advertía que el actor se encontraba subordinado al secretario de despacho o jefe de la dependencia donde se encontrara asignado y no al alcalde del Municipio; así mismo indicó, que si bien el actor en algunos periodos prestó sus servicios al despacho del alcalde, lo cierto era, tal como lo indicaron los testigos, que el vehículo del burgomaestre era conducido por personal de la UNP, por lo que los conductores de la alcaldía eran asignados para transportar los escoltas del alcalde y a otros funcionarios de la alcaldía, es decir, que pese de estar asignado al despacho del alcalde el demandante no prestó sus servicios directamente a él. Dijo que de conformidad con la normatividad que regula la materia y la doctrina del DAFP, se concluía que el cargo de conductor era de libre nombramiento y remoción siempre y cuando fuese asignado al despacho del Alcalde y prestara su servicio asistencial o de apoyo de manera directa a este, sin embargo, como en el caso concreto no se encontraba asignado directamente a despacho del alcalde sino a otras secretarias, no se podía predicar una situación de confianza, por lo que concluyó que el cargo desempeñado por el actor era de carrera administrativa y al no haberse provisto el concurso de méritos se encontraba en situación de provisionalidad. 3 Ver Expte juzgado-Archivo 24 4 Ver Expte Juzgado, archivo 7 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Agregó que al ser el cargo de conductor Código 480 Grado 03 de carrera administrativa, mientras se surtía el concurso para su provisión era procedente realizar el nombramiento a través de la figura del encargo o la provisionalidad; igualmente señaló que al ser el aludido cargo un cargo de carrera administrativa el nominador no podía retirar del servicio al demandante mediante un acto sin motivación, debiéndose por ende expresarse en el mismo, los motivos y razones objetivas para que procediera la desvinculación del servicio, elementos estos que brillaban por su ausencia en el expediente.

Por lo anterior y, previa invalidación del acto administrativo demandado ordenó a la accionada al reintegro del actor en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 o a otro de igual o de superior categoría, y a su vez, el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que sea reintegrado. 5.- El recurso de apelación. 5.1.

El Municipio de Ibagué.5 La apoderada judicial de la entidad territorial accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se nieguen a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el artículo 5 de la Ley 904 de 2004 dispuso qué clase de empleos pueden ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, encontrándose dentro de estos, aquellos empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estén al servicio directo e inmediato de altos funcionarios del Estado, siempre y cuando tales se encuentren adscritos a sus respectivos despachos; a su vez señaló, que el artículo 41 ibidem, dispuso las causales de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, dentro de las cuales se encontraba, entre otras, la declaratoria de insubsistencia, la cual no requería motivación alguna en virtud de la facultad discrecional del nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

Expresó que de acuerdo a los criterios subjetivos, funcionales y orgánicos del empleo público, quienes tengan funciones asistenciales o de apoyo a aquellos funcionarios que se encuentren adscritos de forma directa a los despachos del Gobernador y del alcalde, y que en razón a ello deban tener un tratamiento de confianza, cualifican para ejercer el cargo de libre y nombramiento y remoción, por lo que señaló, que el empleo de Conductor Código 480 Grado 03 del nivel asistencial de la planta de empleo global del nivel central de la Alcaldía de Ibagué, era de libre nombramiento y remoción, y por ende no podía ser de carrera administrativa.

Adujo que el acto de nombramiento se caracterizaba por ser un acto condición que estaba sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducían a la formalización del nombramiento y a completar la investidura del servidor; en tal razón señaló, que el acto de nombramiento del demandante, no creó una situación jurídica particular, estaba condicionado a los derechos y obligaciones del cargo, estaba sometido al Manual de Funciones y Competencias Laborales, y por último, era un acto que no era consensuado, pues no se podía convenir la naturaleza del empleo, ya que son actos unilaterales de la administración. 5 Ver Expte Juzgado- archivo 42 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Sostuvo que el acto de nombramiento del actor en el cargo de libre nombramiento y remoción de conductor nivel asistencial, no le creó ningún derecho subjetivo, pues al tomar posesión del mismo adquirió una situación jurídica general ya preexistente, aceptando con ello todas las condiciones y características del empleo, como lo es la posibilidad de ser declarado insubsistente en cualquier momento.

Agregó que el procedimiento que debía utilizar la entidad para el cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción a de carrera o viceversa, era el análisis de las funciones del respectivo cargo frente a los criterios establecidos en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, señalando que las funciones que fueron desarrolladas por el demandante eran propias de un empleo de libre nombramiento y remoción. Aseveró que el Juez de instancia, respecto del pago de salarios y prestaciones sociales que ordenó cancelar, no tuvo en cuenta la sentencia de unificación SU- 556 de 2014 de la Corte Constitucional, según la cual, al pago de dichas acreencias se le debe descontar la suma que, por cualquier concepto laboral, público o privado hubiese devengado el demandante, y que dicha suma indemnizatoria no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses. 5.2.

El Ministerio Publico6. Dentro del término legal, la vista fiscal interpuso el recurso de alzada, solicitando, que en cumplimiento de la protección al patrimonio público y de lo establecido en la sentencia de unificación SU-556 del 2014, se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, ordenándose a título indemnizatorio pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, pero con la autorización de descontar de dicho monto las sumas que por cualquier concepto aboral, público o privado, dependiente o independiente hubiese recibido el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, y que, en todo caso, dicha suma indemnizatoria no sea inferior a 6 meses ni exceda de 24 meses.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 19 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la accionada y por el Ministerio Publico, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 07 de septiembre de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 6 Ver Expte Juzgado – Archivo 46 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 2.- La impugnación Los argumentos de disenso del ente territorial accionado se concretan en determinar, que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 que ostentó el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, es un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por ende, el mismo podía ser declarado insubsistente, sin que hubiese necesidad de motivar el acto que así lo dispuso, en razón a la facultad discrecional de que goza el nominador. 3.

Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente de manera tacita el nombramiento del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 del Municipio de Ibagué, se ajustó a derecho, tal como lo sostiene la parte recurrente, o si, por el contrario, y como lo consideró el Juez de Instancia, el mismo se encuentra viciado de nulidad. 4.

Marco Legal. A fin de resolver el recurso de alzada, estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. 4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.

El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.

La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.

En efecto, la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.

Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas; al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.

Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.

En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).

De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”9 4.3.

De los cargos de libre nombramiento y remoción. Como se anotó en precedencia, la Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: 8 Sentencia SU 917 de 2010. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

Conforme a lo anterior, es claro determinar que la legislación establece una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, o de carácter asistencial, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resultando razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección, orientación o asistencia institucional.

Así entonces, se resalta que, no obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el legislador 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción. En sentir de la H. Corte Constitucional, para la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe existir un fundamento legal para adelantar esa clasificación, y un principio de razón suficiente que justifique la determinación y la exigencia de confianza plena o el desarrollo de una decisión política en la función a ellos asignada.

El contenido de esos requisitos, a juicio de esa Corporación, se concreta en los siguientes términos: “( ) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, sostuvo lo siguiente respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción: “2. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente," los altos funcionarios del Estado".

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2. de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos demás alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central10 y descentralizada11 del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial12, y en la administración descentralizada del nivel territorial13.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su ”Sentencia C-195 de 1994, ya citada. 10 Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación;

Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;

Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.

II En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica 11 Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional;

Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria;

Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia". 12 "Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;

Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado". 13 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces". 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE alta calidad y elevadas responsabilidades, se tratade los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 3.

De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal b).

Esta categoría incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se encuentran "adscritos" a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional"; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de 1992. 4.

Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado" (literal c). 5. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d). 6.

Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, "los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales" (literal e) 7. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera" (literal f) 4.2.

De la Declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: "( )

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (….) 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE PARÁGRAFO 2o.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. ( )". Conforme a la disposición normativa trascrita en precedencia, la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación alguna, empero, dicha discrecionalidad debe estar revestida de unos límites mínimos de razonabilidad, justos y ponderados, tal como lo ha venido indicando nuestro superior jerárquico.

Por su parte y en concordancia con dicho planteamiento, la Honorable Corte Constitucional14, ha señalado, que la referida discrecionalidad debe ser ejecutada dentro de unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, indicando así, como límites para el ejercicio de dicho poder discrecional, los siguientes: a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Igualmente, dicha Corporación de manera reiterativa ha señalado, que el poder discrecional de que goza el agente nominador no debe en ningún momento conducir a decisiones arbitrarias, ya que toda decisión administrativa debe obedecer al bien común, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales.

Al respecto, el Órgano de Cierre Constitucional15, ha señalado: " (..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

(…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012 15 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad: 73001-23-33-000-2014*00285-01 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad16. 4.2 Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Decreto No 11-0020 de 13 de enero de 2009,17 suscrito por el Alcalde de Ibagué, por medio del cual se nombró al señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, en el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, adscrito al Despacho del Alcalde y asignado a la Secretaria Administrativa. - Copia de memoriales de 10 de mayo de 2012, 13 de septiembre de 2012, 28 de noviembre de 2012, 12 de agosto de 2013, 09 de octubre de 2013, 24 de abril de 2014, 07 de enero de 2015, 26 de mayo de 2015 y 06 de enero de 2016, donde se le comunica al señor Sastoque Pinilla que debe prestar sus servicios respectivamente en la Secretaría de Gobierno, en la Secretaria de Apoyo a la Gestión y Asuntos de la Juventud, nuevamente en el Despacho del Alcalde y para transportar a sus escoltas18. - Decreto No 1000-0013 de 01 de enero de 2020, expedido por el Alcalde de Ibagué, mediante el cual se nombró en el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, a 9 funcionarios, y se indicó que dicha designación implicaba la insubsistencia del nombramiento de quienes ejercían dicho cargo19. - Memorando No 1410-2020-018 de 01 de enero de 2020, a través del cual se comunicó al señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, que había sido declarado insubsistente20. - Hoja de vida de vida del señor Sastoque Pinilla21 - Decreto No 1000-0192 de 08 de mayo de 2019, por medio del cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, de la Planta de Empleos de la Alcaldía Municipal de Ibagué22. - De la Prueba testimonial: 1- MOISES CARDONA PEÑA. Conductor y ex compañero de trabajo del demdante, manifestó: “Edgar Sastoque lo distinguí en el tiempo de 2017, que entré yo, mayo de 2017, que entré como conductor, lo distinguí como conductor de la alcaldía, él estuvo en todas las secretarías de la alcaldía sirviendo como conductor, de todas las secretarias, no sé si nombrarle todas las secretarías en donde estuvo trabajando, yo entré en mayo de 2017 y él, o sea lo distinguí que llevaba varios años y de ahí hasta el 2019, del retiro de todos nosotros, estuvimos en la secretaría de Gobierno, de desarrollo rural.

PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Cuánto tiempo estuvo en la secretaría por cuánto en la secretaría y lo que a usted le conste? RESPONDIÓ: nos mantenían rotando doctora, en la secretaría de bienestar social fue la que más estuvo trabajando, estuvo trabajando con la 16 Decreto 001 de 7984. Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 17 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 13 – fl 17 18 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 13 – fls 20-30 19 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 13– fls 36-37 20 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 13 – fls 38 21 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 13 – fls 41-42 22 Ver página web de la Alcaldía municipal de Ibagué. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE secretaría de gobierno, desarrollo rural estuvo un tiempo, porque nos mantenían rotando para varias secretarías, ese fue el trabajo que tuvimos hasta 2019 que fue el retiro de nosotros.

PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Tiene alguna demanda en contra del Municipio de Ibagué? RESPONDIÓ: si señora, sí. (…) PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: ¿Quién era el conductor del señor alcalde entre 2017 y 2019, que usted dice que trabajó en la alcaldía? RESPONDIO: él tenía un servicio de conductores de la UNP, un servicio especial que tenía para el señor alcalde.

PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: ¿En ese tiempo en que usted laboró, el señor Edgar alguna vez condujo el vehículo al alcalde? RESPONDIO: no doctora, no de ninguna manera, él estuvo conduciendo fue para secretarías porque el señor alcalde tenía su servicio especial de conductores, él llego a conducir a los policías, a ellos si se les conducía. PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: ¿Cuáles policías? RESPONDIO: a los policías que seguían las caravanas de la alcaldía, de seguridad o algo, si se les conducía, pero a los policías, al señor alcalde no, él tenía servicio especial de la UNP.

PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: ¿Cuándo los enviaban a una secretaría a conducir, quién era el jefe, quién decía para dónde iban y cómo? RESPONDIO: teníamos un coordinador, era el inspector José Manuel para esa fecha, que era el coordinador de los conductores. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿El coordinador era el mismo? RESPONDIÓ: para todos los conductores, era el encargado de todos los vehículos de la alcaldía. (…) PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Precise en qué secretarías rotó el señor Edgar y de qué fechas a qué fechas? RESPONDIÓ: Estuvo en Bienestar social con la Dra. Yennifer Parra, todo lo mas estuvo en Bienestar social y luego en jurídica, él estuvo en 2017 con bienestar social y en 2018 en jurídica, 2019 ya culminó con prensa.

PREGUNTA EL DESPACHO: ¿En Bienestar social alguien le daba instrucciones para desarrollar esa labor, en cada una de esas dependencias, quién y si a usted le consta? RESPONDIÓ: En la secretaria con Yennifer Parra que era la secretaria ahí, jurídica se me olvida el nombre de los secretarios, y en prensa había otro secretario, pero no creí que me fuera a pedir el nombre de los secretarios.

PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Ellos le impartían instrucciones al señor Edgar? RESPONDIÓ: si claro, cuando pasaba a una secretaría tenía que hacer el transporte y traslado de personal para donde lo enviaran los secretarios, el secretario era el jefe inmediato, uno pasaba a una secretaria, quedaba como jefe inmediato para donde lo enviaran, o sea lo veía y esa era la función de él. (…) PREGUNTA APODERADA DEMANDADA: ¿Conocía que tipo de vinculación tenía el señor Edgar con la alcaldía? RESPONDIO: si, era de planta, nombrado de planta.” 2- ALIKY LONDOÑO BOTERO.

“Edgar Sastoque fue funcionario de la alcaldía, cuando eso mi esposo Eugenio Villanueva trabajaba en el cargo de Secretario Administrativo, y él era el conductor, su trabajo comenzó con mi esposo en enero no recuerdo bien la fecha de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2011, que mi esposo dejó la alcaldía porque se acabó el gobierno de Jesús María Botero, al cual pertenecía. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Cuáles eran las funciones del señor Edgar si a usted le constan, no porque su esposo le haya comendado, tuvo otros jefes durante el tiempo que estuvo en la alcaldía? RESPONDIÓ: Edgar manejaba el cargo de la alcaldía asignado a mi esposo, en esa época era un Optra de color negro, no me acuerdo la placa, Edgar venía lo recogía, lo llevaba a todas las vueltas que él debía hacer, volvía y lo traía a la casa, todos los días lo recogía más o menos entre 7 y 8 de la mañana, sé que después de que se terminó la alcaldía de Jesús María Botero trabajó con la alcaldía de la siguiente persona que es Rodríguez, Luis H Rodríguez, hasta ahí sé, no tengo conocimiento de si siguió con Guillermo Alfonso Jaramillo.

PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Durante el tiempo que estuvo su esposo como secretario administrativo, siempre hizo las labores de conductor el señor Edgar? RESPONDIÓ: en el primer año que Eugenio estuvo en la alcaldía 2008 a 2009, hubo otro conductor que se llamaba Jeider y a partir de enero de 2009 entró Edgar, estuvo con él 3 años: 2009, 2010 y 2011, en esos años siempre fue Edgar.

PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: ¿En esos tres años, alguna vez condujo el carro 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE del señor alcalde? RESPONDIO: en su momento, de pronto esporádicamente lo pudo haber hecho, pero no tengo datos. PREGUNTA APODERADA DEMANDADA: ¿Conoció que tipo de vinculación tenía el señor Edgar con la alcaldía? RESPONDIO: no señora, no sé si era contrato a término fijo e indefinido, no lo sé. (…)” De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, como lo considera el ente territorial accionado, o si, por el contrario, está viciado de nulidad como lo sostuvo el Juez de instancia. La vocera judicial del demandante sostuvo que el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, en realidad era un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, ya que este no había prestado sus servicios de manera directa para el Alcalde del Municipio de Ibagué, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal, lo que implicaba que para su desvinculación obrara un acto administrativo debidamente motivado, Por su parte la vocera judicial del Municipio señaló que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y que por ende el mismo podría ser declarado insubsistente sin que el acto administrativo que así lo dispusiera tuviese que ser motivado.

De las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Decreto 11- 0020 de 13 de enero de 2009, se nombró al señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, en el cargo de Conductor. Código 480, Grado 03, indicándose en el citado Decreto lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar a partir de la fecha al siguiente personal: (….) EDGAR ARTURO SATOQUE PINILLA identificado con cédula de ciudadanía No 79.861.958 de Bogotá, en el cargo de Conductor, código 480, grado 03, adscrito al despacho del señor Alcalde y prestará sus servicios en la Secretaría Administrativa.

Así mismo, y verificada la página web de la Alcaldía de Ibagué, se observa el Decreto No 1000-0192 de 08 de mayo de 2019, por medio del cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Empleos de la Alcaldía Municipal de Ibagué, y tal como se advierte en él, dentro de la planta de cargos de la administración se encuentra el de Conductor, determinándose el grado, código, dependencia y funciones, así: “I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO Nivel Jerárquico Asistencial Carácter del Empleo Libre nombramiento y remoción Denominación del Empleo Conductor Código 480 Grado 03 No. de cargos 11 Cargo de jefe inmediato Alcalde.

(….) III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE “1. Transportar al Alcalde y demás funcionarios pertenecientes a su despacho, atendiendo a las solicitudes de movilidad que requieran para el desarrollo de actividades propias de la Entidad y en cumplimiento de sus funciones. 2.

Conducir prudentemente y permanecer en buen funcionamiento el vehículo asignado, manteniéndolo en buen estado de presentación y responder por el equipo y accesorios asignados a este. (….) 8. Mantener reserva sobre las conversaciones, que por razón de su trabajo escuche, para preservar la seguridad de la Entidad. (…) 12. Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de manera verbal o escrita y las que de manera reglamentaria se llegaren a adicionar en el futuro, conforme a la naturaleza del cargo”.

Precisado lo anterior, habrá de decirse que el cargo que regentó el aquí demandante- Conductor, Código 480, Grado 03-, y sobre el cual versa la presente litis, fue categorizado como un cargo del nivel asistencial y con una vinculación de libre nombramiento y remoción, tal como se observa en el citado Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de empleos del ente territorial demandado, manual este que constituye un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, pues no existe probanza alguna que cuestione su juridicidad, y lo haga objeto de anulabilidad por parte de esta jurisdicción; en tal razón, debió la parte actora atacar dicha disposición a efectos de que se determinara que el cargo en cuestión efectivamente no de libre nombramiento y remoción, en los eventos en que la prestación del servicio no fuese de manera exclusiva y permanente para el burgomaestre pues, como se advierte, dentro de las funciones asignadas a dicho empleo se encuentra la de transportar no solamente al Alcalde Municipal, sino también a los demás funcionarios perteneciente a dicho despacho; en tal razón se advierte, que esta Corporación no puede realizar el estudio de legalidad de dicho Manual de Funciones, en tanto, como se observa, el mismo no fue objeto de cuestionamiento en el medio de control que se analiza.

No obstante lo anterior, y como quiera que la norma que faculta la vinculación de funcionarios de nivel asistencial bajo el carácter del libre nombramiento y remoción, en razón a la confianza que se requiere para su ejecución, señala que dicho cargo debe ser prestado de manera directa e inmediata a los alcaldes u gobernadores, es menester para esta Corporación, analizar si en el sub examine efectivamente se cumple con dicho presupuesto.

En efecto, una verificado el acto de nombramiento del aquí demandante, se observa que evidentemente el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, efectivamente se encuentra adscrito al Despacho del señor Alcalde, lo que en principio, permite inferir, el acatamiento de los presupuestos establecidos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, donde se faculta que en aquellos cargos de nivel asistencial, en razón al grado de confianza requerida, se puedan realizar vinculaciones bajo la modalidad del libre nombramiento y remoción. Sin embargo, consideró la Jueza de instancia, que el cargo que ostentó el actor no podía ser considerado de libre nombramiento y remoción, en razón a que la prestación del servicio no se hizo de manera exclusiva para el servicio del señor Alcalde del Municipio de Ibagué, sino que el demandante había prestado sus servicios como conductor de varias secretarias de Despacho, de los escoltas del alcalde y otros funciones de la alcaldía, hechos estos, que en su sentir, 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE deslegitimaban su vinculación de libre nombramiento y remoción y hacía que dicho cargo fuese de carrera administrativa, por lo tanto concluyó, que el nominador no podía retirar del servicio al demandante mediante un acto sin motivación. De acuerdo con las probanzas arrimadas al proceso se pudo extraer que, efectivamente el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla prestó sus servicios como conductor del Alcalde de Ibagué, tal como se advierte en el oficio No 266 de 06 de enero de 2016, donde se le informa al citado señor “De manera atenta, me permito informarle que a partir de la fecha, usted deberá prestar los servicios propios de su cargo de conductor, código 480, grado 03 en el Despacho del señor Alcalde”.

Igualmente, se evidenció que el aquí demandante había prestado sus servicios para el personal de escoltas del burgomaestre, es decir, que la prestación del servicio indudablemente estaba encaminada a prestar servicios directos al Alcalde, como conductor, pues si bien en algunos momentos no se hacía en el vehículo asignado para el mismo, sino en el dispuesto para personal que le prestaba su protección y seguridad, ello no puede significar de ninguna manera que la prestación no estuviera dirigida hacía el alcalde, pues debe entenderse que la modalidad de vinculación se otorga en razón a la confiabilidad que se exige para el desarrollo del cargo, confianza esta que debe predicarse aún más respecto del personal que procura la seguridad de la primera autoridad municipal.

Del mismo modo, se observa, tanto de las documentales como de las testimoniales recaudadas, que el señor Sastoque Pinilla, además de prestar sus servicios como conductor del burgomaestre y de sus escoltas, también los prestó a los secretarios de Despacho de la Alcaldía, hecho este que, en sentir de este Colectivo, tampoco contradice lo dispuesto en el citado artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues, conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, las Secretarías de Despacho al igual que los Alcaldes ejercen autoridad política y administrativa, la cual debe estar supeditada al máximo de confidencialidad de quienes prestan sus servicios asistenciales, en razón a los temas de gran envergadura que entre estos y el Alcalde pueden ventilarse bajo su presencia. Así entonces, y conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 909 de 200423 y el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad 23 “ARTÍCULO 5o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:” (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE accionada establecido en el Decreto No1000-0192 de 2019, se puede concluir, contrario a lo manifestado por el Jueza de instancia, que el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, en el que fue nombrado el demandante, encaja perfectamente dentro de los presupuestos establecidos en el citado artículo para ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, pues si observamos el literal b) de dicho ordenamiento, este prevé claramente que para ser de esta naturaleza el mismo tendría que ser, entre otros, del orden asistencial, tal como acontece en el sub lite.

En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra ajustado a derecho el argumento aducido por el a quo, donde se concluyó que el cargo en cuestión y que ocupó el aquí demandante, era de carrera, pues de las probanzas allegadas al encuadernamiento y de la lectura y análisis de las funciones del cargo, en concordancia con el numeral 2° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es posible afirmar que dicho cargo tiene la naturaleza jurídica de aquellos de libre nombramiento y remoción. Si en gracia de discusión la tesis arriba expuesta no fuese de recibo, en el entendido de que la prestación de servicio de los conductores del Municipio de Ibagué, adscritos a la Alcaldía, no pudiese ejecutarse con el personal que custodió al mandatario o con los secretarios de Despacho bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, mal podría este Tribunal modificar la denominación del cargo para efectos de determinar su carácter de carrera administrativa, pues, como se indicó con antelación, no existe inconformidad o solicitud de anulación alguna respecto del acto administrativo que estableció el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Ibagué y en especial del cargo en cuestión, pues, en él se dispuso que quien ejerciera el empleo de Conductor Código, 480, Grado 03, debía trasportar no solo al Alcalde Municipal, sino a los demás funcionarios pertenecientes a su Despacho.

Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, pues, contrario a lo manifestado por el operador jurídico primario, al mismo no se le hacía exigible motivación alguna, por cuanto la desvinculación de quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción es de carácter discrecional por parte del nominador, en razón al grado de confianza que se exige para el ejercicio de los mismos.

En razón a lo anterior la providencia recurrida será revocada en su totalidad, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.- Condena en Costas. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.

A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a (1/2) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.

PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda, y en su lugar NEGAR la prosperidad de las mismas.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, según lo señalado en la parte considerativa. Liquídense por secretaría TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7ff76f33b815ad6c68ba2ba29aacba64a4707102f2a7a428091f3e4886c3837b Documento generado en 21/06/2024 03:43:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica