Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-006-2021-00261-01 1536-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: YESENIA PALMA VEGA. Demandado: MUNICIPIO DE ALVARADO. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionada en contra de sentencia proferida el 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 “PRIMERO. Que se declare nulo por ser contrario a la ley y la Constitución, el acto administrativo Resolución No 174 de 29 de junio de 2021, por medio del cual se da por terminado a mi mandante el nombramiento en provisionalidad.
SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No 220 de 26 de agosto de 2021, por medio de la cual se confirmó la Resolución 174 del 29 de junio de 2021.
TERCERO: Como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene reintegrar a la señora Yesenia Palma Vega al cargo de Auxiliar Administrativo Código 367 Grado 03 de la Planta Global de Personal de la Alcaldía de Alvarado.
CUARTO. Que se condene al Municipio de Alvarado al pago de salarios dejados de percibir desde la desvinculación hasta el día que sea reintegrada, con su correspondiente indexación, intereses moratorios y reajuste de conformidad a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1227 de 2005.
QUINTO: Para los efectos de las prestaciones sociales en general se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del 1 Ver Expte Juzgado,- Archivo 3 - fls 2 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE servicio, por lo tanto se debe cancelar a la señora Yesenia Palma Viña: El auxilio de cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios, prima de vacaciones, las vacaciones, las dotaciones, la afiliación a la EPS, ARP, caja de compensación familiar, afiliación al fondo de pensiones, aportes a pensión y cesantías, conforme el régimen salarial contemplado para estos empleados hasta la fecha en la cual se profiera el correspondiente fallo.
SEXTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, una vez esta quede debidamente ejecutoriada.
SEPTIMO: Que las sumas liquidas a las que haciende las pretensiones anteriores, devengaran intereses corrientes y moratorios, es decir la parte demandada dará cumplimiento dentro de la sentencia, a los términos previstos en el artículo 193 y 195 del C.C.A.
OCTAVO: Que se condene en costas a la parte demandada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 188 del C.C. Ad. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Decreto No 220 de 31 de diciembre de 2019, la señora Yesenia Palma Vega, fue nombrada para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativa Código 407 Grado 03 de la Planta Global de Personal de la Alcaldía de Alvarado, nombramiento este que fue prorrogado sin que el Municipio expidiera acto que así lo dispusiera; igualmente y mediante Resolución No 330 de 30 de diciembre de 2020 se prorrogó el nombramiento en provisionalidad por 6 meses más. 2- Por Resolución No 174 de 29 de junio de 2021, le fue comunicado a la aquí demandante que no se prorrogaría su nombramiento en provisionalidad por vencimiento del término, a partir del 01 de julio de 2021; decisión esta que fue confirmada mediante Resolución 220 de 26 de agosto de 2021. 3- Manifestó que la señora Palma Vega nunca tuvo llamados de atención, ni fue investigada disciplinariamente. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Manifestó que los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con lo establecido en el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998 que en su artículo 10 estipula que antes de cumplirse el termino de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlo por terminado mediante resolución motivada, tal como aconteció con la aquí demandante. 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 18-fls 2-6 3 Ver Expte juzgado, C.P.- Archivo 14 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Afirmó que dicha decisión había sido soportada en la jurisprudencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, según la cual el nombramiento en provisionalidad procederá de manera excepcional cuando no haya persona que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente.
Por último, citó apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional relacionados con la estabilidad reforzada de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrea administrativa y con el deber de motivación de los actos de insubsistencia de dichos funcionarios. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 06 de octubre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afirmó que los actos que ordenen el retiro del servicio de funcionarios nombrados en provisionalidad deben ser motivados en atención a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y por ende la desvinculación de dichos empleados no puede obedecer a la discrecional del nominador.
Aseveró que respecto de la expiración del plazo de nombramiento como causal de retiro del servicio no existía un criterio unificado del Consejo de Estado que obligue a tomar una postura frente al término del plazo como razón válida para motivar el acto que da por finalizado el nombramiento en provisionalidad. Refirió que la motivación de los actos demandados obedeció a la terminación del plazo – 6 meses- por el que fue nombrada la señora Yesenia Palma Vega en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 y que dicha motivación se había derivado de un hecho cierto, pues el 30 de junio de 2021, vencía el referido plazo, toda vez que la prórroga del nombramiento se hizo el 30 de diciembre de 2020.
Sostuvo que estaba demostrado en el plenario que después del 30 de junio de 2021 ya hasta el 17 de diciembre de 2022 ninguna persona ocupó el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03. Dijo que los actos administrativos enjuiciados y a través de los cuales se resolvió no prorrogar el nombramiento en provisionalidad de la demandante estaban viciados de falsa motivación, pues pese a que se basó en una circunstancia fáctica cierta a la misma se le atribuyó una consecuencia jurídica que no correspondía atribuirle, pues el vencimiento del plazo en provisionalidad no es una causal contemplada en la ley para el retiro del empleado en provisionalidad, como sí ocurre en el caso de algunas normas especiales, como es el de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Agregó que como quiera que no existía sentencia de unificación sobre la validez o suficiencia del vencimiento del término de nombramiento como motivo puntual de la declaratoria de insubsistencia o de no prórroga del mismo, debía analizarse en cada caso, si la expiración del término era una razón suficiente para la desvinculación del empleado.
Adujo que dicho despacho acogía el criterio del Consejo de Estado, según el cual era válido y acorde con el ordenamiento jurídico que el vencimiento del término de nombramiento en provisionalidad no era por sí solo una razón suficiente para el retiro de un empleado. 4 Ver Expte Juzgado, archivo 40 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Aunado a lo anterior, señaló que no se había probado en el plenario que el cargo en cuestión hubiese sido provisto en propiedad y que la de desvinculación se hubiese producido por el nombramiento de quien acreditara los derechos de carrera; tampoco se probó que el cargo hubiese sido ofertado a través del concurso de méritos, por lo que concluyó que la decisión de no prorrogar el nombramiento no obedeció a razones del mejoramiento del servicio que justificaran la necesidad de retirar a la demandante.
Reiteró que no se había configurado ninguna causal legal de retiro del servicio o razón suficiente para proceder con la desvinculación, ya que el cargo no se proveyó por la superación del concurso de méritos, la demandante no había sido sancionada disciplinariamente, no se probó que su desempeño hubiese sido insatisfactorio o que se requiriera separarla del cargo para mejorar el servicio, por el contrario, la insubsistencia se basó en un fundamento puramente formal, que no tuvo en cuenta las aptitudes de la demandante y de además la accionada falló en la prestación del servicio porque el cargo que esta ostentaba no quedó en cabeza de nadie, vulnerándose así la estabilidad relativa de la funcionaria, que estaba supeditada a la ocupación definitiva del cargo por un empleado de carrera.
Conforme a lo anterior, ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ostentaba, siempre y cuando este no hubiese sido provisto por un funcionario de carrera, y que se cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta el 01 de julio de 2023; si el cargo ya fue provisto, ordenó cancelar los salarios y prestaciones desde la desvinculación hasta el 01 de julio de 2023 o antes de dicha fecha si se produjo el nombramiento en propiedad. 5.- El recurso de apelación5 El apoderado judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Indicó que el fallador de primera instancia le imprimió falsa motivación a un acto administrativo que para su nacimiento a la vida jurídica se apoyó en un acto de nombramiento ordinario, en el cual se plasmó la voluntad de la administración y del aquí demandante, sin que fuese desconocido que el nombramiento se realizó desde un principio por un plazo de 06 meses, señalando así que la sentencia censurada no analizó la parte considerativa del Decreto 220 de 31 de diciembre de 2019, mediante el cual se nombró en provisionalidad a la aquí accionante.
Aseveró que el Consejo de Estado en diferentes providencias ha indicado que las causales de terminación del nombramiento en provisionalidad no son taxativas, por lo que era válido acudir al parámetro de la finalización del término del nombramiento para motivar la desvinculación, siendo esta una razón suficiente de terminación de la vinculación. Reiteró que en el acto de nombramiento de la actora se estableció claramente el término de duración de la vinculación en provisionalidad - 6 meses – constituyendo el vencimiento del mismo razón suficiente para dar por terminado el nombramiento; así mismo indicó, que sería diferente si en el aludido acto de nombramiento no se hubiese estipulado una vigencia, caso en el cual la administración hubiese tenido que hacer uso de las causales taxativas que contempla la norma para la terminación de la provisionalidad.
Adujo que el ente territorial no desconoció la motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad, ya que esta estuvo 5 Ver Expte Juzgado- Archivo 50 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE fundamentada en hechos comprobables en argumentos constitucionalmente admisibles, por lo que el acto enjuiciado no estaba viciado de nulidad.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 31 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado el 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la entidad accionada se concretan en determinar que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante obedeció al vencimiento del plazo del nombramiento y que dicha motivación obedecía a una razón suficiente, lo que hacía que los actos administrativos demandados estuviesen ajustados a derecho 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en establecer si los actos administrativos objeto de debate judicial y a través de los cuales se terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Yesenia Palma Vega en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 367, Grado 03, por vencimiento del término para el cual fue nombrada, se ajustó a derecho como los sostiene el apelante, o si, por el contrario, tal como lo indicó en la sentencia apelada, los actos censurados se encuentran viciados, de nulidad. 4.
Marco Legal. A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo pasivo, estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. 4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.
El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibìdem expresa: Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.
El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado lo siguiente: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)6” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.
En efecto, la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”7.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 7 Sentencia SU 917 de 2010. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”8 4.2.
De la terminación nombramiento en provisionalidad por vencimiento del plazo para el cual se nombró al funcionario. En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el Consejo de Estado, ha tenido criterios oscilantes, pues, frente a la motivación de los actos que contienen estas decisiones, por un lado, ha considerado que el cumplimiento del término no se constituye por sí mismo, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada de manera provisional, y por otra parte, que sí constituye motivación suficiente para efectuar la desvinculación. Al respecto, es necesario citar las posturas de las Altas Cortes, en las que existen diversos criterios frente a este aspecto en específico; de esta manera, en primer lugar, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, constituye suficiente motivación para terminar la vinculación; al respecto expuso: “(…) el tribunal concluyó que “en el acto acusado claramente se le indica al actor que su retiro obedece al vencimiento del término de los 6 meses de su nombramiento provisional; razón por la cual considera la Sala, que el acto acusado al encontrarse motivado cumple con las normas en las cuales debía fundarse, sea decir, la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario N°1227 de 2005, por lo anterior se revocará el fallo apelado y como consecuencia de ello, se negarán las súplicas de la demanda.
Como se observa, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad del señor Salazar Asprilla sí estuvo motivada, por las siguientes razones: (i) el Vencimiento del término del nombramiento provisional (6 meses), ii) la ausencia de autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el término del nombramiento provisional, y (iii) la necesidad de "disminuir el déficit financiero" del municipio de Quibdó (literal i) del Decreto 241 de 2012).
Para la Sala, esa motivación no es arbitraria ni caprichosa. Al contrario, obedeció a razones verificables y que fueron expuestas en el acto de 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE insubsistencia. Esa es la motivación del acto que quiere echar de menos el actor en la tutela y es el argumento a partir del cual pretende estructurar inexistentes defectos fáctico y sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial.
Ahora bien, es importante decir que la decisión cuestionada por el señor Salazar Asprilla es acorde con el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que definió que, a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, es necesaria la motivación del acto administrativo que declare la insubsistencia de un nombramiento provisional en un cargo de carrera administrativa9 El anterior criterio, fue ratificado en sede de tutela, mediante sentencia del 13 de junio de 2018, por esa misma sección, en la que sostuvo que: “Al respecto, sobre las razones del acto administrativo que da por terminado el nombramiento en provisionalidad, la Corte Constitucional, en sentencia T/147 de 18 de marzo de 2013, expresó: […] 4.5.2 Ante la necesidad de una motivación clara, la Corte ha precisado que el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad debe cumplir con el principio de ‘razón suficiente’ que implica que en el acto administrativo consten “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado 4.5.3 Por tanto, una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario […] Se puede inferir, sin ningún esfuerzo, como lo dijo la Corte, que se puede concluir el nombramiento en provisionalidad, por vencimiento de período, cuando la ley establezca esa posibilidad, sin que pueda predicarse del acto administrativo falsa motivación y desviación de las atribuciones propias.
En el sub judice, la accionante, desde su posesión, tenía conocimiento del plazo de su designación así: «[…] el Señor Gerente declaró posesionado por una (sic) termino (sic) de seis (6) meses así (sic) como lo ordena oficio 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta- Sentencia del 04 de diciembre de 2014.
C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Expediente Nro. 11001-03-15-000- 2014-00645-01 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 7265 de 17 de febrero de 2012 de la CNSC» (f. 25, cdno. 2 antecedentes administrativos, acta de posesión 26, de 1.º de marzo de 2012)10 En segundo lugar, existen pronunciamientos en sede de tutela de la sección Quinta del Consejo de Estado, a través de los cuales se acoge la tesis adoptada por la Corte Constitucional, en materia de motivación de los actos de terminación de los nombramientos en provisionalidad, así: “No obstante, se advierte que el reparo formulado por la parte actora está llamado a prosperar, en atención a que esta Sección ha sostenido en casos similares al discutido que “la Administración no podrá alegar más como motivación suficiente de sus decisiones de retiro, ante la imposibilidad de aplicar objetivamente la norma suspendida, la finalización del plazo autorizado por la CNSC.”11.
Lo anterior, en la medida que si bien el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, vigente para la época en que fue retirada del servicio la actora –año 23 de enero de 2012–, en su inciso primero contemplaba la provisión de cargos de carrera mediante encargo o nombramiento en provisionalidad por un término de 6 meses mediante la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil a los jefes de las entidades públicas, el cual puede ser prorrogable ante la existencia de razones válidas para no realizar el concurso en el plazo inicialmente otorgado, lo cierto es que desde la óptica de esta Sala dicha circunstancia no es un motivo que justifique la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, bajo la siguiente línea argumentativa: “… En esa medida, que la Administración invoque el fin del plazo otorgado como motivación del acto de retiro, implica necesariamente que está aceptando que a pesar de haber pedido autorización a la CNSC para hacer uso de una herramienta excepcional para proveer los cargos de carrera, no cumplió con el deber correlativo de convocar a concurso el empleo para proveerlo en debida forma.
Y que además desconoce que la posibilidad de hacer uso de los nombramientos en provisionalidad responde a la necesidad de proveer un cargo de carrera mientras se agota el procedimiento necesario para designar de forma definitiva a su titular. Dicho brevemente, el plazo de 6 meses es una condición que se quiso imponer en cabeza de la Administración para que realice la convocatoria a concurso del empleo y no un término para mantener el nombramiento.
Así las cosas, lo que la norma quiere es que al cabo de los 6 meses llegue a ocupar el cargo quien ha obtenido un lugar en la lista de elegibles. Bajo esta óptica, la motivación del retiro no es la finalización del plazo autorizado, sino la llegada de quien tiene el derecho por mérito al cargo…”12 De ahí, que esta Corporación ha concluido que se ocasiona un menoscabo del derecho fundamental al debido proceso de los empleados que ocupaban un cargo de carrera en provisionalidad cuando son retirados del servicio con sustento en el vencimiento del plazo conferido para convocar al concurso del empleo, debido a que se desconoce que la autorización brindada por la Comisión Nacional del Servicio Civil pretende propiciar la realización de la convocatoria para proveer el cargo de carrera, mas “no constituye una causal de retiro lo que se traduce en que la finalidad del plazo es uno y la 10 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección B;
Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter; Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01379- 00, Actor: Vanessa Barbosa Marín. 11 Ver sentencia de 17 de septiembre de 2015, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2015-01561-00. 12 Ibídem. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE del acto de retiro otro y, en esa medida, les corresponde cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación.” En concordancia con lo expuesto, la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad enjuiciada en la providencia del 12 de marzo de 2018 además de contradecir a la ley y la Constitución, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, teniendo en cuenta que esta Sección se pronunció en un caso similar al de la señora Sanclemente Torres, en los siguientes términos13: «Ahora bien, respecto del problema jurídico planteado la Sala encuentra que el razonamiento efectuado por el juez de instancia del proceso ordinario, desconoce la razón de decisión expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, en donde se asimilaron como justificaciones constitucionalmente admisibles para el retiro de funcionarios en provisionalidad, aquellas circunstancias que permitan establecer “la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.» (…) Ello, sin tener en cuenta que la tesis que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 está encaminada a precisar el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, cuyo cumplimiento tiene ciertas exigencias mínimas, tales como la exposición de argumentos puntuales relacionados con la prestación del servicio.
De esta forma, en la aludida sentencia de unificación se resaltó que la motivación de los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad es “un instrumento realmente transitorio, cuyos efectos prácticos deberán desaparecer conforme se realicen concursos inspirados en el mérito y el acceso al empleo bajo parámetros de igualdad.”14 5.
El caso concreto 5.1 De las pruebas allegadas al proceso: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Decreto No 220 de 21 de diciembre 2019 suscrito por el Alcalde de Municipio de Alvarado, por medio del cual se nombró a la señora Yesenia Palma Vega en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 de la planta global de personal de la Alcaldía de Alvarado15. - Resolución No. 330 de 30 de diciembre de 2020, por medio del cual se prorrogó el nombramiento en provisionalidad de la señora Yesenia Palma Vega, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 de la planta global de personal de la Alcaldía de Alvarado16. 13 Sentencia de 16 de agosto de 2018, C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-00452-01. 14 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta;
Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 11001-03-15-000-2018-03361-00 (Ac), Actor: Rosa Sanclemente Torres. 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 3-fls 34-35 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 3-fls 32-33 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE - Resolución No 174 de 29 de junio de 2021, expedida por el Alcalde de Municipio de Alvarado, por medio de la cual se comunicó a la aquí demandante la no prorroga del nombramiento en provisionalidad y se da por terminado dicho nombramiento por vencimiento del plazo17. - Resolución No. 220 de 26 de agosto de 2021, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, confirmándolo en su totalidad18. 5.2 Análisis sustancial.
En el presente asunto, la parte actora pretende que se ordene a la demandada el reintegro al cargo que ocupaba como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 de la planta global de personal de la Alcaldía de Alvarado, Tolima y a su vez, se ordene el pago de todos los salarios, emolumentos, prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que exista solución de continuidad.
Por su parte el juez de instancia accedió a las pretensiones, al considerar que la motivación del acto demandado, solo se limitó a la finalización del plazo de nombramiento, sin que se esgrimiera las razones jurisprudenciales aceptadas, esto es, i) la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de mérito respectivo, o ii) con ocasión del servicio, siendo necesario declarar su nulidad, toda vez que de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sede de tutela, el cumplimiento del plazo no es propiamente una causal de retiro, ni una razón suficiente, lo cual se traduce en un vicio en la legalidad del acto administrativo por falta de motivación. La entidad accionada presentó su inconformidad, al argumentar que los actos demandados no estaban viciados de nulidad porque su motivación se limitó a la finalización del plazo del nombramiento del demandante, siendo esta una motivación legal y constitucional que constituía una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad.
De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si los actos objeto de reproche judicial se encuentran ajustados a derecho, como lo sostiene la entidad apelante, o si, por el contrario, está viciado de nulidad como lo indicó el Juez de Instancia. De las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Decreto 220 de 21 de diciembre 2019, se nombró en provisionalidad y por un periodo de 6 meses a la señora Yesenia Palma Vega, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 de la planta global de personal de la Alcaldía de Alvarado, Tolima, y al vencimiento del mismo, existió una prórroga automática por el termino inicialmente otorgado, el cual finiquitó el 31 de diciembre de 2020.
Igualmente se observa que mediante Resolución No 330 de 20 de diciembre de 2020, se prorrogó el nombramiento en provisionalidad del cargo ostentado por la señora Palma Vega por un término de 6 meses los cuales vencían el 31 de junio de 2021. Obra también en el expediente copia de la Resolución No 174 de 29 de junio de 2021, mediante la cual se le comunicó a la aquí demandante la no prorroga de su nombramiento en provisionalidad y por ende la terminación del mismo, argumentándose como motivos de dicha decisión, únicamente el vencimiento del plazo del nombramiento. 17 Ver Expte Juzgado – Archivo 3-fls 23-26 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 3-fls 27-31 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE De acuerdo a la anterior reseña probatoria, se logra concluir que i) la demandante estuvo vinculada con el Municipio de Alvarado Tolima, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03, con nombramiento en provisionalidad, por año y medio; ii) Que la entidad demandada dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.2.5.3.4 de Decreto 1083 de 2015, que establece que antes de cumplirse el térino del encargo, de la prórroga o del nombramiento en provisionalidad, el nominador podrá darlos por terminado; y, iii) Que con posterioridad a la desvinculación de la señora Palma Vega la entidad demandada no vinculó a ningún funcionario en dicho cargo.
Ahora bien, tal como quedó expuesto en capítulos precedentes, no existe unidad de criterio entre las secciones del H. Consejo de Estado o las Altas Cortes, frente a la motivación del acto que da por terminado el nombramiento en provisionalidad con ocasión del vencimiento del plazo estipulado, por lo que considera esta Corporación, tal como lo indicó el a quo, que es necesario en el presente asunto dar aplicación a la tesis más favorable, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las normas y posiciones jurídicas favorables al trabajador constituyen una garantía constitucional, de ahí que la determinación y la elección de las normas o interpretaciones más beneficiosas a una situación particular y concreta, corresponde a quien debe aplicarlas e interpretarlas, tal y como lo ha señalada la Corte Constitucional en diferentes providencias.
Por tanto, en este asunto se aplicará la tesis fijada por la Corte Constitucional, que ha sido acogida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela, en la que se indicó que: “Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado".
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, "para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”19.
A su turno, el Consejo de Estado ratificó lo anterior al concluir: “… la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad enjuiciada en la providencia del 12 de marzo de 2018 además de contradecir a la ley y la Constitución, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, (…) Es así, como se advierte que en el asunto sub examine se desatendió la postura contenida en la referida sentencia de unificación, dado que la autoridad tutelada negó las pretensiones de la demanda incoada por la actora con sustento en el vencimiento del término 19 Corte Constitucional, SU-917 de 2010 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE de los 6 meses para los cuales fue inicialmente nombrada y ante la ausencia de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el mismo.
(…) Ello, sin tener en cuenta que la tesis que fijó la Corte Constitucional (…) está encaminada a precisar el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, cuyo cumplimiento tiene ciertas exigencias mínimas, tales como la exposición de argumentos puntuales relacionados con la prestación del servicio.
(…) De esta forma, en la aludida sentencia de unificación se resaltó que la motivación de los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad es “un instrumento realmente transitorio, cuyos efectos prácticos deberán desaparecer conforme se realicen concursos inspirados en el mérito y el acceso al empleo bajo parámetros de igualdad”.
(…) No obstante, se advierte que el reparo formulado por la parte actora está llamado a prosperar, en atención a que esta Sección ha sostenido en casos similares al discutido que “la Administración no podrá alegar más como motivación suficiente de sus decisiones de retiro, ante la imposibilidad de aplicar objetivamente la norma suspendida, la finalización del plazo autorizado por la CNSC.”20 Así las cosas, finalmente la jurisprudencia constitucional y los pronunciamientos del Consejo de Estado aquí expuestos, han sido claros en el sentido de indicar que las decisiones de terminación de nombramientos en provisionalidad deben estar fundadas en razones suficientes en las que se configuren las causales de retiro, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”, sin que dentro de ellas se encuentre la de “vencimiento del término de duración del nombramiento”, es decir, que en este asunto existió falsa motivación en las decisiones que dieron por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, tal y como lo sostuvo la a quo.
En razón a lo anterior la providencia recurrida será confirmada en su totalidad. 6.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. 20 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, Bogotá, D.C., Diciembre Trece (13) De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 11001-03-15-000-2018-03361- 00 (Ac) 28 Consej 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el el 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los Magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fd2d8b306292bdf753dc695afbd8ed12130525b5b808f3d86e79448fa577cf1a Documento generado en 21/06/2024 03:43:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica